COMPOSITION PÉCUNIAIRE

monts : des (loininaiics-iulrrèls et une peine car il <'sl bien di(licile (juc l'on se soit contenté d'une simple indemnité représentant exactement le dommap;e causé ; dans bien des cas, d'ailleurs, l'appréciation du dommage n'est pas aisée (1). Lorsque la composition fut tarifée par l'usage et devint obligatoire, elle ne changea point de nature. Il arrive cependant quelquefois que la pœna et les dommages-intérêts se distinguent ; ainsi, en droit franc, le voleur est tenu d'une composition purement pénale indépendamment du capitale, c'est-à-dire de la restitution de la chose volée on de sa valeur, et de la dilalura ou winlira. c'est-à-dire des intérêts moratoires. Le frcdvs et la composition proprement dite ne correspondent que dans une certaine mesure à la pœiia et à la rcs du droit romain; la distinction est déjà faite dans Tacite, Gcrm., 12 : pars mullae régi vel civitati, pars ipsiqui vindicalur vel proplnqnis cjus exsolvilur{2). 7. — Solidarité familiale (3)- — Le délit mettait en jeu la solidarité familiale ; les parents de la victime aidaient celle-ci à tirer vengeance du coupable ou agissaient seuls au besoin ; à l'inverse, la vengeance s'exerçait d'une manière légitime non seulement contre le coupable, mais contre ses parents ; les deux familles étaient en état de guerre. Suscipere tani inimicilias snc palris scu propinqui quam amiciùas ncccsse est, dit Tacite, 12. Il était logique, dès lors, d'attribuer aux parents de la victime une part de la composition, au moins du ivergcld [recipit satisfactionem universa domus, ib.), et, de leur côté, les parents du faidit eurent à leur charge une part de la somme à payer (4). S'ils

Cf. les vieux proverbes : par la mort on s'acquitte {weltel) envers le juge et on indemnise (busset) le plaignant; pour crime, on ne peut tenir le corps et les biens. Loysel, 801. Chaisemartin, p. 495.

(1) On tenait compte du dommage causé, par exemple le doigt (jui lance la flèche, l'reil unique du borgne, la main du joueur de harpe ont un taux supérieur. La condition sociale de la victime du délit est un autre élément qui entre en ligne de compte. Souvent la composition est si élevée, qu'il est difficile à beaucoup de la payer. Holh., 74 (taux plus élevé qu'autrefois, dans le but de réprimer la faidu). L'indemnité substituée au talion d'après la loi Mosaïque, comprend divers chefs : dommage, douleur, frais de médecin, empêchement au travail, honte.

(2) Fredus a donné en français le mot frais en usage dans le langage judiciaire, par exemple frais et dépens. Cf. bannus (à l'Etat).

(3) Cf. Loi Salique, t. I. Brunner, Sippe und Wergeld ZSS. GA, XVI, 1). Salvioli, Responsab. d. famiglia (Riv. d. se. giiivid.), Kovalewsky. p. '277 et suiv. Ragueau. V Finporl. Fertile, g 189 (textes).

(4) La loi des Thuringiens montre qu'il y avait corrélation entre le droit

trouvtiieiit cette responsabilité trop lourde, il leur élail indispensable de rompre le lien de la perenlé, ce qui se faisait par des cérémonies symboliques comme celles que décrit la loi Salique au titre 60, De eo qui se de parentiUa lollere vull (1), en brisant au-dessus de la tête quatre baguettes d'aune en plein malhts et en déclarant qu'il n'y aura désormais rien de commun entre eux, ni licredilas^ ni serment (2). De son côté, la famille avait, sans doute, le droit de renier ceux de ses membres qui étaient par trop compromettants (3). — Avec la désagrégation de la famille primitive et l'extension du rôle de l'Etat, la responsabilité

au wergeld et l'obligation lio contribuer au payement de cette sorte de composition : Ad quemcumque heredilas lerrae pervenevit, ad illum veslis bellica et itllio proximi et solulio leudis débet pertinere. CL Bai, 8, lO.Sax., 2, 6. Sa/., (i-^. Hth., VI, 67. Roth.,2. Sur le célèbre titre de la loi Salique, 58, de clirenecriida. Gcffeken, h. t. Abolition de la chrenecruda par le Dec. Childeb., 5. — Voy. Olim., II. 4Î8. a. 1278. Chaisemartin, p. 480. Catlier, p. 18.3.

(1) L. Henriri I, 88, 13.

(2) On a rendu compte de cette formalité de diverses façons. Ainsi d'après Thévenin, NRH, 1880, 88, en brisant trois bâtons, on détruisait, l'une après l'autre, la triple communauté de serment, d'hérédité, d'intérêts, établie par le parentage. Mais tous les mess, de la L. Salique, sauf un, parient de quatre bâtons et non de trois, et le nombre quatre est en rapport avec les 4 anfjiili du malins où on doit jeter les débris du fustis. Briser quatre bâtons et les jeter chacun d'un côté, c'est renoncer à la parenté d'une façon absolue, dans tous les sens. Cf. surtout Moller, ZSS. GA, 1900, 28. On trouvera dans cet article les principaux cas d'application de la rupture du bâton. En cas de mise hors la loi et de condamnation à mort, cet usage symbolise la rupture de tout lien de droit, de toute communauté juridique. De même en cas de dégradation d'un ecclésiastique. A la mort du roi, rupture du bâton par certains officiers de la maison (rompre le bâton de la maison, rompre la maison, c'est-à-dire congédier les gens). Rompre la paille avec quelqu'un veut dire se dégager du lien féodal et même de tout lien contractuel. Molière, Dépit amoureux, 4, 4, fait dire par Gros-René à Marinette :

Pour couper tout chemin à nous rapatrier, Il faut rompre la paille ; une paille rompue Rend, entre gens d'honneur, une affaire conclue. ...Romps, voilà le moyen de ne s'en plus dédire.

De là vient l'expression : rompre avec quelqu'un pour dire : cesser toute liaison avec lui. Dans l'investiture féodale, on rompt quelquefois le bâton ou le couteau. Cf. Isidore, Orig., 5, 24 : \e/ercs enim quando sibi aliquid promiltebanl, stipulam. lenentes frnngebuiil, quam ilerum jurigenles, sponsiones suas agnoscebant.

(3) Fourjur en Hainaut. Ci-dessus, j). 5, t. II. Kovalevvsky, p. 311 : le chef de clan bannit quiconque trouble la paix intérieure; de là la formation d'une classe d'hommes sans famille {Abreks). Ragueau, V Forjurer.

PERSONNALITK DES PEINES. 413

(les d«'3lits devint individuelle (1) : tous délits sont [lersoiinels et en crhne n'a [loinl de (jaranl : on dit ,inssi : de l'homme mort, le p la il est mort {\jOyse\. 797)(2). De juridiciuc (jn"(dlf^ ('tail. l;i solidarité de la faïuillc se réduisit donc lont au pins à un(! Ilctrissnrc morale (3).

8. — Dommages-intérêts (4). — Pi-n à pcn la plnparl des dtdits donnèrent lien à des p<dnes afilietivi.'s on infamantes infligées pa:- l'Etat. Mais telle était la force des vieux usages que l'on appli(]ua même aux peines publiques le rachat pécuniaire employé pour les peines privées ; Loysel a pu dire encore, 836 : Il n'est pas fouette qui veut, car qui peut payer en argent ne paie en son corps (5). D'un antre coté, la poursuite tendant à la répression publique, intlig(;'e par l'Etat, fut longtemps abandonnée à l'initiative privée (6) ; accuser est un droit et un devoir pour le plus proche parent (7) ; sans accusation, pas de jugement et pas de peine, comme si l'Etat ne faisait que se charger d'assister l'individu et d'exécuter la vengeance que celui-ci était trop faible pour réaliser, cà lui seul on même avec l'aide de sa parenté; c'est là le trait saillant du système dit de la procédure accusatoire. En même temps, la victime du délit eut le droit

(I) Dec. Childeb. II, c. 5. Ilolh., Î5. Exode, XX, 5 : Deus visUans iniqiiitales palrum in fdios, in tertiam et quartam gpnerationem. Greg. Tur., VII, '21. Deutéron., XXIV, iO : hou occidantur patres pro [iliis, nec filii pro pair Unis.

(",') Exception pour les crimes les plus graves, comme celui de lèse- majesté; la sentence était prononcée et exécutée même sur le cadavre. Cf. Ayrault, Ordre judic, liv. IV. D'une manière plus générale, la privation de sépulture, la nullité du testament et quelques autres peines n'avaient effet qu'après la mort. Au contraire, les instances civiles continuaient après la mort des parties, au moins depuis l'Ord. de 1359. l'eitiie, g 17(1. Brégeault, Mill, 111, G19.

(3) En Allem.-igne, jusqucn 173.', les corporations de métiers refusaient d'admettre les enfants de ceux qui avaient subi tinc condamnation infamante. Marnier, Etald. de Norm., p. 44. .Après l'attentat de Damiens, il fut enjoint à ses parems de changer de nom.

(4; Cf. ci-dessus, p. 3'J8, t. II. Du Cange, v" mendum, emenda. Ileusler, 1, G'2.

(5) Ex. dans Brunner, II, 59!J, (il6 (mannm perdal aul redimal). Encore <lu temps de saint Louis, il n'est pas rare que la procédure à l'occasion d'un délit se termine par un accord entre les parties; la transaction est ratifiée par les officiers du roi. Vie de saint Louis par le confesseur de la reine Marg., c. 18. Loysel, 360, 795 : // ne se donne plus trêve ni paix entre les sujets du roi, mais on tes met en asseurance el sauvegarde.

(G) Chaisemartin, p. 508 : le cri est le commencement de la plainte. Cicontre, p. 271, 225, t. II.

^7) Le lair chez les Arabes, \c goel ciiez les Hébreux. Kovalewsky, p. 240.

d'exiger ia réparation du préjudice qui lui avait été causé; au lieu d'une somme fixe comme la composition, elle reçut une indemnité en rapport avec le dommage subi : la créance ex delicto qui lui appartint dans ce but, se distingua du droit de punir que se réservait la société en interdisant les voies de fait. Aussi lit-on dans Loysel, 832 : Messire Pierre de Fontaines (1) écril que les actions pénales n'ont point de lieu ; et qu'on fait rendre les choses sans plus, avec l'amende au seigneur. IJui est ce qu'on dit : A tout méfait n'échel ([u amende .

9. — La mise hors la loi et ses démembrements (2). — Les délits contre l'Etat n'étaient frappés, dans l'ancien droit germanique, que d'une seule peine, la mise hors la loi portant à la fois sur le corps et les biens (3). Chacun devait courir sus au coupable considéré comme un ennemi public, comme une bête sauvage ; il n'échappait à la mort qu'en errant dans les bois ou en s'enfuyant à l'étranger (4). Sa maison était brûlée, ses ter-

(1) P. de Font., 15, 52. Cf. Beaum., 30 et suiv., 09. JosL, p. 275 et suiv. Bout., I, 28, 29, 35. Gr. C. Norm., 07. Cf. Angleterre, PoUock et M., II, 457, 510 {Irespass = Iransgressio, mais c'est une Iransgressio qui ne va pas jusqu'à la félonie). L'action of trpspass, à l'origine, a pour base un dorumage cau=é au plaignant dans son corps, ses biens ou sa terre par force et armes et contre la paix du roi.

(2) Cf. Mise hors la loi, t. I. Schmid, Ges. d. Angels, v° Utlagatus. Houard, Lois anglo-norm., id. Littleton, I, 500, etc. — En droit allemand, mise hors la loi = Friedlosigheil, AchI, c'est-à-dire perseculio. Michclet, Ocig., p. 398. Sal., 55. Sax., 28. Rib., 85. Ed. Chiip., 9. Capit. I, 424, 509. Cattier, p. 59 (XIV« s.). Zallinger, Verf. g. landsct\sedl. Leule, 1899. Amira, OR, I, g 18; II, g 11-

(3) Cf., dans le moyen âge allemand, la mise au ban de l'Empire.

(4) Si la peine de mort ne fut point tout d'abord un acte religieux, elle le devint. L. Fris, t. 12 (peine du sacrilège). Aussi se bornait-on parfois à exposer le coupable à la mort, en laissant aux dieux le soin de se prononcer sur son sort; il était abandonné sur la mer, dans une barque sans rames et sans gouvernail (Grimm, RA, 701); on le pendait, mais de façon à ce que la mort ne se produisit pas immédiatement (cf. expression : pendu jusqu'à ce que mort s'ensuive). Sal , 68. Capit. 808, 2 {I, 139). Celui que le bourreau a manqué doit être gracié, car les dieux n'ont pas accepté le sacrifice; « on ne pend personne deux fois. » Chaisemartin, p. 204. Au contraire, qui ne connaît les vertus de la corde du pendu, de la main de gloire, main de pendu salée et séchée, corrupt. ^nandragore. Cosquin, Contes popul. de Lorr., 1, 184. G. de Nerval, La main enchantée. AV. Bord., 46)? Le corps du suicidé ou de celui qui était mort de mort naturelle n'avait aucune propriété de ce genre. Le refus d'une sépulture honorable se rattache encore aux idées païennes (ci-après : Exécution). Le plus ancien bourreau fut le prêtre païen; aucun déshonneur n'était attaché à cette fonction. Peut-être faut-il expliquer par là le proverbe : « Ce que le bourreau peut atteindre

^fIPR HORS LA LOI. 415

res ravagées ou confisqures (1), suivant l'époque où on se place, ravagées, du temps où le sol se partageait tous les ans ; contisquées. lorsque.se dégagea la propriété individuelle. En cas de flagrant délit, la miso hors la loi était encourue de plein droit; si le malfaiteur nétait pas pris sur lo fait, force était à l'autorité pul>li(iuo (au roi franc, sous les deux premières races) de la proclaiiitM- (J). — Cette peine terrible s'adoucit et se démembra, donnant naissance par voie de segmentation à une série d'institutions importantes. Elle s'adoucit chez les Scandinaves où l'on concéda au coupable un délai pour fuir (3) ; chez b.'s Francs oii elle dégénéra en une mesure provisoire, la forts bannitio, [iiononcùG contre le contumax qui bien souvent ne fait défaut que parce qu'il n'a pas la conscience nette : Qui fuit le jugeme ni condamné se rend. A divers égards, la condition du forbanni on forban ressemble à celle de Vovllaw ; à d'autres, elle en diffère beaucoup ; chacun peut se saisir de lui afin de le traduire devant les juges; il est interdit de le loger, de lui donner des aliments (4) ; il est provisoirement dépouillé de ses

est à lui. » Chaisemartin, p. ^04. D'ailleurs, la mort pouvait être infligée par la communauté fp. ex. lapidation ; en Norwège, après avoir rasé, enduit de poi.x et couvert de plumes la tète du coupable qui fuyait sous une grêle de pierres) ou par la parenté (Sa.1., 70. Grimm, HA, 674). Brunncr, l 114. Claeys.Le bourreau de Gand, 1891; Pagart d'Hermansart,— de Suinl- Omer, 1892. Ludwig, Arch. f. Kalli. Kirch., 1893 [Sacrilège).

(1) L'arsin et abattis, à l'époque féodale, sont une survivance de la pénalité ancienne; on ilétruit par le feu, ou on démolit la maison du coupable. Olim., I, 538, etc. Viollct, El. de sainl Louis, II, 36-, III, p. 291 : la Convention proscrit la démolition de la maison du girondin Buzot, la Commune celle de M. Thiers. Ce sont là des cas remarquables de retour instinctif à la barbarie, et ils suffiraient, s'il n'y en avait pas bien d'autres preuves, pour nous montrer que nous en sommes moins éloignés qu'on n'a l'habitude de le croire. Pertile, g 18(5. Catticr, p. 83. Bennecke. Shafverf. (Flandre. XI 1% XI II* s ), 1880.

(?) Extra sermonem régis ponere. La mise hors la loi résultait d'un acte solennel et judiciaire; les solennités d'usage consistaient dans l'extinction d'une torche, dans le fait de mettre en morceaux un bâton, etc. Brunner, II, 46G Ibibl.). Schrœder, p. 77.

(3) Induciae liberlalis. Gragas, I, p. 83. Saga de Niai [Hist. de Gunnar). Sunesen, 1.32. Sa/., 55. '2. Sladlr., de Vienne, a. 1221, c. 1.

(4) La forisbannilio, prononcée par le comte et non par le roi, comme la mise hors la loi, emporte le meziban, inlerdictio ribi. Cap. 809, c. 3 ; 801- 13, c. 13 (I, 148, 172) ; Kiersy. 873. c. 1. A l'époque féodale, le forbanni perd la voix et répons en cour; il ne peut ni ester en justice, ni témoigner; ses biens sont confisqués. P. de Font., 13, 6-22. JosL, 3, 6; 19, 37. Beaum,, 34, .32; 30, 36; 61, 23. Ulim., I, 1016. El. de sainl Louis, I, 28 (cf. éd. Viollet,

416 OBLIGATIONS EX DILECTÔ.

biens ; mais on n'a pas le droit de le mettre à mort. Dès la fin du neuvième siècle, la forban nilio ne s'applique plus qu'à la contumace en matière criminelle. Et, même dans ce cas, on finit par ne plus lui faire produire l'effet qu'elle avait autrefois; témoin la maxime de Loysel. 871 : Par le droit ancien de la France, le conlumax perdait sa cause, bonne ou mauvaise, civile on criminelle. Aujourd'hui, il faut justifier sa demande {\). —De la mise hors la loi se sont détachées, pour constituter des pénalités spéciales, avec d'autant plus de facilité que le droit romain fournisssait ici des précédents : A° la mort (2), l'exil sous ses diverses formes (3), l'esclavage pénal et l'emprisonnemenl (3) ; B° la confiscation des biens, missio in bannum régis, avec effet définitif seulement si on laissait passer l'an et jour sans faire lever le ban (5) ; la tenure d'an et jour, la saisie immobilière; certaines formes d'engagement n'ont pas d'autre oi-iginc. On peut encore rapprocher de la mise hors la loi la mort civile

t. I, p. 47). TAC. Xorm., p. 98 (éd. T.). Marnicr, Elabl. de Norm., p. 123, 128, 182, 195. Ragueau, h. v°. — Usage de bannir sur la harl, c'est-à-dire qu'on pendra celui qui sera pris en rupture de ban. Beaum., 61, 19. Arl., 44, 2. Cf. Tardif, Procéd., p. 149, 150. BCh , 2, 99 (Jamin). — h'ouUawry, en Angleterre devient aussi une procédure contre le contuniax. Poilock et M.. II, 457. Fertile, § 185.

(1) Chaisemartin, p. 522; cf. p. 513 (sauf-conduit).

(2) Brunner, H 131, 132 et sui%'. (bibl. détaillée). D'Olivccrona, La peine de morl, 1868 Peine de mort : pendaison (bargus, furca, palibnhim) pour les hommes, noyade (necare] surtout pour les femmes (XIII% XIV* s., enfouissement pour des motifs de décence. Tardif, Procéd., p. 155), lapidation, décollation, feu, roue, etc. Brunner, II, 601. Les peines corporelles sont atroces et très variées : delru72calio ou sematio, course (Tacite. Germ., 19. Liul., 141. Wis., 6, 2, 3. Ci-dessus, p. 61, t. IT, verges ou fouet, décalvation (tantôt la tète est rasée de façon à ce que le coupable ressemble à un esclave, tantôt il est scalpé, on lui arrache les cheveux et la peau de la tête), marque au fer rouge, etc. Desmazes, Les Pénalités anciennes, 1861. Rhist., I, 84. Notez que les peines varient suivant la condition des personnes (par ex. esclaves, etc.). Fertile, g 192, 181.

(3) L'exil s'entend de l'expulsion du paj-s, de l'internement, parfois de l'emprisonnement même. Il s'y ajoute souvent la confiscation des biens, Rib., 69, 2. Capil., I, 186, 2S2, 318. Rôle des forjugés à Metz, treiziètilc siècle. NRH, 1880, 371. Fertile, g 184.

(4) Capit., 754-5, c. 1 : millalur iti carcere usqne ad satisfaclionem. I*ertile, § 183. Glasson, VI, 698 (la prison est plutôt un moyen de contrainte qu'une peine).

(5) Loysel, 839 : Qui confisque le corps confisque les biens. 843. Sur la contisciition des fiefs, cf. Ass. de Jérus., I, 506 (bibl.^. F. de Font., p. 292 et 483. Marnier, El. de Nornn., p. 77. Fertile, g 180.

PKNALITKS ARBITRAIRES. 417

dont il sera question plus loin (1). — Aux idées romaines qui prévalent en drt)it pénal et en particulier à l'autorité ai)solue du [trince se raltacht; le principe encore en vigueur au dix-huitième siècle, en vertu duquel le juge, son délégué, peut prononcer des peines arldtraires quand les ordonnances sont muettes (2). D'ailleurs, la législation franque y tendait déjà par un(; évolution spontanée. L'autorité du roi franc en matière pénale se présente avec ce caractère arbitraire; manquer au devoir de lidélité dont on est temi enrers lui, expose : l°àla mise hors la loi dans les cas les plus graves ; 2° au bannissement avec confiscation des biens, si le fait a moins d'importance ; 3" ou tout au moins à ime amende. On vit une infidélité au roi dans les délits entraînant la mise hors la loi, dans ceux qui étaient punis d'une peine capitale ; le voleur est qualifié d'itifidelis. C'est ainsi ({u'en Angleterre le délit de félonie est devenu la base du droit pénal (3). Le roi, en cas d'infidélité, avait le droit de faire grâce au coupable ou de prononcer contre lui des peines arbitraires (4) ; celui-ci se trouvait à sa merci (in misericonliam régis) (5).