Z MARIAGE SOLO CONSENSU

intérêts (1). La clause pénale dont on aurait pu abuser pour contraindre au mariage fut toujours interdite (2) ; il n'en futpa?; de même des arrhes qui se donnaient souvent entre fiancés : elles étaient trop faibles d'ordinaire pour porter atteinte à la liberté du mariage ; on les toléra en les faisant perdre par le fiancé en faute. L'usage des fiançailles a perdu toute importance depuis la Révolution; le Code civil qui n'y fait pas même allusion.

§ 3. — Célébration du mariage (3).

t. — Droit canonique antérieur au concile de Trente. —

(1) On voyait là non pas une obligation ex deliclo, mais une obligation de faire, se résolvant en dommages-intérêts : moyen de contrainte indirect parfois et presque aussi efficace que les peines ecclésiastiques. Cf. en dr. anglais, breach of promise. Sur l'évaluation des dommages, voir les auteurs cités à la note précédente. Law QuarL R., 1894, X, 135.

(2) Cod. Just., de spons., 3. X, 4, 1, 29. El. de saint Louis, I, 124. — En Bourgogne, la clause pénale est admise (1350). Beaum., 34, 62. P. de Font., 15, 32. Launay, 7ns/., 2, 4. Hostiensis, p. 341. Cf. supra, p. 1017, n. 1.

(3) Manuels de dr. canon, supra. Scherer, g 112. Richter-Dove, g 235. Friedberg, gl53(bibl.). Deut. Z. f, Kirchenr., 1892, 302 (bibl.). De Richecour. Hist. des formes... du m., !85fi. Meier, De forma matrimonii, 1856. Stàlin, Form.. d. Eheschliess. (avant Gratien). 1864. Friedberg, Recht d. Ehesch., 1865 [supra, bibl. sur fiançailles). Scheurl. Enlwich. d. kirchl. Eheschl.^ 1877; Das. deutsch. Eherechl, 1882. Beauchet, El. hisl. s. les formes de la célébr. du mar., 1883 {NRH, 1882, 380). Desforges, thèse, 1887. Pillons, thèse, 1890. Basdevant, thèse, 1900 (Législation du inariage depuis le Concile de Trente)^ Berdnikov, Forme de la conclusion du n\ar. (en russe), 1888. Kovàts, Célébr. d'ap. le dr. hongrois {en hongr.), 1883: Rozner, Ane. dr. matrimonial, hongr., 1888 (id.). Cf. Arch. f. hat. Kirchenr., t. 51 et 60. Wyss. Z. f. schweiz. R., 1878, p. 85. Salis, Beilr. z. Gesch. d. pers Eher. (Grisons). Dicckhofif, Kirchl. Trauung, 1878. V. Schubert, Eu. Trauung, 1890. Gaudenzi, Arch. slor. p. le prov. napolet., 13, 103. (Medem), Form. d. Eheschliess., 1874. Freisen, 91. Esmcin, I, 139. Pollock et M., II, 362. Lattes, g 31. Pertile, § 108. — Cf. ci-dessus, Fiançailles, Origines de la famille. Add. Bernhœft, Verwandtschaft u. Eheform. d. nordamerik. Volks., 1889. Môllendorf, Fam. chinoise, 1896. Araki, Japan. Ehe, 1804.

Sur les usages populaires, cf. Gautier, La Chevalerie, p. 420, Martène, De antiq. eccles. rit. Alexander ab Alexandro, Génial, dier., 1, 24; 2, 5. De Gubernatis, Usi nuziali i. liai., 2' édit. 1878. Frati, Costumanze e pompe nuz. bologn., 1894. Zocco-Rosa. Cerem. nuz. d. Lusilani (R. se. d. dir., I, 501). Ed. du Méril, Formes du mar., 18G1 ; Id. en France, 1877. Carrance, Le mar. chez nos pères, 1876. De Ribbe, Les fianç. et le mar. en Prov., 1896. Labande, Acad. Vaucluse, 1894. Gautier, Chevalerie, p. .396. Mélusine. Revue des trad. popul., passim. Marignan. El. s. la civilis. fr., 1899. Lagrèze, Dr. dans les Pyrénées, p. 148 (cite de Grammont, Comment on se , marie). Tauber, Ain Maîr.

IMPOnXANCE DE LA COPCLA. 23

Tout en considérant le mariage comme un saci-ement. l'Eglise n'avait pas imposé aux fidèles de forme particulière pour sa célébration (1). Elle se référait pour sa conclusion à la loi civile, et en particulier aux lois romaines (2). C'est ainsi qu'elle avait interprété l'axiome romain : niiptias non concubitus sed consensus facit, en ce sens que le mariage se foimait par le seul échange de consentements entre époux (3). L'acte se trouvait ainsi simplifié et. si l'on peut dii'e, réduit à sa plus simple expression. Cette doctrine ne prévalut pas sans peine ; non seulement elle allait contre le système des fiançailles germaniques, mais elle heurtait une maxime issue peut-être des usages germaniques sur la iradilio pnellae. peut-être de la conception populaire du mariage, la maxime : Malrimonium desponsalione initialur, commixtione perfxcilur (4). Le mariage n'est parfait que par la consommation (5), si bien que dans le droit définitif (6) le mariage n'est tout à fait indissoluble que s'il a été consommé. Alors seulement, dit-on. il représente l'union du Christ et de l'Eglise (7). Tant qu'il n'y a pas eu consommation, il peut être

(1) Mariage avec intervention du peroralor (Italie, haut moyen âge), qui constatait le consentement des parties, la conclusion de l'acte, déclarait les époux unis. Comment expliquer le rôle de ce personnage? Mariage civil? Friedberg, Eheschl., 5. Sohm, Trauung, 1. Thaner, Z. f. Kirch., 1881. p. 209. Brandileonc, op. cil., Ruffini, Per la Storia d. dir. malr., p. W (bibl. et textes). Ci-contre, Mariage constaté par acte notarié. Friedberg. D. Zei. f. Kirch., IV, 3.Ô4. Friedberg, Handb. d. Kircti., g 153. l'atetta, Sludi Senesi, 1896, p. 3.

('2) Saint P. Damien, Yves de Chartres, citent souvent les textes romains. P. Fournier, Yves de Chartres {Rqh., 1898, p. 89). Z. f. Kirch., 1889, 2(j9.

(3) Joseph et la Vierge. Dans ce sens, les Pères de l'Eglise. Ignace, Chrysostome. Ambroise. Augustin, cités dans Gratien, G . 11. q. 1, c. 1 et suiv.

(4j Cf. Genèse, II, "24 : Erunt duo in carne loia. Usages grossiers, Agde, 39.

([>) Freisen, p. 92, 10(i(secùs, 2* éd.). Heusicr, Insl., II, 282. Ficker, Mitlheil. Inst. f. œsterr. Gesch., 188,2, 70. HOrmann, op. cil. Sehiing, p. 174. Scherer, Arcli. f. Kalh. Kirch.., 1891, p. 353. Fournier, Yves, p. 91. — Comme on le voit, il y a, sur la formation du mariage, au moins trois tendances distinctes; de là, dans la science, trois théories opposées : 1° théorie des fiançailles: 2° théorie de la copula; 3° théorie du consensus. Freisen, Arcli. f. Kalh. K. 67, 369.

(6) Acquisition du douaire, Beaum., 13, 25 [compuignie carnele). Loysel, 140. Cf. Bretagne, 45U (mettre le pied au lit; Deilager allemand). Bourges, .War., 1 (prohib. des dons entre époux seulement à partir de la consommation). L. Sax., 8 (naissance d'un fils). Dr. suédois : ascencio Ihori, banquet. Grimm, 435.

(7) S'il ne l'a pas été, la femme qui survit n'est pas veuve.