Persistance du droit de l'époque franque. — Le droit

de l'époque franque subsiste dans ses traits essentiels durant les premiers siècles de la féodalité; mais, à partir du treizième siècle, il se déforme et disparait pour faire place aux institutions modernes; des causes diverses agissent dans ce sens et

(1) En divers lieux, par exemple en Angleterre, dans le sud de l'Italie, on attache au pied de l'acte un fétu, un couteau.

(2) Ex. de ces clauses dans Thévenin, Table, p. 260. Sjôgren, Conventionalslrafe, 1896 (c. r. dans ZSS, 1896, GA, 176; 1897, RA, .300). Bluhme, Behràftigungsformeln, Jahrb. de Bekker, 1859. R. Lôning, Ueber Ursprung u. Bedeut. d. Strafhlauseln, 1875 (reprod. dans Vertragsbruch, p. 534). Heusler, II, 238,241. Stobbe, Handb., § 174. Fertile, IV, 503. Elles se font plus rares au cours du onzième siècle. Beaum. y consacre pourtant son c. 42. De son temps elle devait servir à indemniser le gagnant des frais du procès, car, en Cour laie, le perdant n'avait pas à les rembourser (33, 1, et 43, 40) comme cela eut lieu après l'Ord. de janv. 1324, Viclus viclori (Cf. Et. de saint Louis, I, 93. Olim, III, 2, 1068. Ord. déc. 1254, 29. Code Hcrmog., 5, 3), et comme c'était déjà l'usage dans les Cours d'Eglise. Loysel, 859.

(3) L. Alam., I, 2.

(4) Thévenin, Table, p. 261. Giry, DipL, p. 503.

CONTRATS RKELS. 441

contrilment ;'t ce résultat : intliience des idées religieuses, action plus enerjiitjue de l'Etal perniettaut plus de liberté dans le mécanisme des conti-ats, changements économiques qui font de cette liberté un besoin, dune manière générale, forces qui orientent la législation vers le droit romain.

2. — Contrats re (I). — Les Coutumiers du treizième siècle renferment encore des traces de la nécessité de la prestation d'une chose pour la formation de certains contrats (2). Ainsi, d'après la Coutume de Montpellier de 1204,1a vente, ce type des contrats consensuels romains, ne peut se former que re (ou moyennant la paumée) : emlio non valet sine palmala vel sine solutione pretii parliculari vel iiniversali vel sine rei Iraditione (art. 100). Les Assises de Jérusalem, Cour des bourgeois, c. 27 et s., donnent à entendre que les parties peuvent se dégager tant que lune d'elles n'a pas exécuté ; une fois l'exécution commencée, par exemple si l'acheteur a payé un sou sur le prix de vente, ce n'est plus possible (3). Le livre de Jostice constate qu'en cas d'inexécution, dans la vente, le louage, le prêt, le débiteur se libère par son serment; il en est autrement s'il a reçu la chose (sile chalel y fut); le duel judiciaire s'impose (4). Les hésitations de nos anciens coutumiers en cas de ventes successives à deux personnes différentes témoignent du flottement de la pratique entre les deux conceptions, l'ancienne d'après laquelle la vente était un contrat réel et la livraison décidait du droit de l'acquéreui'. la nouvelle qui en fait un contrat consensuel et qui peut attacher moins d'importance à la livraison (5). Il n'est pas jusqu'à la maxime : Donner et retenir ne vaut qui n'atteste la ténacité avec laquelle la vieille idée de la nécessité de la res pour

(1) Esmein, p. 1\. Franken, p. 70. Glasson, VII, 588 et suiv. Cf. Dareste. Etudes, p. 45 (dr. israélile) ; 7 (Egypte).

(■l) Glanville. 10, 14. Glasson, Inst. de l'Anglet.; II, 307. Pollock et M., II, l'Jl et suiv. Beaum., 34, 18, 20; 3G ; 37; 38. Josl., p. 166. Bout, I, 2G, 59. Responsabilité du débiteur, par exemple de l'hôtelier. P. de Font., p. "211. Ci-contre, p. 397, t. II. Beaum., 43, 41. Hermann, Mobiliarv., p. 129.

(3' Règle : Quod non fecil venditio reconciliai Iradilio. Esmein, p. '22. Marnier, AC. Picardie, p. 114, 1"22.

(4) Josl., -2, 16, 8 (p. 101): 14, 8 (p. 98); 16, 7; 8, 5, 5 (p. 171); 4, 4 (p. 1-25). Voy. l'explication de ces textes dans Franken, p. 75. Sormise y signifie, d'après ce savant, action simple, scltlirtite Klagp, sans duel. Simple présomption, d'ap. Esmein, p. 49. Godefroy, h. v°.

(5) Il faut payer qui veut acheter. Loysel, 408. L. d. droiz, 513, 565, 673, Desmares, 414.

442 CONTRATS A l"ÉPOQUE FÉODOLE.

la formation du contrat maintenait quelques-unes de ses positions (1). Au dix-huitième siècle, Blackstone, en parlant de la vente, II, 30, n'est guère éloigné de l'ancienne théorie. — D'ailleurs, la plupart du temps, les contrats re se concluent par la dation d'arrhes ou sont constatés par écrit, c'est-à-dire qu'ils rentrent dans les classes d'actes dont nous allons nous occuper spécialement (cf. ci-après, Cause).

3. — Arrhes (2). — Les arrhes, en usage dans certaines anciennes législations (3), en particulier en Grèce (4) et à Rome (5). consistent dans une somme d'argent ou dans un objet, comme un anneau (6), (ju'une des parties, l'acheteur, le locataire, donne à l'autre lors de la conclusion du contrat. L'emploi des arrhes est presque limité à la vente (7), au louage et à quelques contrats similaires (8). Eu droit romain, la dation d'arrhes n'avait qu'une importance secondaire, car on ne la considérait que comme un signe, — et ce n'était pas le seul, — de l'échange des consentements ; en son absence, le contrat n'en était pas moins valaljle (9). Les jurisconsultes ne donnent pas d'autre fonction aux arrhes, mais les lois provinciales en font un moyen de dédit, si bien que le Bas-Empire oppose Varrha poenltenliali.s à la classique arrha conjirmaloria; celui qui les a

(1) Ci-après, Donations.

{'2> Esmein, p. 13. Heusier, II, 253. Stobbe, Reuveclil, p. îîi. Franken, Pfandr., p. 64. Schrœder, Table, v" Arrha, Handgeld , Lolingeld. Sohm, Eheschl., p. 28. Pollock et M., II, 206 : carnesl anglais, cf. Glanville, 10, 4; Bracton, f° 61 ; Fieta, 2, G8,

(3) Le mot est d'origine sémitique. Leonhard, dans la Realencyclop. de Pauly, éd. Wissowa, V Arra, 2, 1219. Post, Grundr., II, 619.

(4) Caillemer, R. de lég., 1871, p. 061. Beauchct, Hist. du dr. yjrivé allién., IV, 421.

(5) Girard, Manuel, p. 539.

(6) Dig., 19, I, 11, G; 14, 5, 5, 15. Liut., 30.

(7) Si les arrhes sont aussi données pour les fiançailles, ci-dessus, p. 16, t. II, c'est que ce contrat a commencé par être une vente. Cf. usages romains, Cod. Jiist., de spons., 5, 1. Papien, 27. Wis., 3, 1,3; 6, 3. El. de sainl Louis,

1, 128 (erres de mariage). L'anneau et les pièces de monnaie de la liturgie chrétienne n'avaient point de signification mystique; c'était des modes de formation du contrat. Grég. T., 4, 41; 10, 14. Sohm, Ehescitl., p. 23. Dans les sources du droit espagnol, les arrhes de mariage s'entendent de l'augment de dot constitué lors des fiançailles. F. Real, 3, 2.

(8) Const. du Châl., 26. L. d. droiz, 510. Stobbe, Hand., g 174.

(9) Gains, 3, 137 ; cf. L. Rom. Wisig. Gains, 2, 9, 14. Papien. 35, 6. Petrus,

2, 14, n'exige pour la formation de la vente, ni arrhes, ni paumée, ni vin du marché; le simple accord de volontés suffit.

AHRHKS. 443

données est autorise à se dédirr à condition de les perdre; celui (|ui les a reçues à condition de les restituer au double (1). — A l'époque franque, où les arrhes n'ont pas cesse d'être employées, et dans les premiers temps de la féodalité, elles occupent une place en (incliiue sorte intermédiaire ; c'est un moyen de rendre obligatoires des conventions (jui, par elles-mêmes, ne le seraient point (2). Elles ont du commencer par être un moyen de dédit ou, pour mieux dire, un véritable gage (o). C'est une valeur considérable (pécuniairement ou moralement) que l'acheteur devait remettre au vendeur (4); ce dernier, qui était exposé par le fait de l'acheteur à perdre une bonne occasion de vendre, se trouvait dédommagé par avance. A l'inverse, le vendeur qui ne tenait pas sa promesse indemnisait l'acheteur en lui restituant les arrhes au double. Dans la législation de l'époque franque et de l'époque féodale, les arrhes consistent dans une somme faible, trop faible pour qu'on y puisse voir un dédommagement. C'est une sorte de wadium (5) servant à lier les parties. Ainsi, dans le mariage par le sou et le denier, le pretium, très élevé d'abord, s'est réduit aune somme minime, à un prix symbolique. La dation d'arrhes dégénère donc en une pure formalité (6). A-l-elle eu lieu, les parties sont obligées sans pouvoir

(1) Esmcin, Mélanges, p. 413. Girard, Man., p. 539.

(■2) Esmein. p. 14 (explic. de 1. wisig. et bav.^ Cf. nummi lestes dans Pérard, Pièces .. hist. Bourg., p. 107.

(3) Cf. erres, errements (G. proc. civ,, 349. Beaum., 30, 50, etc.). Franken, p. 64. D'après Laurière, Et. de saint Louis, 241, éd. Viollet, les errements seraient les gages du procès ; d'où par ext. le sens d'actes de procédure. Const. ilu Chat , 50, Ragueau, Ferrière. /). v°.

(4) Tilg&ef ou arrhe Scandinave. Amira, OR, I, 3'21, 330. Cf. Girard, toc. cit.

(5) Mais, comme il consiste le plus souvent dans une somme d'argent, on s'explique qu'il ait été usité seulement en matière de vente ou de louage comme à Rome; c'est une part du prix, un acompte qui dégénère en wadiuin. Dans le cautionnement et ailleurs, l'arrhe ne se rencontre pas.

(6) Controverse sur la nature juridique des arrhes. Les uns y voient un payement partiel et font du contrat arrhal un cQUtrat réel; les autres envisagent plutôt les arrhes comme une sorte de wadium, et le contrat devient formel. Ilcusler, II, '253, combat ces deux opinions. Selon lui, l'arrhe n'a pas de fonction obligatoire; c'est une contre-prestation en retour d'une renonciation; la vendeur qui reçoit des arrhes renonce au droit d'aliéner son bien à d'autres jusqu'à l'époque convenue; on a cherché à le lier, parce qu'il ne tient à avoir que de l'argent, et peu importe d'où celui-ci lui vient; l'acheteur n'est obligé de payer le prix que s'il y a eu wadiatio; il est libre, mais il n'abusera pas de sa liberté, car s'il achète, c'est qu'il y a intérêt; il ne trouverait pas aiséiiient un objet de même valeur au même prix; on n'a

444 CONTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

se dédire ; n'a-t-elle pas eu lieu, elles ne sont pas tenues et le contrat n'est pas formé. Tantôt les arrhes s'imputent sur le prix, et c'est ce qui se produit toujours pour peu qu'elles soient élevées; tantôt on les destine à un usage pieux comme pour mettre l'acte sous la protection de la divinité : c'est le denier à Dieu(l), ou elles servent à se pi-ocurer du vin que les parties boivent ensemble : c'est le vin du marché (2). Il est clair, d'ailleurs, que du jour où les contrats de vente et de louage sont redevenus consensuels, les arrhes ont repris leur double rôle de moyen de preuve, signe du consentement, si elles sont

pas eu de précautions à prendre contre lui. L'incompréhensible passage de la L. Wis., 5, 4, 4, cf. Cod. Eur., 297, fournit des arguments en ce sens. Heusler admet, d'ailleurs, que le droit ne tarda pas à se modifier et que l'arrlie eut pour fonction de rendre le contrat obligatoire pour les deux parties; la wiidiatio du prix parut superflue. Bai., 16, 10. — Ce système n'explique pas d'où vient l'usage d'une contre-prestation pour lier le vendeur; il est plus simple de voir dans les arrhes un procédé servant de transition entre le contrat réel et le contrat formel ; il ne nous paraît prouvé que les changements de volonté soient plus à craindre de la part du vendeur que de la part de l'acheteur. Le Cod. Euric, 297, porte pmelium, ce qu'il faut corriger dans l'opinion de lleusler.

(1) Denarius Dei, Spirilus sancti, Gollespfennig, caparra (it.). Du Cange, h. v°. Statuts d'Arles, 1162-128'2, 191 [in honore Dei et candele b. Trophimi). Salon, 1293 (Giraud, II, 254). Avignon, NRH, 1877, p. 593. Alais, 101. Montpellier, 100. Marseille, 3, 6. Beaum., 34, CO. Desmares, 178. Textes italiens dans Pertile. IV, 473, Heusler, II, 253. Franken, Pfandr , p. 61, n. 2. Schrœder, p. 716. Rien ne prouve que le denier à Dieu ait été donné d'abord par l'acquéreur de biens d'Eglise afin de reconnaître le droit de l'Eglise sur ces biens. A Paris, où il est encore payé par le locataire en cas de bail verbal d'un appartement, il a bien changé de destination ; les concierges l'ont détourné à leur profit. Dalloz, Réperl., \° Louage, n° 86.

(2) Mercipoliis, Weinhauf, Lilhatif. Petrus, 2 14 : bibaria vint (usage p/i<ribus locis). Loysel, 415. Ragueau, )t. v°. Grimm, p. 191, 608. lialtaus, p. 2057. Warnkœnig, II, 565. Walter, g 346. Stobbe, g 174, Kraut, Grundr., g 124. Heusler, II, 255. Franken, p. 61. Brunner, II, 392. Maurer, Ub. d. gerichll. Weinen, 1846. Pertile, IV. 473. Huber, IV, 850, 834 (Coût, suisses de Morat), Diessc : deux tiers du Trinhgeld (pourboire) à la charge de l'acheteur, un tiers à la charge du vendeur. Prétexte ta libations copieuses qu'on dut interdire). Le vin du marché est souvent consommé par les témoins et les parties ensemble [vinum lestimuriiale); c'est un moyen, comme les menus présents qu'on fait aux témoins, de s'assurer qu'ils attesteront l'existence du contrat; moyen dont l'emploi se comprend à une époque où il n'y avait pas de contrainte légale pour les faire déposer en justice. Cf. en des sens divers les auteurs cités. Méon, 4, 117 (boire le vin de la paumée). Esmein, NRH, 1887 (vin d'appointement, usage russe : le repas en commun est la formalité qui scelle le contrat). Schrœder, p. 361 : Urkundsgeld, rétribution des témoins, usage très répandu, Post, Grundr., Il, 621 (Yucalan). Osenbrùggen, Sludien, 383.

FIANCE. FAUMÉE. 445

faibles, et de ilédil (1) ou [)eint' convenlionnclle, si elles sont élevées {'2).

4. — Fiance. Paumée [jxihnaïa. pvrcussio iiianus) ÇA). — L'usage de la fcstnca et du icculiiiin est abandonné à l'époque féodale (4) ; à ces formalités se substituent la paumée (5) et le serment (G). Le contrat formel lui-même cliange de caractère ; il perd sa force execuloire parce que la justice prend l'habitude d'intervenir de plus en plus dans l'exécution ; plus d'amendes contre qui n'obéit pas aux sommations du créancier, elles apparaissent comme un abus et un excès de rigueur ; le gage et le cautionnement n'en sont plus l'indispensable accessoire ; on ne se cautionne même plus soi-même, on se borne à engager sa foi. L'engagement ainsi pris s'adapte à toute obligation (7).

La paumée n'a pas complètement disparu à Ibeure qu'il est; elle est encore pratiquée sur nos marchés pour la vente des bestiaux ; les deux parties d'accord se frappent dans la paume de la main ou, dune manière plus précise, l'acheteur frappe (8) de la main droite(9) la paume de la main droite du vendeur (10).

(1) Ass. de Jérus., C. des B., c 27 (Franken, p. 68. Esmein, p. '21); 163 : repenlailles. Montp., 101. Mais, 41. Bayoïine (XIII» s.), 118, 1. Beaum., 34, 62; cf. 49. Josi., 10, 14, 1. L. des dv., 121.

(2) Dcnisart, Guyot, v" Arrhes (bibl.). Pothicr, Vente, n° 490. Britz, p. 879.

(3) Esmein, p. C5. Franken. Pfandr., p. 56. Heusler, II, 245 et suiv. Schrœder, p. 61. Fertile. IV, 471. PoUock et M , II, 186. Aniira, Redit, 181: 0/i, I, 29U; II, 299. Siegel, Wien. Ahad. Handsclilag u.Eid, 1894. Puntschart, Scliuldverlr., 1696. Kovalewsky, Coût, cunlernpor., p. 114. Dareste, Eludes, 104 (Perses), 314 (Danois), 350 (Islande).

(4) Traces. Italie, douzième siècle. Perlile, IV', 472.

(5) Handschlay allem Handsale angl. Blackstone, 2, 30.

(6) Serment et paumée dés l'époque mérovingienne. Greg. Tur., Hist. Franc, 5, 3; De gloria confess., 68.

(7) Sur le caractère de ce contrat, cf. Heusler, II, 248; Stobbe, tla)uil)., III, 73. Acte formel? Promesse abstraite? Voir pour l'époque franque, Rotli., 366 et gl. sur 367. Ratchis, 5. Liul., 15. SaL, 50, 1. Contestations sur le montant de la dette, non sur le causa debendi.

(8) Férir la paumée. Gnmm, 605. Azon, Summa in Cod , 2, 3 : dicitur {paclum) a percussione palmarum (usage qu'il attribue aux veteres).

(9) C'est aussi avec la main droite (ju'on prête serment. Sur le symbolisme de la main, Grimm, 138. Du Cange, V De.xtrae. Puntschart, p. 355. Kovalewsky, 114 : je le donne ma main de Dieu. Esmein, p. 98 (antiquité classique).

(10) En droit allemand, le prononcé d'une formule {icii gelobe) s'ajoute à cet acte. Puntschart, p. 362. Cf. Amir.i, OU, II, 289. Les paroles sacramentelles ont, semble-t-il, complètement disparu en droit français. Des témoins assistent, d'ordinaire, à l'acte, mais ce n'est pas une nécessité absolue dans

446 CONTRATS A LÉPOQUE FÉODALE.

Cet usage est fort ancien, puisqu'il en est déjà question dans le Petrus, 2, 14, à côté des arrhes et du vin du marché; certaines Coutumes en font une condition de validité de la vente contrairement au droit romain auquel se tient Petrns. Il ne paraît point, d'ailleurs, que la paumée soit restreinte à la vente; elle peut s'appliquer à d'autres contrats (1). La poignée de mains, mulua maninim complexio (2), semble équivaloir à la perciissio manus (3). Gomment rendre raison de cet usage populaire? On n'y verrait aujourd'hui qu'un moyen très simple de manifester aux yeux de tous, parties et tiers, la conclusion du marché; jusque là, il n'y avait que des pourparlers; à ce moment, l'affaire est terminée (4); la paumée serait ainsi à peu près ce qu'est le coup de marteau du commissaire-priseur dans les ventes publiques (5). Mais si telle est bien sa signification actuelle, il semble qu'il faille l'expliquer autrement pour le passé. C'est une pratique populaire dérivée d'usages plus anciens, la mise de la main dans la main et le serment. Mettre sa main dans la main d'un autre, c'est se placer sous son autorité, dans

aucune de ces deux législations. Il n'en est pas de même dans le droit Scandinave, où la présence de témoins et la publicité des contrats sont indispensables. Amira, OR, II, S'^O. Cf. Italie, Fertile, IV, 469. Salvioli, Public, d. vendita, 1895. Dareste, Eludes, p. 315 : usage en Danemark de publier les contrats au ling.

(1) Montpellier, 100 : emti.o non valet sine palmala. St. de Marseille, 3, G. Bayonne, 118, 1 (dans Balasque et Dulaurens). Charroux, 1170, art. 14, et 1247, art. 40. Goût, de Gorze. 7, 3, 4. Beaum., 44, 38. 40. Const. du Châl., 84. L. des méliers, p. 17. Du Cango, v" Palmala. Ragueau, v° Palmée. — JosL, 2, 16, 3 (5 sols de paumée pour se désister); 1, 2, 7 : covenances accordées par bones mors font le marchié, iion la paumée, et li cuers doit siure la parole (sans doute, dit Franken, p. 56, reproduction d'une glose sur X, 1, 4, 2).

f2) Méon, FabL, I. 179. Glasson, Insl. de VAnglel., III, 234 (Galles). Saga de Niai, 71 : dexlris datis et acceptis. Grimm, 605 : simple contact avec le bout des doigts, stupfen, doppen. Cf. Dict. de Hatzfeld, h. v°.

(3) La civilité puérile et honnête s'en est emparée pour en tirer notre banal shahe-hands. Ainsi finissent les institutions.

(4) Sunesen, 17, 1 : (le louage) solo conseiisu celebratur, sed impune rescinditur, donec percussione manus uriius in manum alterius roboretur. Le 1. de Joslice, 2, 16, 3 (p. 100), permet de se dégager, même quand il y a eu paumée, à condition de jurer qu'on ne peut exécuter sa promesse et en payant une amende. Cf. Alais, 41, dans Olim, III, p. 1474.

(5) Dans quelques textes, pabnata est synonj'me d'arrhes. Fertile, IV, 472. Esmein, p. 27, y voit plutôt un simulacre du payement du prix, une tradition fictive. Mais le cérémonial de la paumée ne concorde guère avec cotte interprétation. Glasson, VII, 590.

sa dépendance. Ainsi riioinma^'e se fait pei^ mamis porrectionem (I). Il n'esl pas élonnaiil que le débiteur ail mis sa main dans la main du créancier comme pour se donner soi-même en gage (2). On a vu dans cet acte symbolique une sorte de serment sécularisé, (jui n'était prêté ni sur les reliques, ni sur lEvangile. par lequel on n'appelait point sur soi la colère divine, nuiis (ju'on respectait comme un serment véritable (3). Gomme il est interdit de jurer en vain, on y recourt volontiers ; on engage sa foi comme on se cautionnait autrefois soi-même (4) ; ces sortes d'actes sont sans doute ce que les textes du moyen âge désignent sous le nom de fiance (ô). foi jurée (G], et que les romanistes appellent stipnl/ition (7).

à. — Le serment promissoire (8) , issu des vieux usa-

(1) Cf. Vasselage, t. I, Brunner, II, "270. Le baiser de paix se rencontre ici comme dans d'autres contrats. Fertile, IV, 472.

(2) La Treugelôhiiiss du droit allemand se conclut par le serment ou en donnant sa parole d'honneur et en effectuant le Handschlag. En Saxe, on lève la main curvalis digitis. Heusler, II, "245. Puntschart, p. 306. Cf. pour le droit Scandinave, Amira, OR,], 290; II, 289. L. anglo-sax. Edw., 2, 6. Cap. 803, 3.

(3) Beaum., 34, 38 : jura ou fiança. Il se demande ensuite si ceux qui ont convenance par foi ou par serment et n'exécutent pas leur promesse peuvent être tenus pour parjures. EL de saint Louis, I, 31, 67. Ass. de Jér., C. des D., 162 : jurer, afier ou plevir une femme ■r= fiancer.

(4) On dit : faire foi. plevir sa foi {(ides plivila, Montp., 69), fiancer, créanter. Chanson de Roland, 403. Beaum., 34, 9; 34, 60. JosJ., 178, 181. Consl. du ChâL, 26. L.des métiers, p, 77 (éd. Depp.) : fiancer sa foi. Cidessus, Fiançailles. Esmein, p. 72. Franken, p. 64, n. 2 : promettre solennellement et comme en donnant des aires (arrhes). Nombreux actes (cités par Puntschart) où on lit : fide inlerposila promiltere, (idem dare are et manu, etc. Loven dans le Sachsensp., I, 7 [gelôbniss, Treugelôbniss, cf. Erbenlaub) a le même sens : engager sa foi, se rendre responsable. Stobbe, § 174 : per (idem nostram cliristianam et honovcm nostrum militarem (a. 1394}. Angleterre : engager sa chrétienté. Du Cange, V Christianitas.

(5) Beaum.. 38, 15; 11, 47, etc (Salmon, Gloss.). Bout., I, 36, 42. Desm., Iô4. Lacurne de Sainte-Palaye, Godefroy, h. v°. Trêves et assurements Et. de saint Louis, I, 29, 31, 111. Bigelow, Hisl. of. proced., app. 13.

(6) Esmein, p. 65. Pollock et M., II, 188. Puntschart, 486. Amira, Recht , 188.

(7) D'après Puntschart, la Treugelôbniss allemande n'est pas le contrat obligatoire lui-même, c'est un acte à part destiné à rendre le débiteur responsable; il peut même se faire qu'il serve simplement à engager la responsabilité d'une caution ou d'un Treuhânder (p. 406, t. II), à l'exclusion du débiteur (p. 438, t. II). Il nous semble qu'il y a quelque exagération dans cette théorie.

(8) Esmein*, .\RH, 1888, 248, 311 ibibl.) : Contrats, p. 33. Seraphinus de Scraphinis, De pricil. jurani , 1703. Pohl, De jure (ideque dexirac, 1781.

448 CONTRATS A l'ÉPOQUE FÉODALE.

ges (1) et en rapport avec les mœurs (2). a été organisé par le droit canon (3). — Deux conditions sont requises, en général, pour la régularité du serment : 1" Le prononcé d'une formule par laquelle on prend Dieu à témoin de son engagement ou on s'oblige envers lui à l'accomplir ; les termes varient ; on dit souvent : pev Beum jura et sic me Deus adjuvet, ou encore on jure par TEvangile, les saints, la croix, c'est-à-dire par une chose sacrée (4). — 2° Certains gestes en rapport avec la déclaration verbale. Celle-ci devait être prononcée la main droite posée sur des l'cliques ou sur l'Evangile {juramentnni rorporaliter pi-aesl>lum)(ô) ou tout au moins, la main droite étendue, levée (6). Les effets du serment

Tract, univ, j., t. IV. Britz, p. 790. Fertile, g 153. Rondini, Giuramenlo, 1888. Siegel, op. cil. Ci-dessus, p. 421, t. II. — Cf. applications du serment dans la procédure dès l'époque romaine. Dig., 12, 2. God. Just., 4, 1, et de nos jours, Glasson, Précis de procéd., I, 642. Serment décisoire, supplétoire, de calomnie. Zimmermann, Glaubenseid, 1863. Gallinger, Offenbarungseid d. Schuldners, 1884. J. Favre, Le sermenl confirmatoire, 1903 (Thèse).

(1) Traités scellés par des sacrifices, des imprécations. Tacite, Germ., 24 (fides'. Sur ce texte, cf. ci-dessus, p. 421, 427, n. 4, t. II, et Punlschart, p. 487. Peut-être la fides fada de la L. Salique n'allait-elle pas sans serinent ou n'était-elle qu'une sorte de serment à la façon de la stipulation romaine. Sous le Bas-Empire, le serment s'était fait une certaine place dans la législation (God. Just., 2, 42, 3; 2, 4, 41; 4, 30, 16. Nov. 74, 5); l'Auth. Sacramenta Puberum. de Frédéric I" apparaît plutôt comme un complément de la législation impériale que comme une innovation radicale (sur C. J. 2, 28, 1). — Cf. usages musulmans. Mille et une nuits, tr. Mardrus, IX, 11, 85 (réciter la Fatiha liminaire du Koran pour sceller un pacte).

(2) « On ne savait rien affirmer au moyen âge sans renforcer par un serment son affirmation. » G. Paris, Exlr. de la Chanson de Roland, 1887, p. 279. Mèlusine, III, 156, 566 : serments et jurons, par exemple ma foi, ma fi, etc. Serment de saint Louis, d'ap. Joinville, V, 766 : foi que doi vous. — Cf. cep. Pollock et M.. Il, 187 (défense de jurer en vain et ses effets).

(3) Décret de Gratien, 2» p.. Cause 22. X, 2, 24. Scxte, 2, 11. Voy. les gloses sur ces textes et les commentaires comme ceux d'Innocent IV, Hostiensis, Panormitanus. Respect du serment, CupituL, 789, 63. Ci après, p. 450, n. 7, t. II.

(4) P. Lombard, Sent., 3, 39, F. Glose s. c. 1, G, 22, q, 1 ; cf. c. 11 et 12. — La simple fides promissa équivaut, d'après les anciens canonistes, au serment. Hostiensis, De jurej., p 185. Au seizième siècle, Covarruvias, Op., p. 249, ne l'admet plus. — Add. Esmein, Contrats, p, 103, 99 (fides corporalis, manualis) .

(5) Dès l'époque romaine.

(6) Cod. Just., 2, 28, 1 (per Jovem lapidem?). — Jusqu'où va le formalisme, cf. Roisin, p. 32 et suiv. (on perd son procès si on ne tient pas le pouce appliqué contre la paume de la main ou si on remue la main). — Supercheries, cf. c. 10 et 11, C, 22, q. 5 (glose). Anecdote sur le seiinent de Ilarold à Guillaume le Conquérant.

consistent dans une obligation principale envers Dieu et dans une obligation accessoire envers le créancier (1). On pouvait réclamer l'exécution de celle-ci devant les Cours d'Eglise (2). Gomme la stipulation romaine, c'était un contrat unilatéral et formel, valable sans cause (3), pouvant s'appliquer à toute sorte d'ol)jets, créer une obligation nouvelle (serment promissoire) ou confirmer une obligation préexistante {s. confirmaloire). Le promettant s'engageant envers Dieu, la créance était imprescriptible (4), ce qui constituait une garantie pour le créancier. Mais, en revanche, l'engagement était strictement personnel, à cause de son caractère religieux ; il ne passait donc point aux héritiers (5). Il suffisait que l'on eut atteint l'âge du discernement pour prononcer un serment valable : ainsi les pubères mineurs de vingt-cinq ans, d'après l'Auth. Sacvnmenta pubenim, étaient capables de s'engager par serment (6). Le dol annulait l'acte, mais non la violence {coactiis volidl); pour l'erreur, il y avait doute (7). On voit par là que l'efficacité du serment n'était pas facilement mise en question. Les canonistes y apportèrent pourtant une restriction importante tirée de son caractère religieux ; ils posèrent en principe qu'on n'était pas ol)ligé de tenir un serment, si son exécution mettait en danger le salut de l'àme de celui qui l'avait prêté : au diable on n'est pas obligé de tenir un serment, dit le proverbe populaire (8). Dès que le salut de l'àme n'est pas en jeu, le serment tient, même s'il est fait en violation

(1) Panorin., s. X, 2, 24, 1. Decis. Capellae Tolosanae, 182, 7 : Deus recipil obligalionem in favorem partis; reinitlenle ergo parte et ipse Deus remittit.

(2) Gui Pape, q. 190. Bartole, s. 1, 56, pr., D., 46, 1.

(3) Innocent IV, s. c. G, X, 3, 7, p. 370. Cf. vœu.

(4) Decis. Capellae Tolos , p. 183. Benedicti, V Teslam., III, n» 41.

(5) Panorm., s. 14, X, de jurej., n' 3. Cf. cep. Seraphinus, p. 305. — Validité du serinent par procureur, C. 33, D. 63. X, 2, 7, 6. C. 1, g Verum, VI*, 3, 16. Covarruvias, Op., I, 2C2 et suiv. — Transmissibilité active.

(6) Cf. glose s. c. 10, X, 4, 1. Covarruvias. Op., I, p. 404 (impubère doti caper). — Innocent, c. 3, X, de uo/o (serment du ftlius ou do \a filia familias). C. 15 et 19, G. 22, q. 4. Cf. Nombres, XXX, 3. — Periile, IV, 496.

(7) Panorm., s. c. 28, X, de jitrej., n' 3. — X, 2, 24. 2, 8, 15 (glose). Seraphinus. p. 475. — Sur les trois compagnons du serment, justitia, judicium et Veritas, cf. Esmein, p. 266. — Le serment confirmaloire n'avait de valeur que s'il était pur de tous vices. Esmein, p. 331. .\uUi. Sncramenta puberum. Beaum., 34, 38, 39.

(8) Gratien, c. 23, G- 22, q. 4. X, de jur., 8, glose. Cliaisemartin, p. 258. Beaum., 38, 16; 34, 24.