II

450 CONTRATS A l'Époque féodale.

du droit civil (1) ou du droit canonique (2). Exemple : serment de la femme qui s'engage pour autrui contrairement au Se. Yelléien, serment de la femme dotale de respecter l'aliénation du fonds dotal , serment de respecter une donation entre époux (3), etc. (4). Ainsi appliquée, la théorie canonique avait des conséquences graves (5), surtout en ce qui concerne le serment confirmatoire. L'obligation à laquelle il se joignait était tantôt valable, et alors, par l'effet du serment, le promettant devenait justiciable des Cours d'Eglise, l'obligation cessait d'être prescriptible (6) et d'être sujette à compensation (7), elle devait être exécutée en nature, si elle consistait dans un fait (8). Tantôt l'obligation était nulle, et, en ce cas, on distinguait (9) : il y avait des hypothèses où le serment validait l'obligation, d'autres où le contrat restait nul, quoique le serment fût valable ; mais on ne parvint point à s'entendre sur ces hypothèses, malgré un essai de systématisation tenté par Bartole (10). Pour prévenir les abus résultant de l'emploi du serment, les canonistes usèrent de trois moyens (cf. Exe. doit, In inlegrum restUulio à Rome) : 1° Théorie des conditions tacites ; le serment n'est obligatoire que si les choses restent telles que le promettant l'a prévu (par exemple s'il ne devient pas insolvable, dot promise sous la condition si nuptiae sequantur) ou encore si le cocontractant remplit sa promesse Oio?ise?'Uflnïi fidein non est fides serva7ida/{\\). — 2° Intervention du juge d'Eglise pour contraindre la partie qui

(1) Mais non des bonnes mœurs ou de l'équité naturelle. Sexte, de reg. j., 59. Cf. ordre public dans le droit actuel TAC. Xorm., 4 (alién. du douaire).

(I) Par exemple le serment de payer des intérêts, car celui qui le prête ne commet pas de péché en l'exécutant. X, '2, '24.

(3) Panorm., s. c. 28, X, de jur. Ci-dessus, p. 101, t. II.

(4) Renonciation à succession future, pacte commissoire, etc.

(ô) Les Cours d'Eglise apprécient la validité du serment. Gui Pape, q. 199.

(6) Decis. Cap. Tolos., q. 221. Secùs Gui Pape, q. 199.

(7) Il y avait parjure à ne pas exécuter le serment. Peines du parjure : sous les Carolingiens, perte de la main. Dans la suite, infamie de droit ou de fait, peines arbitraires. Perrière, h. v" (bibl.). Ord. 12G9, 1273, etc.

(8) Parnorm., X, 2, 24, 16.

(9) Panorm., X, 2, 24, 28, n" 8. J. Faure, ad Inst., I, 8, n» 10.

(10) Suri. 56, pr., D., de fidej. : le serment ne peut confirmer les contrats contraires aux bonnes mœurs, à l'intérêt public, ou nuls à raison d'un vice de forme ; il confirme ceux qui sont prohibés dans rintérêt des particuliers, notamment du débiteur, ou encore ceux qui ne sont pas munis d'action comme la stipulation pour autrui. Masuer, 11, 16.

(II) X, 2,24,3. Serment préventif annulant ceux qu'on peut prêter par la suite. Host., p. 187. Cf. restrictions mentales des casuistes.

a vequ le scnnenl à le remeltre, quand il doit avoir des conséquences lâcheuses (par exemple promesse d'intérêts) (1). - 3" Le supérieur ecclémisiique, pape ou évèque, a le droit de relever toute personne de son serment, s"il y a une juste cause (2). — La théoi-ie canonique du serment avait réussi à se faire accepter par les tribunaux séculiers; mais elle avait le double défaut de leur enlever des justiciables au profit des Cours d'Eglise (3) et de permettre de tourner les prohibiiions des lois On songea cà interdire aux notaires de joindre le serment aux contrats (4). Le parti auquel on s'arrêta fut de donner au roi le droit de relever du serment (5) et « de déclarer nul tout serment contraire à une disposition de loi, parce qu'il était contraire aux bonnes mœurs (fi). « Par là le serment promissoire perdit à peu prés toute utilité (7). La théorie canonique avait, du moins contribué à faire entrer dans les mœurs le respect de la parole donnée et à ruiner certaines prohibitions légales devenues inutiles.

(I)X, ?, 24, 1.20; 5, 19, 13. Josl., p. 329. *

(2) Textes romains cités par Hostiensis. f« 185 (Dig.. ad municip. l. imperatores). Gui Pape, q. 140, 124.

roS/p'.'lo^.' '' " '""'' '' ^"'"'' ""• ^'''"'^'•' ""' "'"''■ ^'''''^ (4)Fournier,omc., p. 87. Ord. 1302, 26 (I, 344). Songe du Verg., 1 o c ho. Bened.ct., v- Duas habens, n» 247. Giasson, 7. 593. Statuts italiens du tre.z.eme s.eclo. l'crtile, /. c. Au seizième siècle, le serment est regard J comme 1 accessoire du contrat, par conséquent cest au juge séculier à en connaure; le juge d'Eglise ne statuait que sur le parjure. Ord. août 1539 d-lglise. "'"•' ''• ''' ^' "• '- "^ '''''' ''' '^ la compétence defcours' (5) Ghassanaeus, ... Bourg., p. 653. La chancellerie commença, en délivrant des lettres de restitution contre les contrats, par réserver à l'autorité ce es.ast.que la d.spense nécessa.re (pourvu que le suppliant soit deu ! ment dispense par son prélat). Benedicti, n» 247. Dec. Cap. Totos., q. ,48

Oe lit. dlal., 1. 1. 09. Mais la dispense ecclésiastique fut accordée sans examen Lso.ge du V.. loc. cit., Dec. Cap. ToL. q. G2. Fevret, .4^us 7 - 3, s. h.enqu on finit par ne plus réserver les droits de l'Eglise (fin du Vvi'. si Imbert. rratu,ue, 1. 1, c. 33. Ranchin. s. Gui Pape, q. 140. Cf 194 005 ^• Cf. glose Dig., 37. 14, 6, 4. L. Unperstores, D., aJ LJi^L^L^t 7e m»nic.Le ro. pouvait dès lors annuler d'avance tous les serments con! traires a ses lo.s. Ghassan.. .. Bourg., p. 6(34. Gonstantin, s. Ord., "9 p 4

(6 Bartole. s. 1. 56, p... D., 46, I. Panorm., X. 2, 24, 6. - Glose s 'c' 2 ' X. ., 24. L. des droiz, n» 848. Imbert. Enchir.. p. 108. Doneau, Comm de jure av., 1. 24. c. 9. - Gf. Pertile, IV, 496.

(7) Govarruvias. Op., I, p. 255. Masuer, 20, 3. Louet. D. 12- M 7 etc Po th.er, Obtig.. m. Martin. Insl. jur., canon., II. 91 (1788). ' '

452 CONTRATS A l'ÉPOQUE MONARCHIQUE.

6. — Règle : solus consensus obligat (1). — Le droit romain en était moins éloigné qu"il ne le semble, avec ses contrats consensuels, ses pactes légitimes (donation) et prétoriens, sa stipulation réduite à n'être qu'une clause des actes écrits. Néanmoins, préglossateurs et glossateurs maintiennent le vieux principe : pas d'obligation civile solo consensu (2). C'est du droit canon que partit l'impulsion en sens contraire (3). Pour les théologiens, qui ne lient pas sa promesse se rend coupable d'un mensonge, c'est-à-dire d'un péché ; il encourt donc les peines ecclésiastiques ; par voie de conséquence, on se trouve amené à faire respecter toute convention, et du point de vue vénal on passe au point de vue civil. Le concile de Garthage de 348 avait posé, à propos d'une convention écrite, la règle : pacia custodianlur ; cette formule figure dans les Décrétales avec une portée générale (4), et les canonistes donnèrent, pour faire exécuter les conventions, une action ex nudo paclo devant les Cours d'Eglise (5). Par esprit d'équité, la pratique commerciale ita-

(1) Seuffert, Zur Gesch. d. obligatorischen Verlraege, 1881. Karsten, Die Lehre von Verlraege b. d. Ilalien. Jurist., 188"2. Ruffini, Buona fede, p. 16Î, Fertile, IV, 450, 451. Cf. traités des Romanistes, not. de Pactis de Balde, de Caccialupi, de Duaren {Tract, ill. Ici., VI, 1 . Glasson, VIT, 594. Beaune, L'Eglise el les contrats consens. (Congrès internat, des Cathol., 1888, t. 2). KVJ, 1881, 490. Cf. Siégel, Versprechen, 1873. Stobbe, Reurechl [ZRG, 13, 2).

(2) Wis., 5, 2, 5 et suiv. Cf. Interpr. wis. sur Paul, 1,1. Glose de Turin, 357. Pelrus, 2. 12; 4, 26. Brachylogus, 3, 1, 3; 2, 7; 9, 4. Azon, ad Cod., 2, 3. Accursc. D., 2, 14, 7. 4 et 5 : elegans el tennis cestis est consensus, quae non dalur nisi cerlis conlractibus ennmeratis. Qui cum sint favorabiles el piy^gues et calidi, levi veste vestiunlur. Voy. dans Karsten, p. 110 et suiv., l'analyse des opinions de Placentinus et d'Azon ; ce dernier assimile le pacte au contrat, admet l'existence de six pacta veslila (contrats classiques, cohaerentia conlractus, contrats innomés) et sept exceptions à la règle que le pacte nu n'oblige pas. Cf. Bracton, f° 108 : contratdtur re, verbis, scriplo, consensu, Iraditione (don) junc/ura (pactes adjoints). Britton, i, 29, 2.

(3) Autres systèmes dans Seuffert, p. 4. Il n'y a pas lieu de la rattacher à l'ancien droit germanique (Ci-dessus, p, 421, t. II) comme on l'a prétendu (seulement depuis le XVII' siècle). NRH, 1886, 180 : confusion de cartu el nolilia.

(4) Notons aussi que le plus important des contrats, le mariage, se forme solo consensu. Ci-contre, p. 24, t. II.

(5) Peines ecclésiastiques contre qui viole un pacte. Cartilage, 348, c. 12 (à propos d'une transaction par écrit entre évéques sur les limites de leurs diocèses), X, 1, 35, 1 (généralisation). Sur ce c. 1, Bernard de Parme : e.v nudo paclo orilur actio .. quia morlaliter peccat recedoido a pacto .. inter simplicem loquelam et jurameritum non facit Deus differentiam. Gra-

SOL us CONSENSUS O I» L I fi A T . 4:)3

lionne du (jnalorzième siècle adopta la même rè.de (1). Dans la praticjvie civile, l'usage d'acconipayncr toute convention d'un serment haMtua au respect de la parole donnée, et l'on comprend qu'il soit venu un moment oi:i la fiance et la paumée aient pu être négligées sans inconvénients pour la validité du pacte : le cœur doit suivre la parole, comme dit le Livre de Jostice, sans doute en s'inspirant du droit canon dont il reproduit si souvent de longs extraits. Les civilistes eux-mêmes tiennent pour ol)ligatoires les pactes géminés (2). Ce n'est pourtant que vers la lin du quinzième siècle que le principe moderne s'affirme en Italie (3). lùi France, il n'est pleinement accepté que vers la même date. Les jurisconsultes du treizième siècle ne le connaissaient-ils pourtant pas? On l'a pensé (4) en s'appuyant sur certaines formules dont l'explication ne va pas sans difficulté, comme celle-ci : Convenances vainquent loi, ce qui tient, dit Beaumanoir, à ce que toutes convenences font à tenir {b); il ne faut

tien, '> p., '22, 5. l'2. Innocent IV sur ce même c. : excommunication (à la suite du denunlialio evangelica, sorte de procédure criminelle). Mais ensuite l'action est civile, car on la désigne sous le nom de Condiclio ex canone juramenli (Gratien, loc. cit.). Cf. Joh. Teutonicus, sur c. 66, G, 1-2, q. 2. Sur le c. 1, X, de pactis, voy. Panormitanus, Sandeus. Gonzalez Tcl- Icz. Add. Thomas d'Aquin, Sutyima ItieoL, sec. sec. q. 110, 3, et q. 88, .3. Difficultés sur le point de savoir si les règles canoniques étaient applicables devant les tribunaux séculiers. Au quatorzième siècle, les civilistes constatent cette opinion des canonistes en faisant remarquer qu'elle est en opposition avec le jus civile. La question se rattache à la détermination de la compétence législative et judiciaire de l'Eglise. Joh. Andreae, ad c. 2, VI, 5, 13 : ubi versalur periculum animae leges succiimbunt canonibus. A quoi Cinus. ad Auth. Clerus, c. 33 ^God. Just., 1, 3), répond que si l'Eglise avait compétence iibicunque est peccatum, lurbarentuv rerum officia.

(1) Bartole, s. 1. 48. D., mand., 17, 1. Balde, Lect. s. Décrétâtes, c. 1, X, de partis, n» 8. On juge d'après l'équité, dit Bartole, dans la curia mercalorum. Or, en équité, on comprend qu'on ne fasse pas de distinction entre le pacte et la stipulation. Cf. Alexand. Tartagnus, Cous., 3, 41, 1. Karsten, p. ÎÎS.

(?) Alexandre Tartagnus, f 1477. Un pacte nu engendrant une obligation naturelle, le constitut qui s'y applique le rend obligatoire; de plus, la réitération du pacte est une garantie contre les surprises et témoigne du sérieux du consentement. Cf. lluber, IV, 83.5, 12 (délai pour se repentir).

(3) P. Picus, s. 1. 10, C., de pactis, g 5. Socin le J., Cens., 56. — Cf. théorie de Bartole dans Karsten, p. 165. — En Allemagne, au dix-septième siècle, autorité de Carpzov. Sicgel, p. 3'J-2 (Sihandgemàlde jusqu'en 1577).

(4) Esmein, p. 4'2.

(5) Loysel, 356. Eisenhart, 1 {Geding briclil Landreclit). Ass. de Jérus.

454 CONTRATS A LÉPOQUE MONARCHIQUE.

voir là qu'une traduction de la règle romaine : imcta sunl servanda, comme il y a un emprunt au droit canon dans ces mots du Livre de Jostice : Ven commande (allusion à ce droit) que convenances accordées par bones mors font le marchié, non pas la paumée, et li cuers doit siure la parole (1). Ces formules n'eurent point tout d'abord la portée pratique que nous serions tentés de leur attribuer; elles contiennent en germe le droit nouveau, mais elles sont peu d'accord avec la jurisprudence du treizième siècle; les mêmes jurisconsultes qui les proclament. J. d'Ibelin, Beaumanoir, P. de Fontaines, les oublient dès qu'ils passent aux solutions pratiques; leurs contradictions prouvent qu'ils sont ici en avance sur leur temps. Bien mieux, la maxime convenances vainquent loi n'était vraie anciennement qu'autant que la convention était revêtue des formes requises ; on voulait dire par là que les particuliers pouvaient déroger par leurs conventions aux lois qui n'étaient pas d'ordre public (2) ; ainsi, pour prendre le cas spécial dont s'occupent les jurisconsultes que nous venons de citer, une personne peut disposer entre

J. d'Ibelin, lit; C. des B., 103. P. de F., 15, 6. Ane. us. d'Artois, 7, 14. Beaum., 34, 1, 23. Bracton, 2. 5. Cf. Franken, p. 52. Esmein, p. 29. Cf. C. civ. 1134. Dig., 1. 1, de pactis.

(1) Beaum., 34, 2; cf. 34, 60 : marchiés est (es si tost comme il est créantes a tenir par Vacort des parties... ou si tost comme li deniers Dieu en est donnés ou si tost comme erres en sont données, car chascune de ces 111 choses vaut confermemenl de marchié. Franken, p. 53. Si l'accord des parties suffit pour faire le marché, à quoi bon parler des arrhes et du denier à Dieu? En bonne logique, ces procédés primitifs de formation des contrats disparaissent. Beaumanoir aurait dû dire, comme le L. de Jost. ou Pelrus : les arrhes sont inutiles, quoique, dans la pratique, il soit d'usage de les donner. Pour rendre cette phrase intelligible, il faut traduire créanter par faire la paumée, faire foi. Cf. éd. Salmon, Gloss., h. v°. .\illeurs, Beaumanoir parle de la paumée comme d'un usage courant : il mentionne aussi la fiance. 11 est vrai que, dans lec. 34, relatif aux convenances, il s'occupe surtout des conventions illicites, ce qui tendrait à faire croire que la question de forme avait perdu de son importance. Les jurisconsultes du quatorzième siècle parlent des obligations par paroles ou de la stipulation, comme si le droit romain était encore en vigueur. Gr. Coût., p. 201. Bout., 1, 42. — Cf. Sachsensp., 1, 7. Scinvabensp., 11. Cons. de la mer, 247. Stadtr. de Fribourg en B. de 1520 (rédigé par Zasius), 39, et là- dessus, Heusler, II, 227. 249. Sur le L. de Jost., ci-après. Preuve. Beaum., 35, 19. Desmares, 154. Jost., p. 8 : qui veut faire la paumée, qu'il la fasse.

(2) Non point paice qu'il faut respecter toutes les conventions, mais parce que les lois d'ordre privé ne sont que l'expression probable de la volonté des particuliers.

SOL us CONSENSUS OBLIGAT. 455

vif de ses biens, quoique les Coutumes les attribuent à ses parents; on aurait tort de conclure de là que la disposition eût été efficace, même si elle avait consisté dans une déclaration de volonté dépourvue de formes. Il est donc probable qu'au treizième siècle les formules citées plus haut ne sont pas une expression fidèle de la législation coutumière (1). Le droit nouveau est en voie de formation. En revanche, Loysel, 357, le présente sous la forme d'une règle déjà ancienne de son temps (2) : on lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles (3), et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain. A partir de ce moment on ne manqua pas d'en faire une sorte d'article de foi, un principe de droit naturel (4).

En le prenant pour base de sa théorie des contrats, la législation moderne facilitait leur conclusion; elle dut par compensation se montrer plus difficile en ce qui concerne la preuve de leur existence (5) ; c'est ce qui résulte par exemple de l'impor-

(I) P. de Fontaines, après avoir dit : Bien doil-on garder ce qu'en convenance, 15, 1, avec textes romains à l'appui, déclare un peu plus loin, 15, 13 : Cil n'a mie bêle reson de demander qui demande por ce que on li convenança... De son côté, Glanvillc, 10, 14, fait de la vente un contrat réel ou arrhal, tout en proclamant le principe : convenlio legem vincil ; un peu plus loin, 12, 12, il constate la pratique : qui n'a ni gage ni piège, mais la sola (ides, n'obtient rien à la Cour du roi.

{'!) Dumoulin, s. Cod. Just., 2, 3 : toute convention licite pro slipulalione habelur; il en naît une action ; la c. 1, X, de paclis, est appliquée in utroque foro seculari et ecclesiastico (motifs tirés de la naluralis aequilas). Bucherellus, Inst, 3, 16. Duaren, Comm. s. le titre de Verb. Oblig. epist. ad Leclorem : hodie nullus conlractus formula absque stipulatione concipilur (allusion aux actes notariés où il était d'usage de dire qu'il y avait eu sipulation, tout au moins d'employer les termes : promettre, stipuler). Argou, (, 2, c. 34. — Pasquier, Inst., p. 596. Doniat, 1, 1, 2, 7. Charondas, Pand., c. 24, p. 279. On finit par appeler paclion nue la convention qui n'énonçait pas la cause de l'obligation. — Cf. Goldschmidt, Haudelsr., 3* éd., I, 303.

(3) Loysel n'a pas compris ce vieux proverbe oii il est fait allusion au caractère formaliste de la vieille procédure : on se prend par les paroles : une fois prononcées, il n'est plus possible de les retirer. Ci-dessus, p. 438, t. II.

(4) Grotius, de j. belli, 3, 2, 11 et son école. Précédents : cf. Romanistes (Karsten, p. 87 et suiv.) et Théologiens. Cf. transfert de propriété.

(5) La question delà preuve des contrats est d'une grande importance. Le très ancien droit coutumicr n'est pas très éloigné, sous ce rapport, des pratiques de l'époque barbare. S'il faut en croire le L. de Jostice, p, 98, 100 et s., 126, 163 et suiv. (cf. Esmein, p. 47}, tantôt le défendeur peut repousser la demande par son serment (simple provo, dercsno dans le Gr. C. de

456 CONTRATS A l'ÉPOQUE MONARCHIQUE.

tance pratique attribuée à la rédaction des écrits. En ce sens, la supériorité du système de liberté sur le système formaliste est moindre qu'il ne le semble au premier abord. — Mais, en revanche, le contrat devient possible entre absents (i); il se conclut par représentants (2); la présence personnelle des parties peut être requise pour l'accomplissement de certaines solennités ; il n'y a aucune raison de l'exiger pour l'expression de la volonté nue (3). D'un autre côté, du moment où l'on s'attachait à la volonté des parties, la question d'intention primait tout; on dut interpréter les contrats en équité, sans tenir compte des paroles employées. De aequitate canonica, dit Balde, omnes contractus mundi sunt bonae fidei. Toutes actions sont de bonne foi, déclare aussi Loysel, 690 (4). — L'objet et la cause de l'obligation décidèrent désormais de sa validité et on y attacha d'autant plus d'importance qu'il n'y avait pas à se préoccuper de la forme du contrat.

7. — Appendice. — Le droit anglais (6) ne connaissait d'abord que des contrats re ou lilteris (7). Une évolution origi-

Norm., 85), tantôt il n'a d'autre ressource que d'escondire par gages de bataille (duel). 11 lui est loisible de se défendre par le serment, lorsque le contrat n'a pas été exécuté au moins en partie. Ci-dessus, p. 434, t. II (Contrats re) Cf. Stobbe, Verlragsr., p. 70 {Sachsensp , I, 70, 2; I, 6, 5 ; II,

10, 2). Ass. de Jérus., C. des D., 105, 118 (covenant apparissanl). Beaumanoir, 63, 11, et P. de Fontaines ne distinguent pas et obligent toujours le défendeur à fausser les témoins par le duel. J. d'Ibelin, 81, 117. El. de sai7il Louis, I, 118. Jost., 3, 4, 1 ; 4, 4, 1. Anciennement, d'ailleurs, on ne recevait le témoignage que de personnes amenées tout exprès par les parties pour assister à l'acte. Beaum., 39, 57 (maintenant est tout autrement). J. d'Ibelin, 79. Jost., p. 15C, 163, 171. Summa. Norm., 61. Brunner,

11, 39Î. Quand la preuve par témoins fut admise sans aucune de ces restrictions, elle donna lieu à de tels abus que l'on se vit obligé d'en limiter l'application. Ord. de Moulins, 156G, art. 54 et maxime : Lettres passent témoins.

(1) Valéry, Les contrats par correspoyidance dans le passé (R. Gén. dr., 1894, 3).

(2) Ci-après, Mandat.

(3) L. Rom. Cur. sur Paul, 5, 1, 2 ; Capit. 817 : L. Long. Loth., 14. Heus- 1er, I, 206 et suiv., 214 Brunner, Urk., p. 5'22.

(4) Const. Pis., 11, Balde, sur le c. 9, De plus pet. Beaum, 35, 12. P. de F., 26.

(5) Ci-après, Nullité des contrats.

(6) PoUock et M., II, 195, 212 (bibl.). Esmein, NHR, 1893, 555. Grucber, ZVR, 1893, 262.

(7) Sur le deed ou specially, cf. ci-après. Pollock et M., II. 215 et suiv. : actions of. covenant et of. account.