SUBROGATION PERSONNELLE

tiers paye la dette d'autriii à réchéancc ; on lui permet de se servir, pour rentrer dans ses déboursés, des droits qui appartiennent au créancier désintéressé, en particulier des hypothèijues constituées en sa faveur avec le rang dont elles étaient investies. Pour cela il lui faut ou une convention conclue avec le créancier ou avec le débiteur, ce qui arrivera quand il agit dans lintérôt de lun ou de l'autre, — ou bien, si le tiers agit dans son propre intérêt, une réquisition adressée au créancier, que celui-ci y fasse droit ou non. — Ce n'est pas sans peine que s'introduisit dans notre droit la subrogation convenue avec le débiteur, opérée malgré le créancier (1) ; mais elle était dans la logique de l'institution ; si le tiers remettait les deniers au débiteur et que celui-ci payât le créancier, ce dernier n'avait aucune raison pour s'opposer à ce que le tiers exerçât des droits dont il n'avait plus à faire usage. Quant à la subrogation sur réquisitoire au profit de ceux qui payaient ce qu'ils devaient avec d'autres ou pour d'autres (cautions, codébiteurs solidaires, etc.). il eut été logique de décider qu'elle aurait lieu de plein droit; puisque le créancier ne pouvait pas opposer de refus à la demande qui lui était faite, celle-ci n'était qu'une vaine formalité. C'est ce que soutint Dumoulin, dans la première des leçons solennelles qu'il fit à Dôle, et ce qui était d'accord avec le précédent de la successio in locum: la doctrine et la jurisprudence se divisèrent (2); il ne semble pourtant pas que son opinion ait prévalu, mais les rédacteurs du Code civil la consacrèrent avec raison (art. 1251) (3).

E. Titres au porteur et à ordre (4). -- Ces sortes d'écrits

(i) Ci-dessus, p. 479, n. 3, t. II.

(2) Dans le sens de Dumoulin, cf. Serres, Inst., 3, 21 ; arrêts dans Maynard, 2, 49; D'Olive, 4, 31. — En sens contraire, Pothier, Renusson, etc.

(3) Cf. Subrogalion personnelle et cession de créances. Le créancier est libre de céder sa créance; la subrogation lui est imposée. Le cessionnaire spécule; le subrogé rend plutôt un service ou fait sa propre afifaire ; aussi quand il paye 9 pour une créance de 10, il ne peut réclamer que 9, tandis qu'un cessionnaire aurait droit à 10 et de même la caution ne peut demander à ses cofidéjusseurs que leur part. La subrogation ne doit pas tourner au préjudice du créancier, on la lui impose parce que sibi non nocet , alleri prodesl (nemo conlra se siibroyasse censelur). Le subrogeant n'est pas tenu à garantie comme le cédant. Le subrogé n'a pas à faire de signification au débiteur.

(4) Brunner, h'orscliunrjen, p. ij24 {frank. rom. Urk.): p. 631 (Inhaberpap. in Deulschi.); Das franz. Jnhabepapier, 1879*, rev. et augm. dans la tr. fr. NRH. 18S6. 139. Kuntze, Inhabepapieren, 1857. Stobbe, Zfg. Handelsr., XI •

contiennent la promesse de payer à une personne autre que le créancier, à un tiers inconnu au moment de la création du titre, et qui sera déterminé, dans un cas, par la possession de celui-ci. — clause au porteur, — dans une autre par un acte du créancier dénommé dans le titre, — clause à ordre. — Dans les titres au porteur, le débiteur promet de payer : \° tantôt au créancier ou au porteur (vcl cui hoc scriptum in manu paruerit) ; 2" tantôt simplement au porteur [çid hominem apud quem hoc scriptum in manu paruerit). La première de ces formes se rencontre dans des actes italiens du neuvième siècle ; l'autre ne se montre qu'une centaine d'années après. De l'Italie, les titres au porteur passèrent dans l'usage des autres pays (1). En France, on en trouve au treizième siècle (2). La clause alternative (à N. ou au porteur) est la plus usitée (3). Il est loisil)le au détenteur du titre qui la contient d'en exiger le montant sans avoir à prouver d'où lui vient le titre, sans avoir à démontrer la régularité de sa possession (4). Elle présente dès lors le grand avantage de permettre au créancier : 1" de céder sa créance, sans acte, sans signification au débiteur, par la simple remise du titre ; — 2» de se faire représenter par le porteur, sans lettres de grâce, sans procuration ; il est vrai que le porteur risque d'abuser de ses pouvoirs

428. Hundb., g 177 et suiv. Duncker, ZfDR, t. 5. Platner, Arch. f. civ. Pr., 42. Bruschettini, Tiloli al porlalore, 1898. Goldschraidt, ZSS, 1883. R^, 352; Universalgesch. d. Handelsr., 1891. Salvioli, Tit. al port. n. dir. longob., 1881; Id., 71. dir. ilal., 1883. Papa d'Amico, TH. di crédita, 188G. Pollock et M., II, 223. Wahl, Titres au porteur, 1891. Jenks, On the early history of negotiabte instruments {Law Quart. Rev.. 1893, 70). — Ces titres n'ont pas été inconnus de l'antiquité classique; cf. Goldschmidt, op. cit., et Beauchet, Hist. du dr. pr. athén., IV, 541.

(1) Brunner, Zf. Handelsr., 22, 119, 505. Pertile, IV, 461 (exécut. test.).

(2) Clause alternative, Warnkœnig, Flandr. Beclitsg., III, 2, 159 (acte de 1276). Beaum., 35, 20. AC. Artois, 3, 34. Masure, F. de Béarn, p. 285. Gr- C, p. 834, etc. Clause simple. Cartul. de Flines, I, 252 (n" 231), a. 1281. Roisin, p. 303, etc. Brunner, NRH, 188G, 36. — Bracton, f. 46 b {missibilia).

(3) Voy. sur cette clause l'analyse détaillée des textes, NRH, 1886, p. 37- 50, 139-148. F. de Béarn, 42, 110, 117; cf. éd. 1715, p. 29. AC. Artois, 2, 8. Bout., I, 11 et 107 : principal et command (que Brunner lit au lieu de convent) = créancier et porteur (et notes de Charondas). Mém. Soc. Antiq. Norm., 18, p. 64. Gr. C., p. 433. Coût, not., 27. Desm., 171, 179, 164, 378, 255. J. Lecoq, q. 4. Masuer, de solut., 15 (mais cf. Boerius, Decis., p. 580, 277, éd. 1599). Rebuffe, Comment, in Const., 1599, I, 39. Inst. for., 1, si le cessionnaire.

(4) L'idée qu'on se faisait de la carta et de son rôle juridique ont dû contribuer à ce résultat. Ci-dessus, p. 315, 438, t. II.

TITRES AU PORTEUR ET A OIllJRE. 489

on li-insmottanl le lilrc à un tiers et qu'on ne peut le révoquer, car lanl qu'il possède le titre, il n'y a pour le débiteur d'autre créancier que lui. Si différente que sa situation fut de celle d'un mandataire, nos anciens jurisconsultes le qualifièrent pourtant de procureur du créancier dans le but de justifier son droit d'agir en justice; c'était là une fiction imaginée pour mettre d'accord l'ancienne pratique et les idées romaines ; elle fut d'abord sans grande influence sur les faits (I) ; mais à la fin du seizième siècle elle eut pour résultat de faire traiter les titres au porteur comme des titres nominatifs ordinaires dont on aurait chargé un mandataire de faire le recouvrement; c'était les dépouiller de leurs avantages les plus essentiels. Le besoin qu'avait la pratique d'effets de circulation rapide lui fit imaginer les billets en blanc; un moment ces sortes de titres remplacèrent les titres au porteur dans l'usage civil et commercial; mais la jurisprudence les crut dangereux et les défendit: ils furent même proscrits avec les titres au porteur par un Edit de 1716 qui voulait réserver le bénéfice de la clause au porteur aux billets de l'Etat et à ceux de la banque de Law. La prohibition ne survécut pas au fameux système ; dès 1721, une autre Edit autorisa, du moins, les titres au porteur.

La clause à ordre (î) qui n'a pas moins d'importance que la clause au porteur, se rattache, comme celle-ci, à des formules très anciennes ; dès le septième siècle, les actes portent des clauses du genre de celle-ci : je payerai à N... ou à celui cui dedcril hanc cautionem ad exigendiim; au huitième siècle on dit : vel cui in manum miseris; dans les actes italiens du douzième siècle : cel cui ordinaveris (3). Les formules françaises du treizième siècle : à X. ou à son command, à son commis, sont remplacés au dix-septième par la clause à ordre qui vient d'Italie • ■t (]ui prévaut partout. Le titre à ordre servait aux mêmes

(1) Cependant on lui applique la règle que la procuration s'éteint par la mort du mandant. Homs mort n'a porteur de lettres. Desm., 164, 378. Loysel, 377.

(2) A N, ou à son ordre, formule qui équivaut : à l'ordre de .V., car N. peut se désigner lui-même, Stobbe, g 178. Cf. dans NRH, 1880, 169, la comparaison entre la clause de procuration et la clause à ordre sous leurs diverses formes. Heusler, g 48. Debray, Thèse.

(3) Lettre de change à ordre, cf. acte du 18 mai 1100 (Gènes). Monum h. pair. Chart. 2, n» 882. Billets à ordre de Marseille, 1247-1248 (Blancard, op. cit.). Cf. loi napolitaine de 1607.

usages que le titre au porteur: mais celui-ci pouvait circuler par plusieurs mains, tandis que le titre à ordre « n'admettait qu'une seule transmission, car le command était obligé de prouver que le titre lui avait été remis par la personne dénommée dans l'acte », et il le faisait d'ordinaire en présentant une procuration (1). Une pratique d'origine italienne, l'endossement (2), dispensa de produire une procuration spéciale, puisqu'il constituait un vrai mandat écrit au dos du titre (3). L'innovation résidait moins dans la mention au dos du titre, — usage assez répandu depuis le quatorzième siècle au moins dans des cas très divers et qui passa sans peine aux titres à ordre (4), — que dans l'admission d'une série de transmissions successives qui en fut la suite (5) ; les titres à ordre remplacèrent ainsi les titres au porteur interdits et devinrent des valeurs circulantes. C'est en ce sens qu"est exacte l'assertion de Savary constatant qu'il n'y a pas d'endossement dans les lettres de change avant 1620 (6).

(1) Au lieu de procuration, mieux vaudrait dire désignation du command; l'unique chose à prouver parle command (actuellement po?'<eur) est qu'il a été désigné par le preneur ad exigendicm, peu importe pour quelle cause (donation, cession à titre onéreux, mandat). Cette désignation a-t-elle pour conséquence de faire du porteur un mandataire ou un cessionnaire du preneur? C'est peu probable, puisque l'ancien droit ne connaît ni le mandat ni la cession. On est donc réduit à dire qu'il a un droit propre, qui lui est acquis directement en vertu delà clause à ordre; il n'est donc pas l'ayant cause du preneur; il n'agit pas en son nom; il ne peut pas se voir opposer des exceptions de son chef (par exemple la compensation, Loysel, 704. Bout., I, 44). Olim., t. II, p. 13G2 (a. 1318). L'analogie avec les titres au porteur milite pour cette idée dans le passé et les besoins du commerce en maintinrent les conséquences pratiques dans la suite, au moins jusqu'à un certain point, lorsque sous l'influence des idées romaines on ne vit plus dans le porteur qu'nn mandataire du preneur (soit in rem suam, soit dans l'intérêt de ce dernier).

(2) On lui attribue communément une origine française, NRH, 1886, 174 (bibl.). Mais cf. Goldschmidt, p. 451. Debray, p. 47.

(3) L'ordre est aussi apposé au bas de la lettre de change comme un aval.

(4) Gr. C, p. !265. Du Cange, V Indorsare. Bout., I, 49. Cf. Cod. Just., 8, 43, 14. Damhouder, Praxis rerum civil., c. 89 (endos de toute substitution de procureur). L'usage d'endosser les lettres de change s'établit d'abord à l'effet de donner procuration. Arg. Ord. 1673 qui oppose l'endossement (procuration) à l'ordre (cession).

(5) Cf. Debray, p. 47.

(6) Parère, 8Î. Goldschmidt, p. 451 : dès 1560, multiplicité des endossements en Italie. Pragmatique de 1607 et 1017 (interdiction). Loi de Venise de 1593. Clairac, Usances du négoce, p. 35, 0'2. Ord. 1673, 5, 23. Cf. Debray, p. 51 (théories du XVII« et XVIII^ s.),

LETTHE DE CHANGE. 491

1'. Lettre de change (1). — Le négociant, qui se rond à une luire un sur iinu place de commerce éloignée, u besoin de monnaie étrangère; il peut s'en procurer au départ ou à lanivee, en échangeant ses espèces contre d'autres (change mamtel, remise de la main à la main) ; mais le transport de l'argent, surtout au moyen âge, était incommode et peu sur; mieux valait s'adresser à un commerçant ou banqui.cr qui avait un correspondant (associé, etc.) (2) au lieu où on se rendait ; en lui remettant des valeurs, on ol)teuait de lui la promesse qu'il ferait fournil- par sou correspondant les sommes nécessaires {change tiré, échange d'espèces avec tradition dans un autre lieu ; remise de place en place) (3). Un écrit imlrumenlum ex causa cambii, était dressé d'ordinaire pour constater lopération, comme pour tout autre acte ; mais il n'avait pas d'effets spéciaux et ce n'est pas de là que vient la lettre de change: constatons pourtant qu'il renfermait habituellement la clause à ordre ; le correspondant devait payer au donneur de valeurs vel suo nuntio (au présentant). La lettre de change a son origine dans la lettre d'avis ou traite adressée par le banquier (tireur) à son correspondant {tiré) pour l'inviter à payer la somme qu'il a promise : c'était une simple lettre missive sans valeur juridique (4): elle

(1) Goldschniidt, Universalgesch. d. Handetsr., 1891. Freundt, Wecliselr. Postglossal., 1899 (c. r. Arch. giur., 1901. Schaube, Anf. d. Traite [Zfg Handelsv., 1894, 43); ZSS, 1893, GA, 134. Scotti, Arch. giur., 1884 (avant 1500). Papa d'Amico, Crédita comm., Jbid., 1885; Lett. d. cambio {Foro Catan., 1885). Arch. stor. ven., t. 14 (protêt au XIV« s.). BCh., 3, II, 68 (Id.). Biscaro, R. ital. Se. giiir., 1900, 20, 189. Bergson, R. Fœli.x, X, 203. Elancard, BCh., 39, 110 et 588 (Marseille). France judic,, 1877-78, 166 (L. de ch. cl Bruges, par Gilliodts). Neuniann, Gesch. d. Wechsels, 1863. Des Marez, Lettre de foire à Ypres au XIII' siècle, 1901. Weber. L. de change des jésuites, 1883. Endemann, Stud. in d. rom. han. Wirlsch. u. Rechtslehre, 1874, I, 75-339. Debray, Clause à ordre, thèse, 1892. Huvelin, Ann. de dr. comm., 1901, 1 (trav. récents sur l'hist. de la 1. de ch.). Grasshoff, Wechselr. d. Araber, 1900. Griinhut., Wechsetrecht, 1897.

(2) Ou même tout d'abord un préposé, un commis. Cf. clause à ordre passive : per me vel per meum nuntium.

(3) Cf. Goldschmidt, op. cit., p. 412 (cambium ad risicum maris, ou au contraire salvum in terra^.

(4) Divers systèmes sur l'origine de la traite. Goldschmidt la rattache au billet à domicile; Schaube, aux lettres d'affaires entre commerçants; Lastig, Zf. Handelsr., 1878, 138, aux mentions sur les registres des banquiers ou campsores qui avaient en Italie force exécutoire et étaient accompagnées d'un avis ou lettre de payement; Freundt, aux lettres patentes et lettres closes délivrées par les rois ou villes à leurs créanciers. Sur ces points et sur l'influence arabe, cf. Huvelin. op. cit.

492 PltlNCIPAUX CONTRATS.

coexiste au treizième siècle, au début du quatorzième, avec l'acte public dont il vient d'être question; dans le courant du quatorzième siècle, elle se substitue à lui et l'élimine, ce qui est possible, car on y trouve les mêmes mentions et elle est confiée au donneur de valeurs lui-même pour être présentée à l'échéance, par lui ou par son fondé de pouvoirs, au tiré qui payera contre remise; elle a. en outre, pour conséquence de permettre une exécution fort rigoureuse ; on y attache un recours du donneur de valeurs contre le signataire, lorsqu'il n'est pas payé par le tiré, la clause valeur fournie et la remise de la lettre au preneur impliquant une reconnaissance de dette de la part du tireur. Le mandat de payer donné au tiré s'explique par le fait qu'il est l'associé du tireur ou qu'il a reçu de lui des valeurs [iprovision) : dans ces termes on comprend que le tiré soit tenu d'accepter la lettre, ce qui se fit d'abord verbalement et surtout per retentionem litterarum, plus tard par une mention écrite sur l'acte lui-même ; le refus d'acceptation fut également constaté par une mention écrite du tiré; mais cet usage peu favorable au crédit disparut et on laissa au porteur le soin de faire un protêt faute d'acceptation. Par l'acceptation, sans que le tireur soit libéré, le tiré s'engage envers le porteui- ; il le fait plutôt au nom du tireur qu'au sien, ce qui lui permet de se prévaloir (jusque vers le XVP s.) des exceptions que le tireur pouvait opposer au pi'eneur (par exemple celui-ci ne lui avait pas fourni de valeurs). Si le tiré acceptait à découvert, en l'absence de provision, on le considéra comme tenu néanmoins, parce que Yacceptalion [ait présumer la provision . Ainsi se dégage timidement la tendance à rendre les droits du porteur indépendants des relations entre le tireur et le tiré, dans le but de faciliter la circulation du litre et de donner plus de sécurité au porteur. La clause à ordre et les endossements multiples permettent en même temps h la lettre de change de remplir une fonction nouvelle; elle ne servait d'abord qu'à éviter un transport d'argent; on en fait un moyen de paiement et un instrument de crédit, une sorte de monnaie entre commerçants; la valeur qu'elle représente s'incorpore à elle et la pratique savante des temps modernes revient ainsi par un rapport inattendu à la caria formaliste de l'époque barbare (1).

(1) Bibliographie ancienne dans Camus et Dupin, n°' îl'25 et suiv., 2"212 (Cleirac, Savary, Dupuy, Pothier, etc.).

MANDAT ET UFCPRKSENTATION. 493

4. — Mandat et représentation (1). — A" Généralités. Dans le Iri's iun-icii droil, lus acLcs juridiques doivcul ùlrc acconjplis par rintôrossé lui-même; c'est là une conséquence de leur caractère formaliste; les solennités ou les paroles qu'ils supposent impliquent son intervention ; elles n'auraient pas de sens si elles émanaient d'im tiers. Sous le régime des actes sans formes (par exemple contrats consensuels) ('2), la représentation est devenue possible ; chacun a pu faire connaître sa volonté, non seulement par une lettre ou un mmciiis {epislola loqucns), mais par un mandataire muni de pouvoirs et d'instructions assez larges pour qu'on ne puisse pas le qualifier uniquement de porteparoles. Par une liction assez naturelle pourtant, on l'a assimilé à un simple messager; l'acte du mandataire est censé l'œuvre du mandant. Les cas dans lesquels il est nécessaire d'agir par représentants se sont présentés de tout teiiips, par exemple on est absent ou malade. Comment procédait-on à l'époque formaliste si l'on se trouvait dans une de ces hypothèses? L'abstention n'est pas toujours possible ; c'est ainsi que si l'on est cité en justice, force est de comparaître afm d'éviter les peines qui atteignent le défaillant. Le chef de famille échappait quelquefois à cette nécessité, en faisant agir les personnes sous sa dépendance, les gens de sa mesnie (3); mais leur sphère d'action était assez limitée, car il est d'évidence qu'ils ne pouvaient engager le maître in infinilum (4). A l'inverse, la représentation était moins fréquente qu'on ne pourrait le croire, car tous les actes intéressant les personnes en puissance étaient accomplis par leur mainbour agissant en son nom personnel, à raison de sa qualité de chef de famille; il se rencontrait telles circonstances où un individu sui juris avait intérêt à abdiquer son indépendance et à se placer sous la mainbournie d'un autre à l'effet de le mettre à la tête de ses affaires (5). En matière d'obligation, les titres

(1) Ci-dessus, Tutelle, p. 1C7, t. II. Heusler, g 47 et suiv. Glasson, 7, G34. ('2) Mariages par procureur, ci-dessus, p. 2b, t. II. — Acquisition de la possession corpore alie}io, ci-dessus, p, 249, t, II. Heusler, I, 210.

(3) Bout., I, 12 (instituteurs et exercitcurs). Beaum., 34, 5, 6; 29(serjants). Moines pour les monastères, x, 3, 35, 6. — Paul, 5, 2, 2 (L. Rom. Cur.).

(4) Ci-dessus, p. 113 et suiv., 102, 407, t, II. Goldschmidt, I, 244.

[b) Acte de 693, Pertz, Dipl., 08. Sachsensp., I, 42, 1. — Cf. mandat romain. L. Wis., éd. Zeuraer, Index, v° Mandnium. Rozièie, Form., I, p. 314 et suiv. Thévenin, re.v/es, p. 262. Du Cange, V Mandare, Siele Par/., 5, 12, 20. Cari, de Sainl-Victor, I, 27.

au poi'teur fournirent un moyen de se passer de la représentation. En dehors des cas précédents (1), il était possible de faire accomplir la plupart des actes par un tiers en son nom personnel sauf à obtenir ensuite de lui la transmission du bénéfice ou de la charge qui en résultait ; ainsi il achetait un fonds et le payait ; après quoi il le revendait à celui pour le compte duquel était fait Tachât; mais ce procédé compliqué n'est pas sans dangers ; Tune des parties peut avoir à souffrir de l'insolvabilité de Tautre: si l'opération est avantageuse, le tiers risque de vouloir la conserver pour son compte ; il peut mourir avant d'avoir effectué la cession et ses héritiers se refuser à la faire ; si l'opération est mauvaise, c'est le tiers qui est exposé à perdre par suite d'un changement de volonté ou de la mort du principal intéressé (2). — Rien ne peut remplacer la représentation proprement dite (3). Elle s'introduisit dans le droit coutumier à

(1) Add. institution anglaise des uses (ci, p. 1316) : un tiers acquiert ad opus (fr.: oes, os; angl.: use) monasterii. Pollock et M., II, 226.

{i) Beaum., 34, 36, 37, 55; cf. surtout c. 29 (services faits par mandement). Cf. Jost., p. 162. — Commission, cf. Perrière. v° Fadeur. Dict. œconomique, v° Commissionnaire, Goldschmidt, I, 331. Du Cange , V Commissio. Cf. Office et Commission, t. I. — Testament par commissaire, R. Caillemer, Exécut. test., p. 512. — Election de comraand, cf. répertoires, h. v°. Préte-nom. Soldan, R. gén. dr., 1885, 113.

(3) Sur les promesses et stipulations pour autrui, il régne une grande confusion dans l'ancienne doctrine. Cf. J. Faure, Inst., 3, 18, 3 et 19. Gui Pape, q. 317. On les distingue mal des promesses et stipulations par le ministère d'un tiers. BucheruUus, p. 423. De aequitate canonica ces actes sont valables, et, en fait la règle comporte tant d'exceptions, qu'on se demande si elle a jamais pu s'appliquer. Pothier, Oblig., 53 et suiv. (cit. de Grotius). Dans le très ancien droit on promet le fait d'autrui (p. ex. sa comparution en justice) et on stipule pour autrui, car du moment où les formalités requises sont accomplies, le promettant est engagé; on n'examine pas si le stipulant a un intérêt moral ou pécuniaire à l'exécution de l'obligation. Les exemples cités d'ordinaire prêtent à difficulté : constitution de douaire aux parents de la femme, remise du fief au seigneur pour qu'il investisse l'acquéreur, actes par un Salmann, rente viagère au profit d'un tiers, substitutions, stipulations au profit des enfants à naître dans les contrats de mariage, titres à ordre et au porteur. Stobbe, § 172. Les axiomes romains ont pénétré dans l'ancienne doctrine quoiqu'ils fussent en contradiction avec la règle que tous les contrats étaient de bonne foi. Mais ce ne fut pas sans difficulté. Beaum., 34, 36 et suiv. Stat. Bonon., 1454, 118 (on peut stipuler pour autrui, nonobstante quod sua non intersil, et le tiers a une action ipso jure comme s'il avait stipulé). Pertile, IV, 455. Bartole, s. 1. 1, D., de paclis : semper videtuv mea intéresse. Voet, Pand., 46, 1 et suiv.: m.oribus hodiernis obtinuit unumquem.que alleri aeque ac sibi posse stipulari. Gharondas, Rép., X, 46. Buchka, Slellvertr., p. 121. Lambert, Contrats en fav. des tiers, 1893.

PAS UE HEIMIKSENTATION. 495

mesure que le formalisme disparut (1). Mais pour montrer combien lente fut sa marche, il sulïit de constater qu'elle n'est lias admise, en principe, en Allemagne avant le treizième siècle, ■^agit-il de doter un monastère, on ne le fait que lorsque des

vliqucs y sont déposées; c'est au saint lui-même, en personne, -ur la châsse où sont ses restes, que la tradition est effectuée; iloit-on restilurr un fonds à saint Victor de Marseille, les moines transportent sa châsse sur les lieux et ly laissent trois jours. Il y avait là cependant un cas éminemment favorable, puisque le monastère se trouvait dans l'impossibilité absolue d'agir ; autant iju'on le pouvait, on se rapprochait de l'acte personnel. Et lorsque la représentation est reçue, il n'est pas rare qu'on ait des doutes sur la validité de l'acte du représentant et qu'on le fasse

infirmer par le n-présenté, dès que cela devient possible. Scrupules et hésitations ont disparu vers le quatorzième siècle ilune manière générale et avant cette époque pour beaucoup de '•as (2). La situation des procureurs aux négoces (par opposition aux procureurs aux causes, procès) est réglementée par voie d'emprunt aux règles du droit romain et du droit canon (Sexte 5, 12.68, 72) (3).

B° Les Salmannen. — Des représentants ordinaires rapprochons les exécuteurs tcslamcntaires, dont il sera question plus loin (4 , et les Salmannen du droit allemand (5). Le Salmann est,

(1) Fertile, 4, 45Î, la croit plus ancienne. L. long. Lud., 14.

[i) Beaumanoir oppose les sergents (ceux qui rendent des services) par loyer, par commandement, qu'il assimile aux gens de la mesnie (39, 6) et lue le sire no peut désavouer tant qu'ils ouvrent en leur office (hors le cas '\q crime), aux sergents par prière ou mandement auxquels on ne doit que leurs dépens et qui sont obligés envers les tiers (Î9, 6 : l'en ne peul suir de marchié fors celui qui le marchié fisl, lout fust il fes pour autrui, se n'est de ce que procureur font en court) et enfin à ceux qui servent sans loyer ni dépens, à leurs risques et périls. Du Gange, v" Serviens. Ragueau, v° Sergent.

(3) X de procur., 1, 38 et les comment. d'Hostiensis, etc. G. Durand, Spec, ibid. Bout., I, lU. Masuer. 4. J. Faber, Insl., 3, 26; 4. 11, etc. Loysel, 371 et s. Domat, 1, 15. Pothier, Tr. du mandat, 1767. — Cf. ibid. sur la commission, la gestion d'affaires, la tutelle et curatelle. — Sur le contrat d'entremise ou courtage, cf. Loysel, 416. Goldshmidt, ZfHandelsr:, 28, 115. — Sous-mandataires. Loysel, 371 : assez fait qui fait faire : Beaum., 4. in fine.

(4) Cf. manda pour testament, Fuero Real, 3, 4.

(5) Heusler, II, 215. Stobbe, ZRG, 7, 405. Beyerle, Grundeigenlhumsrecht (Constance), I, 1, Salmannenrechl. Cf. ZSS, lUOU, GA, 351. Ci-aprés, Exécuteurs.

comme son nom l'indique, une personne qui effectue la Sala ou tradition d'un fonds, mais qui Teffectue pour autrui ; c'est un intermédiaire entre l'aliénateur et l'acquéreur. Il en est question tout d'abord à propos de transmissions mortis causa (1); exposé à un danger de mort, je veux gratifier quelqu'un après mon décès ; mais si je survis, j'entends conserver mes biens ; pour atteindre ce but, je les confie à un tiers, à celui qu'on appellera un Salmann à l'époque féodale, en lui faisant promettre d'exécuter mes volontés ; par là je serai plus assuré de les recouvrer en cas de survie que si je m'en étais dépouillé directement en faveur du vrai destinataire et, d'ailleurs, celui-ci peut ne pas être présent au moment où je veux disposer. D'une manière générale, on recourut à ce procédé de l'aliénation par personne interposée toutes les fois qu'il y avait un obstacle à l'aliénation directe (2). El l'on finit même par donner quelquefois au Salmann le rôle de garant de l'aliénation (3). En dehors de cette situation exceptionnelle, on discute beaucoup sur la fonction et les droits du Salmann. Selon les uns, ce serait un représentant du disposant; selon les autres, un acquéreur fiduciaire (4). A nos yeux, la difficulté vient de ce que son rôle n'a pas toujours été le même; il a commencé par être un acqué-

(1) L. Sal., t. 46 (affatomie).

(2) Ca.rl. Sen., 50. Hist. Frising., n" 224, 287, o08, 3GG, 342. etc. Urk. S' GalL, n°* 325, 342, etc. En 1160, le duc de Souabe, Conrad, sert d'intermédiaire pour une acquisition au profit du prieuré de Burglen, parce que les reliques de saint Jean n'étaient pas là au moment de l'acte. Heusler, I, 208.

(3) Saleburgiones. Cf. textes cités par Heusler, II, 222. Le Salmann bavarois, dit ce savant, est le livre foncier vivant du bien; il atteste la régularité de l'aliénation. Cf. ibid. : l'étranger auquel l'acquisition d'un fonds situé dans une ville n'est pas permise en principe, est autorisé à acheter à l'aide d'un Salma7in bourgeois.

(4) D'après Heusler, (oc cit., la vérité serait entre ces deux systèmes. Pour lui, le Saltnann aurait une situation analogue à celle d'un tuteur {Vormund), ci-contre, p. 160, t. II. Mais les pouvoirs qu'on lui reconnaît supposent qu'il est devenu plein propriétaire, au moins dans le très ancien droit; en effet, pour transmettre le bien au destinataire, il fait une aliénation complète, avec resignalio ; de môme quand il s'agit de le restituer au disposant. Si celui-ci venait à effectuer le transfert, cet acte de sa part ne vaudrait pas, et il faudrait que le Salmann intervint. La constitution du Salmann a lieu per feslucam. Quelquefois même il est constaté que le disposant lui a remis le bien en accomplissant et la tradition et la resignalio. S'il n'avait pas été propriétaire, il n'aurait pas pu accomplir utilement les solennités du transfert de propriété et n'aurait pu servir de garant à l'acquéreur. Cf. cependant textes et discussion dans Heusler, II, 218.

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rciir fidiiciairo pour tendre ù devenir un mandataire aux pouvoirs plus ou moins étendus. C'est précisément à cause de cette évolution que les actes sont en désaccord et ont pu fournir des arguments en sens divers. A une époque où la" représentation n'était pas admise, l'aliénateur qui ne pouvait disposer directement au prolit de celui auquel il destinait son bien, se vit dans la nécessité de le céder en pleine propriét('' à un ami en le chargeant de faire à son tour une cession analogue à l'acquéreur déiinitif ; cet ami devenait propriétaire, mais il s'engageait par /Ides facta à restituer ; c'est la fulelis maints, treue Hand, qui remet ce qu'elle a reçu. La valeur de ce procédé dépend beaucoup de la bonne volonté de l'intermédiaire. Il est vrai que la fuies facta permet de rol)liger à s'exécuter, mais le bénéficiaire de l'acte, c'est-à-dire le principal intéressé, n'est pas autorisé à l'y contraindre; seuls, le disposant ou ses héritiers en ont le droit, ce (]ui ne sullit point, car le disposant ne peut pas toujours agir et des héritiers indifférents risquent de ne pas le vouloir. On a dû songer alors à limiter le droit du Salmann sur les biens qu'il reçoit, de façon à le soustraire à la tentation à laquelle il est exposé de les conserver indûment : c'est sans doute à cause de cela que le disposant se boj-ne à lui faire tradition sans se exitum dicere, ce qui lui permet de recouvrer plus facilement ce qu'il a donné. Là oîi subsista l'institution des Salmanncn, leurs pouvoirs furent restreints ; en général, ils disparurent pour faire place à des mandataires ordinaires.

G" On ne peut pas se faire représenter en justice (1) à l'épo- (|ue barbare, à raison du caractère formaliste de la procédure (2). Il n'y a d'exception, en cas d'excuse légitime, que si l'on plaide

(1) Cf. Procédure, époque franque et Procureur, époque royale, t. I. Brunner, NRH. 188G, 12; ZVR, 1 {Anwallschafl). Schrœder, Table, v» Stellvertrctiing, not. p. 380 (bibl.). Pollock et M., I, 191. Brandileone, Studi e docum., 1889, 1. Pertile, 4, 150. — Schwalbach, Civilpvocess, p. 15. Tardif, Procéd. au XIII' s., p. 25. Aubert, Hisl. du Pari., 1, 1, c. 7. Glasson, VI, 364; Précis de procéd. civ., I, 239. Percerou, Nul ne plaide par proc, 1900. Thèses, Spiridès, 1895. — Cf. en général, traités sur la procédure, Camus et Dupin, n" 1G84 et suiv. Ferrière, Guyot, etc., v» Procureurs. — Siir le droit canon, Fournicr, Officialilés, p. 36.

(2) Pour la même raison, le défaut d'une partie arrête la procédure; on ne put l'atteindre d'abord que par des voies indirectes, amende, mise hors la loi. Brunner, g 113. Pollock et M., II, 592. Plus tard, règle Abseyis pro confesso habelur. Loysel, 871. Glasson, III, 452; VI, 495. Cf. théories des essoines, etc. Tardif, Prucéd. au XIII* s. — Champions ou avoués dans le duel judiciaire. Beaum, 41, 6. P. de F., 22, 13. Ci-dessus, p. 434, t. II.