F E STUC A

valoii-, il n'est pas étonnant qu'on soit passé du jet dans le sein de l'aeqiu'reur à la remise de la main cà la main (1). Le prononcé de paroles appropriées, — très anciennement elles durent être sacramentelles (0). — en tenant la festuca à la main ou en la jetant, était aussi un mode solennel de s'engager. Mais ici le symbolisme est obscur et confus. On n'a pas trop de peine à comprendre comment le jet de la fesluca peut signifier renonciation à un droit, par exemple au droit de vengeance. Mais pourquoi emporte-t-il obligation de faire ? Celui qui l'opérait voulait-il dire par là qu'il se livrait sans défense à l'autre partie (3)? En lui remettant la fesluca (4), se plaçait-il sous sa puissance? L'affirmation, en tenant la festuca à la main, serait-elle une sorte de serment païen sur les armes ou une survivance de ce serment (5)? Ou enfin faut-il ne voir dans la festuca qu'un gage

(1) Ci-contre, p. 319, t. II. .4c/(/.Wodon. p. 84. Grimm, RA.,[\IS. Rib., 33, 6G. ("2) Heusler, I, 71. Cf. ci-après, n° 8.

(3) Wodon, p. 121. Quand les parties mettaient fin à la guerre privée, elles devaient désarmer, renoncer au droit de vengeance, et pour cela le jet de la festuca était le plus naturel des symboles. Après cela, elles s'engageaient à respecter la sentence du juge auquel elles soumettaient leur différend. Ces deux actes simultanés étaient à peu prés indivisibles. De là serait venue l'obligation per ft^slucam. Cf. ZSS., 1882; GA., 228.

(4) Thévcnin soutient que la fesluca était toujours tenue à la main ou jetée, jamais remise. Mais il nous semble exagérer la distinction entre le fait de jeter la festuca dans le sein de quelqu'un et celui de la lui remettre de la main à la main, ce qui s'est produit tout au moins à une certaine époque en matière de transfert de propriété et en matière d'obligations. Cf. D. Vaissete, Preuves, n° 109. Brunner, II, 356. On constitue un mandataire ad lilem par une déclaration, la festuca à la main, suivie du jet de celle-ci au mandataire, ou encore on met une baguette dans sa main (acte de 1025), Laisowerpire = jeter dans le sein. Cf. Kern, dans Hessels, h. v°. Chez les Scandinaves, la gaira ou le bâton tendus par une partie sont touchés par l'autre avec son arme ou avec la main {manufirmalio). — Evidemment, la fpstuca ne pouvait être que jetée en cas de renonciation à un droit. Cap., VI, '285. Esmein, p. 30. Le moine renonce au monde en déposant la stipula. Du Cange, \° Investit , cite le roman de Garin : par cest baston vos en fais le présent (de la terre). Thévenin, n° 137. Form.s. Rolh., 143. MGIl. SS, IV, 124 : les proceres déclarent qu'ils ne seront plus soumis à Charles le Simple en jetant la fesluca. Grimm, RA, 123.

(5) Tel était peut-être le cas dans la L. Sal., 50, 3; le créancier tient la festuca et prononce une formule : adprehendat fislucam et dical verbum. — Cf. Caesar, De b. g , i, \\ : jurejurando (idem facere ; 1, 3 : fidem et jusjurandum. Grégoire de Tours, H. Fr., 5, 3, et de gl. conf, 68, ne distingue pas le serment et la fides. Serment de fidélité du vassal ; à l'époque féodale, foi et hommage. Heusler, I, 78. Ci-dessus, p. 260, n. 3, t. H. Puntscliart, p. 487.

434 CONTRATS A l'ÉPOQUE FRANQUE.

sui generis? Elle est employée comme ivadium à l'époque franque ; mais il est douteux que ce soit là sa fonction originelle.

6. — Le wadium (1) (ou' la ivadia chez les Lombards) (î) consiste dans un objet quelconque, comme un gant (3), que le débiteur remet au créancier. Il était usité de même que la festiica, mais moins souvent, cependant, pour le transfert de la propriété (4). Que fut, à l'origine, le ivadium? Très probablement un gage réel, c'est-à-dire un objet ayant une valeur en rapport avec la dette qu'il garantissait ; valeur supérieure à celle de la chose due, et alors l'intérêt était le mobile qui portait le débiteur à payer pour le retirer ; valeur inférieure, mais dans ce cas le gage consistait dans un objet ayant pour son propriétaire une valeur d'affection ou de convention, de sorte que son abandon définitif devait lui répugner ou passer pour peu honorable (5). L'usage d'adjoindre une fidéjussion à l'engagement principal permit de se contenter pour ivadium d'un objet quelconque, par exemple d'un morceau de bois, de hi fesluca elle-même (6), ou même de se passer du wadium, quoique la lo-

(1) Val de Lièvre, Thévenin, op. cit. Franken, p. Il'i. Heusler, II, 242. Brunner, g 102. Esmein, p. 35. Gnmm, RA, v° Welle.

(2) Wadium, guadium, etc. (got. vidan ^^ lier). Du Gange, h. v°, Rolh., 360 et suiv. J.hil., 15. Bai., 2, 15, 3; 10, 2, 3; 17, 2. Alam., 36, 2. Fr. Cham., 48. Rozière. Form., 465, 511, etc. NRH, 1880, 69. Les Coût, de Milan, 1216, assimilent la stipulation et la guadiae dalio.

(3) Jeter le gant, ramasser le gant. Les gages de bataille dans le duel judiciaire. Application prolongée à cet acte de la vieille procédure du mode archaïque de formation de l'obligation. Cf. Duel judiciaire, t. I. Gaudenzi, Dig. Ual., v° Campione d'armi. Loysel, 808-819 (bibl.). Patetta, Ordalie, 1890 (bibl.). Hildebrand, Depurgatione vulgari 1847. Fertile, V, 507. Ducoudray, Orig. du Pari., p. 375. Pfeffer, Z. f. rom. Philol , IX, 29 (formalités du duel judiciaire d'après les chansons de geste).

(4) Il a lieu per wadios et andelangos, même chez les Francs.

(5) Cf. Wodon, p. 99, 143. A ses yeux, la wadialio serait un payement partiel, symbole de la prestation à venir. Il montre l'opposition établie par les textes entre le wadium et le pignus, gage conventionnel ou saisi d'autorité privée. Si le wadium, dit-il, eût été un gage réel, il aurait consisté en meubles et, à une époque oii la monnaie était rare, aurait été un payement ordinaire ; or on suppose que le débiteur ne peut pas faire de payement immédiat. Cette observation est juste, mais l'ien n'empêche de supposer que le wadiuin consiste dans un objet comme dans une arme, un vêtement, dont on ne veut pas se défaire, qu'on se réserve de retirer. Si la wadialio avait été un payement partiel, le wadium aurait toujours été une pièce de monnaie, au moins à l'époque où le payement s'est effectué surtout en argent. D'ailleurs, il y a des textes comme le Cap. add. L. Rib., c. 3, où le wadium est un gage réel. Cf. Kovalewsky, p. 110.

(6) D. Vaissete, III, n° 64 (a. 971), Preuves : le défendeur rend la chose

WADIATIO. — CAUTIONNEMENT. 435

cution assez fréquente de gage et piège témoigne de la connexité des deux sûretés (l).

7. — La nécessité diine garantie pour rendre la convention obligatoire dans le très ancien droit (2) n'est pas seulement attestée par la fréquence des gages réels (3) et des iidéjussions (4) ; elle résulte de la procédure même de la ivadiatio qui montre soudés l'un à laudc le cautionnement et l'engagement principal, puisque le wadiioit remis par le débiteur au créancier passe immédiatement (5) des mains de celui-ci entre celles du fidéjusseur (6). La festuca est employée de la même façon. L'Edit de Gbilpéric, c. 6, témoigne à la fois de la stricte nécessité de la garantie et de la possibilité d'éluder la règle : un accusé est tenu de promettre de subir l'épreuve de l'eau bouillante ; s'il ne trouve personne (jui fasse foi pour lui, c'est-à-dire ({ui veuille lui servir de caution, qu'il tienne la festuca de la main gauche et la présente de la main droite (au créancier), devenant ainsi sa propre caution (7) ; ou peut-être qu'il présente sa droite au

qui lui est réclamée per guadiitm suum, i. e. per feslucam de viles (par le sarment). Form. ad. Roth., 131. 36Î. Dans la form. du onzième siècle, Qualiler vidua salicha spotuietur. \r festuca et le wadinin ne se distinguent pas : adores baculos vadimonii reis restituunlf Canciani, II, 476.

(1) Coiit. de Looz, I, 39 : celui qui est convaincu d'un délit doit payer ou donner un gage avant le coucher du soleil; ce gage peut consister dans un pfennig; mais il faut aussitôt fournir caution {Ane. Coût, de Belgique).

(1) Ci-dessus, p. 4-23, t. II. Bai, 15, 11. Beaum., 34, 58. Dareste.E/., p. 13,113.

(3) De là les expressions : engager, dégager; on dit un engagement pour dire une obligation. Cf. serviteur à gages. Cf. gages de bataille. Wadiale pugnam, lit on dans les formules lombardes. Dr. anglo-saxon : wed et borh (piège).

(4) Fermansa, engagement avec caution, dans le midi de la France, à l'époque féodale. Franken, Pfandv., p. 217. Du Gange, v Finnancia. Bai., 15, 11. Ratcliis, 5 (causa quae per wadia firmatur). La plégerie est une obligation du vassal à l'époque féodale. Formule angl. : pone per vadium et salvos plegios. Pollock et M., II, 183.

(5) îSauf chez les Lomliards : trois jours. Roth., 3G0. Liut., 15.

(6) Sal. Ë.xlrav. B., c. 6, éd. Hessels, p. 421. Gefifeken, p. 284. Drunner, I, 303. Esmein, p. 35. Wodon, p. 61. Association du wadium et des fidéjusseurs dans Alain., 36, 3. Bai., App., 4. Rolh., 360, 366. Liut., 36 et suiv., 61, etc. Fr. Cham., 16, 48. F. Turon, 32. Thévenin, n" 96 Pardessus, Dipl., n° 424. Dans les sources italiennes, la fidéjussion s'appelle vadimonium ou guadimonium.

(7) Wodon, p. 141. Geffcken, p. 271 (bibl.). Schrœder, p. 291. Si l'on avait voulu reproduire le symbolisme de la fidéjussion, le débiteur aurait remis la festuca au créancier avec la main gauche et l'aurait reprise avec la main droite. Si le débiteur se donne loco wadii, à quoi bon tenir la fesluca de

436 CONTRATS A l'ÉPOQUE FRANQUE.

créancier pour lui reinellre sa personne en gage {semeiipsitm in ivadio dure (1). C'est ainsi que l'on passe de l'obligation-garantie à l'obligation personnelle (2). Déjà la fuies fada de la loi Salique ne met en présence que le créancier et le débiteur; il n'est question, au tit, 50, ni de gage ni de caution ; s'il y en avait eu, on aurait sans aucun doute fait allusion à eux. Dans l'usage, il dut s'introduire de bonne heure des mesures contre le débiteur lui-même, mesures que la mort de l'otage ou la perle du gage pouvaient justifier.

8. — Conséquences du formalisme (3). — Le formalisme a pour effet d'obliger le juge et les parties à s'attacher strictement aux paroles et aux actes, en laissant de côté les questions d'intention. Ou, pour parler plus exactement, dans un droit formaliste, la volonté n'a d'existence légale que dans la mesure où elle est exprimée par des actes et des paroles ; elle s'incarne dans son expression matérielle (4) ; on n'est lié que par ce qu'on a dit, mais en revanche on est lié par tout ce qu'on a dit. Une fois la parole émise, si imprudente, si nice soit-elle, on ne sau-

la main gauche, puis l'offrir de la droite? Il suffisait de la présenter de cette main.

(1) Cap. leg. Rib. add., c. .3 : Homo ingeniius, qui multa quolibet solveve non poluerit et fideiiissoi-es non habuerit, liceal eisemetipsurn in wadium ei, cui de.bilor est, mitlere, usque dum multa, quam. debuit, persolval. Cf. autres textes cités par Wodon, p. 74. Le Cap. de pari. Saxon., c. 27, déclare que les biens de celui qui ne trouve pas de fidéjusseur seront mis in forbanno. Ce sont là, sans doute, des dispositions plus douces que les anciens préceptes ; autrefois, celui qui ne trouvait pas de fidéjusseurs et ne pouvait payer sur-le-champ, tombait au pouvoir du créancier, même s'il était solvable. — Sur la Selbsibùrgschafl ou cautionnement de soimême, cf. Cap. 818, 6 (I, 282). Lœrsch et Scrœder», n" 180. Gaudenzi, Atti d. Romagna, 3 ei suiv., III, 25. Ci-après, Cautionnement.

(2) La solidarité est une garantie analogue à la fidéjussion. Elle se présente naturellement en cas de composition due par les coauteurs d'un délit ; chacun d'eux doit la totalité de la composition, de sorte que si l'un meurt ou devient insolvable, le créancier n'en souffrira pas; mais c'est là son seul bénéfice; il n'a le droit d'exiger que le montant d'une seule composition (una res verlilur), car elle est le prix de la paix. Mémo solution au cas où les coauteurs du délit se seraient astreints par contrat à payer una, pariler, in solidum. Mais cette situation n'est pas réglée avec précision, dans le droit barbare. V. cependant ci-dessus, p. 40G, t. II, n. 5. Roih., 12, 138, 263. Liut., 107. Heusler, II, 259.

(3) Ci-dessus, p. 422. Brunner, Wort u. Form. Grimm, RA. Heusler, I, 60.

(4) Sur la mentalité, la langue juridique du moyen âge, voir les Weislûmer allemandes, les fazanas espagnoles, les proverbes. Ida de Dùiiringsfcld, Rec. de proverbes, 1896. Heusler, I, 65. Gûnther, Redit u. Sprache, 1898.