RETRAITS DU CODE CIVIL

certain nombre de retraits, le reirait litigieux (1), le retrait suc-

(\) Art. 1699 et suiv. Merlin, v» Droits liligieux. Alb. Desjardins, R. pvat., 1868, To, 138; 1870, '29, 451, et 30, 225 {bibl.}. En cette matière, notre ancien droit n'a fait qu'appliquer ou étendre des lois romaines bien connues: God. Just., 2, 13 [ne liceat polenlior), 2; 8, 36 {de litigios.), 3 et 5; Nov., 72, 5 (tuteurs ; C. civ., 450); Cod. Just., 4, 35 (Mandat), 22 et 23 (célèbres constitutions Per Diversns et Ab Anastasio). Elles n'avaient sans doute jamais complètement cessé d'être en vigueur; pour la première, cela résulte, au moins, des textes suivants : Edict. Theodor., 43, 44. L. Rom. Visig., Cod. Théod., 2, 14. Papien, 43. Burg., 22, 55. L. Visig. Reccesv., 2, 3, 8; cf. 5, 4, 20, et Cod. Eur., 312. Pelrus, 4, 20. — A" Ord. 1356 et 1585. Interdiction de céder des dettes à des personnes plus puissantes, de crainte qu'elles ne dictent la sentence du juge, ou à des privilégiés (p. ex. écoliers), afin que les plaideurs ne soient pas distraits de leurs juges naturels, et cela sous peine de la nullité de la cession, de la déchéance du cédant, d'une amende arbitraire imposée au cessionnaire, outre des dommages-intérêts. Le Prestre, Q. noL, I, 93, 37. — B° Ord. 1521, 23 : défense aux juges d'acquérir les biens sur lesquels il y a procès devant leur juridiction et Ord. janv. 1560, 54 : aux avocats; procureurs, d'acquérir les causes dont ils sont chargés; C. Michaud, 94 : aux juges, avocats, etc., d'acquérir aucune dette litigieuse (non enregistré dans divers Parlements). Arr. régi. Pari. Paris, 10 juil. 1665, art. 13. Les deux prohibitions se confondent. C. civ., 1597. Cf. pacte de quota litis. Perrière, h. v° (bibl.). C" Des lois Per Diversas et .\b Anastasio édictées en haine des spéculateurs qui se font céder des créances dans un but de chicane, notre ancienne jurisprudence tira une institution que Pothier, Vente, n° 588, est à peu près le seul à qualifier d'espèce de reirait. Les Parlements de Toulouse et de Grenoble appliquèrent ces lois à la cession des créances litigieuses ou autres. Cf. retrait débitai en Flandre. Guyot, h. v°. Ailleurs prévalut l'interprétation do Dumoulin qui les restreignait aux créances litigieuses. Usiir., q. 62, n° 413. Arr. de la Ch. de l'Edit, 9 mai 1G05. Brillon, Dicl. des Arrêts, v° Litige. Brodeau, s. Louct, cession de dr. lilig. Pothier, n° 591. La cession des droits réels litigieux fut assimilée à celle des créances, arr. de 1.578, 1615, sans doute par suite de l'influence des Ordonnances précitées (A° et B°); elles ne distinguaient pas les droits réels des créances; d'ailleurs, du moment où on n'envisageait que le caractère litigieux du droit, l'assimilation était naturelle. C'est ce qui conduisit à l'idée de subrogation : à Rome, la créance cédée était réduite au prix de cession; on ne pouvait réduire de la sorte un droit réel, la propriété ou l'usufruit d'un fonds; on imagina de dire que le cédé serait subrogé au cessionnaire et, chose singulière, contre lui-même. Charondas, Pand., 2, 29. On discuta toujours au sujet des conditions requises pour que le droit fût litigieux : contestation en cause? demande seulement (Aulh. ;t(/(7io.sa)? simple appréhension d'un litige? C. civ., 1700. Les exceptions à la règle admise par Anastase se retrouvent dans Pothier, 594, et dans le C. civ., 1701. Il fallut d'abord au cédé des lettres de subrogation pour se substituer à l'acheteur en lui payant le prix de la cession (inférieur d'ordinaire au montant de la créance). Charondas, Pand., 2, 29. Elles avaient cessé d'être exigées au dix-huitième siècle. R. de Lacombe, v° transport. Selon quelques auteurs de la fin du dix-huitième siècle comme Boucher d'Argis, le retrait litigieux aurait cessé d'être en usage ; c'est bien peu vraisemblable, puisque Pothier en parle et qu'il se retrouve sous la Revo-

ukthaits du code civil. 377

ccssartiJ (I), le rrtrail (rindivision ('2). Los rédacteurs du Code l'vitèrent , d'iiillcui-s , ces expressions (jui senlaient l'Ancien

lution ; pent-ctre veulent-ils dire, comme Imbeit, linrliir,, h, v°, que les luis romaines sont abrogées en ce sens que le transport des droits litigieux >ciils (et non la cession de créances quelcon(|ues) est sujet à retrait. Le Trib. de Cass., 8 frim. an XII, déclare qu'il n'y a là rien de commun avec les retraits. Cf. Sircy, l8-2!<-3n, 1, "20 et 51).

(1) Art. 84!. — Sous la dénomination de li. de cohéritier ou R. successoi:(l, Merlin prévoit deux cas : 1° Un cohéritier acquiert quelque droit relatif à la succession; avant le partage de celle-ci, un autre cohéritier peut exiger que l'acquisition soit réunie à la masse. Dig. fam. erc., 19; de leg., I, 89, 4. — 2° Un cohéritier cède ses droits successifs à un étranger à la succession : tout cohéritier peut se substituer à celui-ci. Cf. v° Droits successifs. L'art. 841 du G. civ. a consacré ce droit déjà généralement reçu dans notre ancienne jurisprudence. Cf. surtout Alb. Desjardins, II. prat., 1870, 497. Il n'en est question que dans un petit nombre de Coutumes (Alost, 20, 5; Bruges, 20, 3; Namur, 69,70. Britz, p, 700. Mais le Pari, (le Paris l'admit par des arr. de 15'2l, 1578, 1595, et surtout 1613 (sur le |)laido3'er de l'avocat général fcjervin. i4r/io?is, 1, III, n° 114, éd. 1639, p. 880). Nos anciens auteurs le rattachent au retrait litigieux, bien que les droits successifs jiuissent être incontestés; ou bien on le justifie par le désir ci empêcher les étrangers de s'immiscer dans les secrets de famille et d'augmenter les difficultés du partage. Charondas, Pand., c. 29. Servin, l. c. Lebrun, Successions, 4, '2, 3, 66. A nos yeux, le retrait successoral fut créé d'instinct par la pratique, par extension du retrait lignager et du retrait d'indivision ; les cohéritiers non lignagers en profitèrent, et il s'appliqua non à un immeuble particulier, mais à un ensemble de droits. Quoiqu'il soit qualifié de retrait par Denisart et Merlin, on y voit plutôt une subrogation, et anciennement des lettres de chancellerie étaient requises, Nouv. Denisart, v" Cession de dr. success. Par là il se trouva soustrait à la proscription générale des retraits prononcée par les lois révolutionnaires. La • '(invention annula, il est vrai, le 19 flor. an H, un jugement du tribunal de lircteuil autorisant des héritiers à exercer le retrait successoral; mais cette décision ne fut pas promulguée comme loi et le trib. de Cassation reconnut qu'il n'était point aboli ('25 vend, an V ; 11 germ. an X; 8 frim. an XII). ('2) Art. 1408 : le mari acquiert pour partie ou pour le tout un immeuble dont la femme est copropriétaire par indivis; celle-ci, lors de la dissolution de la communauté, a le choix d'abandonner l'effet à la communauté ou de l»^ retirer. Lorsqu'elle prend ce dernier parti, on dit qu'elle exerce le relit d'indivision; mais cette expression, employée par Touiller (à tort ou Il raison?), n'était pas en usage pour ce cas dans notre ancien droit; sur l'hypothèse prévue par l'article 1408, nos anciens auteurs sont peu explicites. — En pays de droit écrit, on appliquait la 1. 78, 4, D., de j. dot., 23, 3, attribuant à la femme la part indivise du fonds dotal acquise par le mari (parce que c'est l'accessoire do la dot). Roussilhe, Dot, g, 554 et suiv., semble dire qu'elle a la faculté, mais non l'obligation de prendre cette part : elle peut forcer les héritiers du mari à lui abandonner la totalité du fonds,... la femme ou ses héritiers aijant le droit de retenir lesdites acquisitions. Cf., en sens contr., Rouss. de Lacombc, lier, de jurispr. civile, v" Dot, p. 234. — En pays coutumier, la règle romaine était trop d'accord avec les institutions du retrait lignager, du retrait de mi- denier

378 REMEMBRExMENT DE LA PROPRIÉTÉ.

Régime, et les retraits ne figurent dans leur œuvre qu'incognito. Il était réservé à l'Ecole de faire revivre ces dénominations archaïques dans un temps où elles n'avaient plus rien de suspect. En législation, le mérite de ces nouveaux retraits est fort discuté. Ils ont, du reste, peu d'importance. On ne saurait les comparer aux retraits de l'ancien Régime. Ils ne fourniraient même pas de point d'attache à un système de remembrement de la propriété foncière, comme il en existe en Allemagne à notre époque, et comme il en a existé dans le passé, par exemple en Italie {ingrossazioni) (1).

5. — Le retrait lignager (2) se rattache à la copropriété familiale de l'ancien droit germanique (3). Dans nombre de vieilles

et du retrait de communion, pour ne pas s'adapter au régime de communauté; on l'aurait inventée au besoin. Mais les uns décident que la femme ne saurait refuser l'acquisition, même si elle est faite à des conditions desavantageuses. Lebrun, Communauté, I, 5, 2, 3, 12. Ferrière, s. Paris. 220 (III, 1, 13). Cochin, Œuvres, Y, 231 (éd. 1765), que Ion cite dans ce sens, se place dans riiypotlièse où la femme est seule adjudicataire. Les autres l'autorisent à laisser l'effet pour compte à la communauté, quia inariio non licel onerare propria uxoris ; Bourjon, Dr. comynu7^, III, 10, 2, 10, 2,2 (I, 537, éd. 1770), quand elle renonce; Valin, s. La Rochelle, t. I, p. 493, ou quand elle accepte. Cf. Pothier, Comm., n" 151. Ces derniers auteurs donnaient sans doute la solution reçue par la pratique, et les rédacteurs du Code civil n'ont fait que la consacrer, ainsi que le dit Tronchet. Fenet, XllI, 495, 560, 607. Les partisans de l'opinion adverse s'attachaient trop servilement à la lettre des lois romaines.

(1) Oîi il semble se rattacher à l'adjeclio du Bas-Empire. Cf. L'Emphytéose, t. I. On ne cherche pas seulement, comme autrefois, à imposer, dans l'intérêt du fisc, la culture de terres abandonnés, parce qu'elles étaient stériles, aux propriétaires des fonds voisins; dans l'intérêt de l'agriculture, on constitue de jusla praedia avec de petites parcelles, on cherche à drizare terras ac fossala; ou même on consacre légalement cette attraction que le grand domaine exerce sur les parcelles contigucs, on donne au grand propriétaire le droit de s'arrundir. Système imaginé pour remédier au mal souvent signalé par les économistes du morcellement excessif des terres, mais qui avait déjà pour adversaires les partisans de la culture intensive : laudnto ingenlia rmu, exigiiurn colito. Actes depuis la fin du douzième siècle. Coutumes du nord et du centre de l'Italie. Dénomination : retraita coaltivo, jus congrui. Ci-dessus, p. 215, t. II. Tamassia, op. cil. (bibl.). Blondel, Popul. rur. de /'.4//em., p. 332. Roscher, p. 307.

(2) Ci-dessus, p. 207, t. II. Autres dénominations du rrlractus genlililius : proismeté, proximité; prernesse, etc., c'est-à-dire droit du parent le plus proche; rescousse (reprise), rachat, retenue; lorn (F. du Béarn), c'est-àdire retour; chalonge {<'alumnin) = réclamation. Cf. Ragucau, h. v". Droit espagnol : tanleo (c'est-à-dire lanlu por ta)ilo, le. parent est préféré). Droi^ allemand : Nàherreclit, Erblosuug, Zugrechl.

(3) Autres systêmes(abandonnés aujourd'hui). — l" Origine Itébraiiiue.Lévit., XXV. Ruth., XXVII. Jérémic,XXXll, 15. Dareste, Eludes, p. 32. Salvador,

HETHAIT li(;nager. 379

I(\ixislations où la famille est orfxaniséc sui' les mêmes bases, on i-fiiiai'ijin' uni' Iciidance à rriulre iiialiciialiles la maison el les terres ijni st)nl 1<.' siège d'un groupe de parents; ces biens. ap- (larticniK'nl à la famille plulùl (ju'à son cbef, el celui-ci ne saurait en disposer librement (I). Cest dans le même esprit que 11' droit de l'époque barbare et le droit coutumier souuiettent à des restrictions considérables la faculté d'aliéner les immeubles ou tout au moins les propres (2). Il sera question ailleurs de la

Insl. de Moïse, I, 110. Rabbinnowicz, Léfjisl. civ. du Talmud, t. IV et V. [.e Jubilé, qui revenait tous les cinquante ans, résolvait de plein droit les ventes de fonds de terre et faisait retourner ceux-ci à leurs anciens propriétaires, sans qu'ils eussent à indemniser le détenteur. — 2° Origine celtique. Pithou, s. Troyes, 114. Laferrière, Hist. du dr. fr., II, 100. — 3° Origine romaine. L. 14, Cod. Just., de conlr. emt., 4, 38. Ibid., 4, 66, 3. Cf. L. 14, D., de reb. auct. jud. Grimaudet, p. 3. Pasquier, Insl., loc. cil. Sur la jjrotimesis byzantine, les lois de Frédéric II, et l'origine des Coutumes siciliennes, voy. aussi, p. 260, t. II. —\° Origine féodale. Les concessions féodales étaient faites souvent àX... et à ses hoirs; en cas de vente à des étrangers, les hoirs avaient le droit de faire rentrer le fief dans la famille. Laur., s. Paris, t. II. Montesquieu, Esp. des lois, 5, 9. Cf. Jobbé-Duval, p. 100. — Mais, a priori, on est fondé à dire que le régime féodal a dû être hostile au retrait lignager, car il était organisé dans l'intérêt du seigneur et non dans celui de la parenté du vassal. Devenus patrimoniau.x, les fiefs ont été soumis au retrait lignager comme les alleux. 11 est à remarquer, d'ailleurs, que le retrait lignager existe chez des peuples où le régime féodal ne s'est pas implanté (Slaves, Kabyles), et qu'à l'inverse, il a trouvé de la résistance en pays de droit écrit, en pleine féodalité. Houard, Ane. lois des Fr.. I, 2.ÔG.

(1) L'histoire de Naboth, victime de son attachement au bien familial, est très significative. Il avait une vigne près du palais du roi Achab; celui-ci lui dit : Donne-moi ta vigne, afin que j'en fasse un jardin de verdure; et il lui offrit de la payer en argent ou de lui en donner une meilleure. Que l'Eternel me garde de te donner l'héritage de mes pères, répond Naboth. 1 Rois, XXII. Cf. Genèse, XXllI. — Sur les législations anciennes, cf. Dareste, Eludes, p. 30, 60, 132, 139, 190, etc. Post, Grundr. d. elhnolog. ■Iurispr.,1, 201. Hanoteau et Letourneux, Kabyi., II, 401 {chefaa). Hamilton, The liedaiia, 1870, p. 548. Louchitzky, Propriété commune en petite Russie, 189.Î, Jobbé-Duval, p. 66. Bogisic, Code civil du Monténégro, etc. Beauchet, p. 620.

(2) Les dispositions de certaines lois l)aibares ont pu faire croire que la liberté de disposer entre vifs était admise en principe dans l'ancien droit germanique. Par exemple Durg., 8i. Bai., 15, 16, 17. Wisig., V, 4. Mais ces lois ont subi l'action de la législation romaine. Sur la loi des Thuringiens, hi, Libero liomini liceat liereditalem suam cui votueril trailere, cf. Riclitofen, MOU. LL., V, 138 Ce texte rappelle la L. Sax., 61, le Cap. 817, 6 (L 121, cf. 111), certaines formules, par exemple, F. Andec, 58: Le.x liomana eldocet, consueludo coiisenlit... ut unusquisque de rem cuam facial quod votueril. Un moment, les idées romaines semblent écarter le droit germanique icf. L, des Wisigolhs, Formules, Actes, cf. not. Cart de Beaulieu, de

liberté de tester, de la liberté de donner entre vifs ; pour le moment, nous ne traiterons que des aliénations à titre onéreux ; elles semblent moins préjudiciables à la famille, puisqu'elle trouve dans le patrimoine du disposant, sinon le bien lui-même, du moins sa valeur; mais dans les idées anciennes, l'affectation du bien à la famille s'opposait même aux aliénations de ce genre; il était destiné à passer d'un parent à l'autre et nul ne pouvait se permettre de troubler l'ordre légal de succession. Une aliénation risquait de désorganiser la famille, d'introduire l'étranger, c'est-à-dire l'ennemi, au cœur de son domaine, et en mettant les cboses au mieux, de lui causer un grave préjudice; le prix est vite dissipé, sans compter qu'il peut être fictif et déguiser une donation. Moins dangereux que la vente, l'échange est encore suspect, car il est rare qu'il s'effectue à l'égal avantage des deux parties. Ces considérations expliquent comment il se fait que l'on ait éprouvé presque autant de répugnance pour les aliénations à titre onéreux que pour les pures libéralités{l). Elles ne furent autorisées d'abord qu'avec l'assentiment des parents, et ceux-ci étaient libres de le refuser, même sans motif. Le propriétaire que leur résistance mettait dans l'impossibilité de vendre sa terre, dut, en cas de besoin, leur imposer ralternative ou de lui en fournir le prix pour se procurer des aliments ou de le laisser solliciter d'un étranger ce même bon ofiice. 11 fallut en venir là, sous peine de condamner à mort tous ceux à qui l'âge, la maladie, ou bien d'autres accidents ne permettaient pas de pourvoir à leurs besoins par leur

Savigny, d'Ainay) ; les Capitulaires essayent d'établir la liberté de disposer surtout, seinble-t-il, dans l'intérêt de TEglise. Mais la ténacité de la résistance des droits de famille peut se mesurer au soin avec lequel les rédacteurs des actes menacent les héritiers des peines spirituelles et temporelles de l'excommunication et de l'exhérédation, pour le cas oii ils ne respecteraient pas la volonté du disposant. Dans la plupart des Cartulaircs, on ne tarde pas à voir les héritiers intervenir et donner leur consentement. Formules, éd. Roz\èvc,n°' 267 et suiv. Cari, de Cluny, n" 8 (plusieurs vendeurs); n" 434 (a. 935 : parents), etc.; Sainl-Viclor de Marseille, n'^ 47, 65, 116, etc.; Saint-Berlin, n" Il (a. 685); Sainl-Pére de Charlres, I, p. 132, 164 (CCXX) : Redon^ etc.

(1) Le droit de la famille se manifeste mcmc sur les biens tenus à bail; cf. en Hainaut, la coutume du mauvais gré. Debouvry, Thèse, 181)9. Cf. La Gensive, t. l. Sur le bourgage en Picardie, combinaison du retrait lignager et du retrait de bourgeoisie (Bouihors, Sources du dr. rural, p. 385; Coul. d'Amiens, II, 588) ; en Normandie, Génestal, Thèse, p. 80. Ci-après, Réservé, Don. entre vifs, etc.