FORMALISME. — CARTA

rait la rappeler. Cest là le vrai sens de l'adage allemand : ein Mann, cin Wort, et il est singulier (ju'on ail pris pour une preuve de liberté ce qui n'est que l'expression d'un formalisme rigide. Rapprochons-en le brocard français : — Comme les bœufs par les cornes on lie. — ainsi les gens par leurs mots font folie (1). Celui qui. par mégarde, a promis plus qu'il ne voulait, qui s'est trompé dans ses déclarations, est pris au mot. Il ne saurait se rétracter. Erreur ou même dol, bonne ou mauvaise foi sont choses indiiférentes. La régularité matérielle de l'acte importe seul. Elle résultait de l'emploi de solennités (2) ou symboles (3) et de formules consacrées par l'usage ; et si l'existence des premières est hors de doute, divers indices permettent de conjecturer que les paroles sacramentelles n'étaient pas inconnues au très ancien droit (4) ; du moment où le geste était réglementé, il eût été surprenant que la parole fût libre. Il va sans dire qu'on ne tarda pas trop à se relâcher de la rigueur primitive. Les questions d'intention se posèrent en matière de contrats comme en matière de délits. Si les lois barbares ne semblent pas tenir compte de l'erreur, le dol y apparaît déjcà comme une cause de nullité des contrats (5). Par la suite, comme on le verra, le formalisme fut délaissé pour sa rivale, l'écriture (6) ; il commença par n'être plus qu'un luxe pour devenir une gêne dont il fallut se débarrasser. A partir de ce moment, c'est-à-dire au moins depuis le treizième siècle, l'influence romaine et celle du droit canon conduisirent aux théories modernes.

(1) Loysel, 357. Cf. Procédure féodale, t. I. Cf. Frib. en Br., .39.

(-) Fréquemment elles avaient commencé par être des actes de caractère pratique; le temps les avait reléguées au musée du cérémonial. Par exemple, le fait de mesurer la largeur du chemin avec une lance placée en travers de la selle d'un cheval : moyen simple de s'assurer que la voie est libre et sufifit pour le passage d'un cavalier. A fortiori, la présence de témoins ad solemnilalem.

(3) Symbolisme, par exemple dans la recommandation (la main dans la main), dans la tradition (ci-contre), dans la renonciation par la veuve aux biens du mari (ci-après), dans la mise sous puissance par la coupe des cheveux et de la barbe. Au treizième siècle, ce symbolisme est en pleine décadence. Declève. Curiosités du formalisme dans les actes et les con- Iracts (Mém. Soc. sciences Hainaul, 1891). Viollct. p. 602 : Juifs de Metz, attouchement de l'habit pour former le contrat. Ruth, IV, 7.

(4). L. Sal., 50, 3 : adpreliendat fistucam et dicat verbum. Formules du Cartulaire lombard. Serment. Paul Diac, 1, 13 : Sancixtnl (les Lombards) libertatem) per sagittam, immurmurantes patria verba.

(.5) Bai., 15, 9. Roth., 230.

(6) Ci-après, n' 9. Hcusler, 1. 75, n. 7 (investiture per adscriptionem).

438 CONTRATS A l'ÉPOQUE FRANQUE.

9. — Formation des contrats par l'écriture (1). — C'est de la pratique romaine que vient l'usage des actes écrits, mais, à l'époque barbare, cet usage ne persista point purement et simplement; il subit une déformation d'autant plus naturelle qu'elle avait été préparée de longue date. — A Rome, dans le droit de l'époque classique, l'écrit constatant un contrat était un simple moyen de preuve. Ainsi, quand une stipulation avait eu lieu, le promettant se trouvait obligé, en vertu de la solemnitas verborum, de l'interrogation et de la réponse, nullement à raison de la cautio qui la relatait. Mais, si la théorie était très ferme sur ce point, la pratique donnait plus d'importance à l'écrit. Du temps de Paul et d'Ulpien, des concessions lui ont été faites, en particulier à propos de la stipulation, et ce fait est d'autant plus notable qu'il n'y avait, pour ainsi dire, pas de contrat qui ne se terminât par la clause rogavit promisil. La. stipulation passa à l'état de simple mention écrite, de clause de style ; si un acte constate que le débiteur a promis, ou sous-entendque le créancier a stipulé (2) ; très probablement, même avant Justinien, l'acte dressé entre présents et mentionnant la stipulation, ne pouvait pas être attaqué sous prétexte que les verba n'avaient pas été prononcées en réalité (3). La stipulation tendait donc à être absorbée par la cautio à laquelle elle conférait son efficacité (4). — Les cartae de l'époque franque (5) ressemblent aux actes romains (6) ; ainsi l'on y trouve invariablement la clause finale slipulatione subnixa (7). Convaincus que la loi romaine

(1) Cf. Actes et formules, t. I. Brunner, op. cil. et Caria et Notilia dans les Comm. in lion. Mommsen, 1877. Esmein, p. 16. Stouff, NRII, 1887,249. Franken, Franz. Pfandr., § 18. Fertile, IV, 409. Heusler. I, 86. Schrœder, p. 293(bibl.). Pollock et M., II, 190.

(2) Paul, 5, 8, 2. Dig., 45, I ; 134, 2.

(3) Inst. Just., 3, 19, 12.

(4) Sur cette évolution, cf. outre Brunner et Stouff, Girard, Manuel, p. 484, Seufîert, p. 23 (bibl. et discussion).

(5) La nolilia, brève ou rxiemoratoriurn sert surtout à retrouver Jes témoins de l'acte, p. ex. l'acheteur d'un fonds fait dresser un acte constatant qu'un tel le lui a vendu. Dans la carUi, c'est l'auteur de l'acte qui parle fvendeur, promettant ego per hanc carlulam vendilioi^is trado, per hoc vinculum caulionis spondeo preslilum reddilurum, etc.

(6) Brunner, p. 131. Esmein, NRH, 1886, 1.

(7) Haenel, L. Rum. Vis., p. 368 et suiv.: slibulacio omnibus pactis subjicienda. Cautiones romaines dans Girard, Texles, p. 738 et suiv. Actes de l'époque franque. Thévenin, Textes, p. 261. Rozière-, Form., n. 47, 61, C3, etc. Stouff, p. 285. A noter la clause : avec la loi

roit.MAI.ISME. — CAUTA. 439

exip'ait (]iit' les contrats fussent rédigés par éci'it (1), confondant renregistrcment à la curie avec la rédaction écrite (2), séparant mal l;i (juestion de preuve de celle de Texistence du contrat (3), voyant dans Vàcarta la stipulation romaine et lui attribuant la firmilas inconvulsa de celle-ci (4), les rédacteurs des actes de l'époque barbare crurent que c'était par l'écrit que se formait le contrat (5). On s'oblige per carlam (6) comme par la festuca ou le wadium (7), et. l'influence germanique agissant, ce n'est pas seulement la rédaction de lacté qui est prise en considération, c'est sa remise matérielle au créancier. La Iraditio cartae constitue d'autant plus aisément un acte formaliste que l'écrit était loin d'être envisagé par les Barbares comme il pourrait l'être de nos jours (8). Pour le Barbare, l'écriture est suspecte ; dans ces caractères qui sont pour lui des hiéroglyphes, il l'edoule toujours de trouver des pièges ; nous disons : le papier soutfre tout ; de même un avoué allemand auquel on oppo-

Arcadiana ou avec la stipulation de la loi Aquilia qui donne à toutes les chartes leur fermeté. Cart.do Redon, p. 260. Roziére, n' 324, 24.Ô. Brunner, p. 246, 225 [subscriplione subnexa, confusion de la stipulation et de la souscription). Stouff., p. 273. Pardessus BC/i., 1840, 432. Zœptt, Alt. cl. d.K.. II, 34.5. ZSS. GA, 1881, 115; 1883, 113. Del Vecchio, S. clans, cum slip, subn. dans les Sludi offerts à Schupfer. — Cf. à la suite de la renaissance du dr. rom. Olim,, III, 917, 78 (a. 1314). Ex. en Angleterre (Lombards), Pollock et M., II, 191.

(1) Rozière n°* 122, 220. Autres ex. dans Stouff, p. 280. L'Eglise et même la Coutume se trouvent souvent associées à la loi romaine. La pratique cherche ainsi à se justifier en se mettant sous le couvert de hautes autorités.

(2) Stouflf, p. 282. Cart. de Cluny, 725. etc. Dch, 1860.440.

(3) Bai, 15, 12. Stouff, p. 284. — Cf. Bracton, f. 100.

(4) L. Rom. Cur., 24, 2 : causa sine scripto el sine ftdejussore }jer slipulam finire. Marculf, II, 10 et suiv. App. Marc, 50 et suiv. Karsten, p. 180.

(5) Wis., 5, 4, 3. Bai. 15, 13. Esmein, p. 16. Cf. Rib., 37. L. rom. Cur. 2. 29. Ed. Theod., 52. — Confusion du contrat et de la charte qui s'appelle Iradilio, donalio, etc. ^à la différence de la nolilia traditionis, etc.), qui est conçue ainsi : par cette charte je vends, etc. Roz., 368. 372 : spondeo per hoc vinculum caulionis. La charte est placée souvent sur la même ligne que la fesluca ou le wadium, sans doute parce qu'elle a la même efficacité : on fait tradition par le rameau ou par la charte, etc. Brunner, p. 110. Stouff, p. 278. Roz., 242. Cart. de Cluny. n" 100, 822, etc.

(6) Ne faut-il pas voir des contrats per cartam dans ces pactes avec le démon signés du sang de celui qui lui vendait son àme. Ci-dessus, p. 419, n. 9, t. II.

(7) Cf. cep. Heusier, I, g 19 cl II, p. 238 (la caria ne remplacerait pas toujours le wadium. et n'eniporterait pas force exécutoire).

(8) Cf., pour l'époque romaine, Huvelin, Tablettes magiques, 1900.

440 CONTRATS A LÉPOQUE FÉODALE.

sait un diplôme royal, au douzième siècle, se moquait de ceux qui lui présentaient cet acte en leur disant que la plume du scribe avait toute facilité pour inscrire sur le parchemin ce qui lui plaisait. L'ignorance et la défiance qui l'accompagnent ne durent pas peu contribuer à rapprocher la car ta des symboles matériels en usage pour le transfert de la propriété et la formation des contrats. Romains et Barbares s'unirent ici dans une pratique commune (1). — Les garanties comme lafidéjussion et le gage sont remplacées dans les chartes par les clauses pénales (2). Déjà fréquentes à Rome, celles-ci ont pris dans les documents de l'époque franque une importance toute nouvelle (3). Elles représentent la composition pécuniaire due pour tout délit. Pour plus de sûreté, le fisc est intéressé dans l'affaire, sociato fisco; il reçoit une part de la poena et exige le payement de la totalité, un peu comme il contraint l'auteur d'un délit au payement de la composition dont une part lui revient. Enfin des imprécations et des malédictions, vraies clauses pénales spirituelles, s'ajoutent à l'acte pour corroborer les autres sûretés (4).

§ 4. — Les contrats. — Epoque féodale.