II

53U SURETKS PERSONNELLES.

coutume imposait; dans certains cas, l'obligation au débiteur de fournir des cautions (1). Pendant longtemps, ce fut un devoir pour les parents (2) (ou de client à patron) de se servir mutuellement de caution (3) ; le vassal est tenu, dans quelques Coutumes, de cautionner son seigneur (4). Par la suite, c'est un bon ofiice qu'un ami ne refuse pas de rendre, et qui n'est pas sans dangers pour lui à cause de la rigueur avec laquelle on traitait autrefois la caution, dangers d'autant plus redoutaljles qu'ils sont dissimulés ; la caution croit n'intervenir que pour la forme, elle compte sur la solvabilité du débiteur, et neuf fois sur dix le fardeau de la dette retombe tout entier sur elle. Certains législateurs se sont préoccupés de cette situation (5) ; ainsi le sénatus-consulte Velléien, à Rome, était fait pour prémunir les femmes contre ces engagements inconsidérés ; on leur permettait de s'obliger elles-mêmes, mais non de cautionner autrui (6).

pas appliquée dans les officialités (P. Fourniei", p. 146). Tanon, NRH, 1882, 497. Plus tard, Loysel put dire, 858 : les cautions judiciaiyes n'ont point de lieu entre Français. Il visait par là la satisdation judicaluin soivi qu'on n'exigeait plus que du demandeur étranger, parce que, pour lui, la situation de fait qui expliquait la nécessité du cautionnement dans le passé, ne s'était pas modifiée; en rentrant dans son pays d'origine, il pouvait se soustraire aux suites du procès qu'il avait intenté à la légère ou dans un but de vexation. Sur les autres cautions judiciaires, cf. Perrière, h. v°. Ord. 1667, 38. Tract, univ. juris, t. 3 (Schenk). Pasquier, Insl., 599. — Add. loi écossaise Quoniam atlachiamenla. Du Cange, h. v°.

(1) Cf. ci-dessus, p. 182, t. II (tuteur). L. d. droiz, 1008. Arrestum Sane à Toulouse, cf. Tardif, Coût, de Toul., i. (.; Le droit 2^''ivé au XIII" s., p. 42.

(2) Ci-contre, p. 413, t. II. Dareste, p. 113, 156 (gage, salaire donné à la caution, V). Cf. p. 1367 (à l'inverse). Beauui., 30, 59. Glauville, 11.

(3) A ce moment, on se montre fort exigeant sur la capacité de la caution. Dareste, p. 376: sont incapables, d'après le Senchus Môr, les Canons d'Irlande, les lois galloises, servus, peregrinus, brutus, monachus, femina (sauf la domina, c'est-à-dire la femme qui commande dans le ménage, parce que son apport est supérieur à celui du mari). Voy. ci-après.

(4) Cf. Services nobles. Ep. féodale, t. I. J. d'Ibelin, I, 196. Summa Norm., 59, 10 {homagiati et même simples résidentes) : limites. Beaum., 43, 21. Giraud, Essai, II, 136 (habitants sur l'ordre des consuls). Constil. Sic, 3, 14. Fertile, IV, 512.

(5) Chaiseraartin, 11. Huber, IV, 855 : précautions prises en Suisse, par ex. nullité des cautionnements conclus au cabaret, défense de s'engager au delà de certaines sommes, inscription sur un registre public, Beaum., 43, 2, 3.

(6) Ci-dessus, p. 156, t. II. Stobbe, § 192. Capacité spéciale pour s'obliger par voie de cautionnement. Voir, pour l'époque féodale, Beaum., 43, 22, 26 et suiv. (f. mariée), 23 (serfs), 38 (clercs), etc. P. de F., 8. Caution resséanles c'est-à-dire domiciliée dans la juridiction pour que la discussion des bien, ne suit pas trop diflicile. P. de P., 7. Caution ^cu/v/eoise = solvable, mais originairement on veut dire qu'un bourgeois ne peut être cautionné que

OTAdES. r)3l

De nos jours, où « lintérêl pécuniaire domine les relations jiui. cliques, » le cautionnement s'est fait plus rare; il a pris un caractère commercial (aval dans les elTets de commerce); il est moins en faveur, car le droit moderne pari de l'idée : Plus caulionis esl in rc qiuim in pcrsona. Loysel, 48(i, la traduisait ainsi ; Pleigc plaide, (jage rend et bailler caution est occasion de double procès {{).

8. — Otage (2). — La caution primitive ne fut qu'un gage vivant, un otage (3); c'est sa propre personne, son corps, qui était remis en gage au créanciei' par le débiteur, loco ivadii (î): il devenait quasi-esclave (cf. iiKDicipiuni romain) (5) ; aussi etait-il pris d'ordinaire parmi les personnes dans la dépendance du débiteur; c'était quehju'un de sa mesnie. Le ci-éancier le retenait auprès de lui, en chartre privée parfois ou même aux fers ; il était autorisé à se venger sur lui, si le débiteur n'acquittait pas sa dette à l'échéance, comme il se serait vengé sur le débiteur (mort, nuililation, esclavage pour dettes). Une pareille

par un aulro bourgeois de la même ville. Cerlificaleur de caution, assurant ([ue la caution est solvable.

(1) Loysel, C69, 670. — Cf. Endemann, op. cil., II, 344.

(2) Du Gange, v'* Obses, Obslagium. Grimm, RA, 620. Haltaus, V" Geiselschaft, Inlager. Molinier, Cond. des débiteurs à Toulouse {XII' s.) {Acad. lég., 1857). Friedlilndcr, Einlager, 1868. Le Fort, Volage conventionnel (U. de lég., 1874, bibl.). Thuramel, Z. f. Kullurg., 1896, 58. Wcrrninghoif, ZfG. d. Oberrheins, NF., 13, 97. Schrœder, p. 287, 717 (bibl.). Stobbe, § 174; Vertraege, p. 178. Huber, IV, 877. Kohler, Shahesp., 57. Fertile, IV, 439. Fipper, Deispr., p. 82, n. 22. NRH, 1888, 341. Dareste, p. 361. Potgiesser, Pign., p. 291.

(3) Terminologie, Obslagium. AU. : Einlager = internement; Geisel = otage. — Cf. en dr. rom. : praes, vas. Girard, Manuel, p. 743. Sur le vinde.x, ibid., p. 874. Maria, Thèse, 1896.

(4) Capit. 803, 8 (I, 114). Greg. T., H. Fr., 3, 15. Charte de 1198 (Molinier, op. cit.) : tenel obsidem vel in pignore (difficultés entre plusieurs créanciers). On saisit un otage comme on saisit un gage. d'.\rbois de Jub., Etudes de dr. celt., p. 255. F. de Béarn, 16 : thiansaers (gage ou otage).

(5) Huon de Bordeaux a tué le fils de Charles; pour obtenir son pardon, il doit accomplir certains exploits, et en attendant il donne douze otages; Charles, croyant qu'il na rien fait, ordonne de pendre ses répondants. La littérature est d'accord avec le droit; cf. liberté des accusés sous caution. Proverbe : Bûrgen soll man wùrgen (on doit étrangler les cautions). Chaisemartin, 11. En matière criminelle, la caution subit la peine méritée par celui dont elle garantit la comparution s'il ne se présente pas au jour fixé. Cf. La Caution de Schiller. Saclisensp-, 3, 9, 1. — Le droit changea sur ce point (personnalité des peines), et Loysel put dire, 4, 5, 1 et 3 : qui répond pour un criminel, corps pour corps, avoir pour avoir, n'en est pourtant tenu nue livilemenl. Cf. liéjà licaun)., 43, 24, 25. Roisin, 408.

perspective devait amener l'otage à ne négliger aucun moyen pour décider le débiteur à se libérer. On s'explique aussi dès lors deux des traits les plus remarquables du cautionnement primitif: 1" en donnant une caution, le débiteur se libère ; 2° la mort de la caution anéantit le droit du créancier ; le fait d'être entre ses mains, comme un gage, ne pouvait se transmettre aux héritiers de l'otage. On comprend même que le créancier eût à nourrir son otage (1), ce qui a donné lieu au brocard : festin d'otage, festin coûteux (2). Pour éviter ces frais, le créancier se dessaisit de la personne de son otage ou plutôt n'exige pas qu'elle lui soit remise aussitôt le contrat conclu. Il se contente de la promesse que l'otage se rendra à première réquisition au lieu qui lui est assigné d'avance ou qui lui sera assigné après coup, ville, château, hôtellerie, et d'où il lui est interdit de s'éloigner jusqu'à ce que la dette soit payée (3). Les lois ne se préoccupent guère de l'exécution de cette promesse, parce qu'on se faisait un point d'honneur de la tenir ; et, au besoin, l'excommunication aurait eu raison de l'otage récalcitrant (parjure ou quasi-parjure) ou bien on se serait saisi de lui par la force (intervention des magistrats) (4). La prison fermée était la peine naturelle de l'infraction de l'arrêt ; Beaumanoir recommande de donner à l'otage qui a encouru ce châtiment une nourriture meilleure que celle des prisonniers pour vilain cas (5). En même temps, on mettait à la charge de l'otage, et par suite du débiteur, les dépenses occasionnées par son séjour (6). Perfectionnements réels, certes, mais qui ne purent préserver cette institution surannée de la désuétude à laquelle elle était vouée (7). 11 n'en

(1) En tout cas, il fait l'avance de sa nourriture. Il est même responsable des délits que l'otage peut commettre.

(2) Chaisemartin, p. 264 : Giselmahl hôsllich Mahl. On les voit souvent mener joyeuse vie (si bien qu'en 1577, en Allemagne, on interdit d'avoir des otages pour des raisons de police. Le Fort, p. 428. Cf. Beaum., 51, 7 (régime meilleur que celui des malfaiteurs) ; 43, 32 et suiv. (détails).

(3) Il était interné, prisonnier sur parole. GirauU, Essai, II, 189 (Arles), 23 (Aix).

(4) Le Fort, p. 431.

(5) 51, 7; 43, 22 et suiv. Cf. Consl. du Chdlelet, g 73. Mais en général il n'est pas permis de le jeter in vinciila et carcerem; il suffit d'empêcher qu'il prenne la fuite. Add. Lœning, Vertragsbruch, p. 239,

(G) Moyen de contrainte indirect en ce cas.

(7) Jean Faure, Inst., I, 3, se demande si on i)eut s'obliger ad carcerem vel ad lenendum oslagia; cf. 4, G. D'Argentré, s. Bret., 117. Beaum., 51, 7 : 40 jours de prison au maximum (cf. gage). AC. Bret., 311, 312. Règl. des

PLÉGERIE. 533

est puèro qnostion pass*^ lo ffiiinziéme siècle (1). Mais si elle a disparu du droit privé, elle s"est maintenue plus longtemps dans les rapports de nation à nation et l'on y revient dans les moments de crise ; c'est ainsi que la Commune a eu ses otages. 9. — La fidéjussion ou plégerie. qui remplace Yobslagiiim ou coexiste avec lui. a retenu, sous sa forme primitive, beaucoup de ses traits ; elle en diffère en ce que la responsabilité corporelle du garant passe au second plan ; ce n'est plus une satisfaction presque équivalente à un payement et empêchant par suite la formation de l'obligation encore plus qu'elle n'en garantit l'ext'cution. Elle se forme par voie de fides farta d'abord et, par la suite, de fiance ou de paumée. Au premier cas. le débiteur tend la festuca ou le icadium au créancier et celui-ci remet à son tour au fîdéjusseur l'objet qu'il a reçu (2); en l'acceptant, le fîdéjusseur dégage le débiteur principal (3) et prend la dette à sa charge (4). C'est, du moins, ce qui semble résulter de ce symbolisme obscur si on l'interprète à l'aide du régime primitif du cautionnement dont il accuse alors les traits dans un cadre rigide (5). Avec la prati(]ue delà fiance ou delà paumée, l'institution peut s'assouplir ; ses effets ne sont plus imposés par les formes qu'il revêt ; en même temps l'influence de l'archa'ique

consuls de Toulouse, 1198, 1200. Fr. de Béarn, r. IG. — Prohibition en 1300' Frioul ; en 1396, Milan; en 1577, Allemagne. Kohler, p. 67, 376.

(1) A Bàle-Campagne , on en trouve au dix-huitième siècle. Huber, IV, 880.

("2) Pratique franque et lombarde. Esmein, p. 47, 73. Franken, g 17. Sohm, op. cil. Val de Lièvre, Launegild, p. 184, 215. Cf. Thévenin, SRH, 1880, 456. — Citons en partie les textes suiv. Thévenin, Textes, n° 109, etc. Pioziere, Form., n» 465. Rolh., 182, 360. Liut., 32 et suiv., 128. Pardessus, Dip., n° 424. Bai., app. 4 : cum sii^islra porrigat wadium... aller suscipiat et donel illud vicessoribus (pour fidejussoribus). D. Vaissetc, Preuves, n" 109. L. Fr. Cham., 16. Edit. Chilp., 6 (cautionnement de soi-même). Cidessus, p. 435, t. II. Aripr. et .\lb., 2, 21 : dans les trois jours, le débiteur doit libérer la wadia en fournissant des fidéjusseurs, sinon il paye 12 sous par jour de retard.

(3) La vvadja est libérée. Liul., 37, 728. Rolh., 360.

(4) Il a désormais le gage du débiteur, et on comprend qu'il puisse l'atteindre ; mais ce qui ne résulte pas clairement de l'acte, c'est qu'il soit lié lui-même envers le créancier; il aurait dû pour cela lui remettre son propre wadium. On a prétendu que la fesluca qui lui était remise devait servir à exécuter le débiteur. Ci-dessus, p. 423, t. II. L. Sal., 50,3. Cf. Schrœder. p. 290.

(5) Josl.. 19, 38. Esmein, p. 107. Cart. de Sainl-Victor, n° 143; d'Avenay, n" 54. Cf. plégerie simple par engagement verbal dans la Summa Norm., s;), 3.

ohslacjmm se fait moins senlir ; les cliangements sont ainsi facilités. — En tenant compte des formalités dont il vient d'être question et de l'influence de Yobstagium, on n'a pas de peine à s'expliquer que la caution primitive n'ait eu ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division et que son obligation n'ait pas été transmissible à ses héritiers (1). — Elle n'a pas le bénéfice de discussion ; sa responsabilité n'est point subsidiaire comme de nos jours; elle est tenue en première ligne comme le principal obligé ; elle couvre le débiteur (2). On se demande même si celui-ci n'est pas complètement libéré, au moins vis-à-vis du créancier, par cela seul qu'il a fourni une caution; c'est à elle cà s'efforcer d'amener le débiteur à exécuter son engagement, mais le créancier n'aurait en aucun cas le droit de poursuivre ce dernier ; il ne pourrait que s'adresser à la caution. En d'autres termes, la caution est responsable vis-à-vis du créancier, le débiteur vis-à-vis de la caution. Telle est bien la tendance de l'ancien droit germanique (3) et les documents de l'époque franque y cèdent quelquefois en dégageant le débiteur principal [is qui sub fidejussore discesseril] (4) ou même en permettant au débiteur de se cautionner soi-même, ce qui n'aurait pas de sens, si le créancier avait pu s'attaquer à lui en sa simple qualité de débiteur (5). Dans d'autres cas, sous l'influence

(1) Ci-dessus, p. 398. t. II. Esmein, NRH, 1887, 48, explique par l'idée générale de l'intransmissibilité des dettes, que ce soit celles des cautions ou celles des débiteurs principaux, diverses règles du droit romain : on ne peut ni stipuler ni promettre pour après sa mort, intransmissibilité passive des actions pénales, passive et active des actions vindictam spirantes, adslipula.no. Fertile, g 130. Cf. règle : le vif n'exécute pas le morl. Ciaprès, Saisie. Dareste, p. 77, 94, 95. Argou, 1, 7. Le roi ne paie pas les dettes de son prédécesseur. Is., I, 279.

(2) Explication donnée par Esmein, p. 87 : on ne choisit pas toujours son débiteur (p. ex. délit); on choisit sa caution et on la prend solvable. de sorte qu'il est plus naturel de s'attaquer à elle qu'au débiteur. Mais cf. cicontre.

(3) Danemark. Jût. Lov., 2, 62, 64 : qui donne caution n'est responsable envers personne autre que la caution. Dareste, p. 113, 263. Lib. Pap. Rotli., 178, 3.

(4) Burg., 19, 5; 4, 7; 83, 1. Sal. Exlrav. B., 6 (Hessels) : le débiteur est libéré si le fidéjusseur meurt après avoir reçu le gage. L. Fr. Cham., 16. Roth., 245, 366. Ratch., 8. Aist., 21. Liul., 36 et suiv. Procès de 692. Eethmann-Holhv., Civilproz., I, 558. Geffcken, Sal., p. 287(bibl.).

(5) Ci-dessus, p. 435, 436, n. 1, t. II, i. /'. Ed. Chilp., 6 (lire inium et non milhium) : ul ipse in sinexlra manu festucam teneal et dextera manu auferat (c'est-à-dire offeral). Dans l'opinion commune indiquée ci-dessus en

PLÉr.ERiF. 535

roin.iim', ils piM-niollont au crrancior d'ajj;!!' aussi contre le dcl)il('ur (1) ; mais, cii tj:('iicral, s'il procèdo de la sorte, le fidéjusseur est libéro (':?) ; et, en tout cas, la caution poursuivie en premier lieu est dans la nécessité de s'exécuter; elle n'a pas la faculté de renvoyer le créancier et de l'inviter à se venger d'abord sur les biens du débiteur, règle qui se retrouve encore au treizième siècle dans beaucoup de Coutumiers (3). Ainsi, Beaumanoir, 43, 21, suppose que le créancier demande à la caution de faire comme bon piège, sans que le débiteur en soit instruit ; la caution a le choix de payer sur-le-champ ou de donner un gage ou namp suffisant, afin de gagner du temps, de se procurer de quoi payer ou d'agir contre le débiteur (4). Elle doit faire tout ce qui dépend d'elle afin d'assurer le payement de la dette (5), s'entremettre pour faire comparaître le débiteur en justice (G), peser de tout le poids de son autorité morale ou

premier lieu, la festuca passe par trois mains, comme au cas de cautionnement par un tiers. Geffcken, Sal., 271. Schrœder, p. 291. Sohm, loc. cil. EheschL, p. 41. Brunner, II, 368. Esmein, p. 83. Franken, p. 234. Heusler, 2, 242. Huber. IV, 875. NRH, 1879, 342: 1880, 77. Cf. Jût. Lov., 2, 104.

(1) Le bénéfice de discussion n'existait pas, au moins en principe, avant Justinien. Nov. IV. On lit dans la L. rom. Wis., Gains, 2. 9, 2 : le créancier a le droit de s'attaquer à son, choix au débiteur ou au fidéjusseur. Liut., 108. L. Sal. loc. cit. (cf, t. 50) (Geffcken, 287) : s'ils sont tous deux en vie, le débiteur est tenu de payer d'abord. NRH, 1880, 457. 1879, 336. Amende contre le débiteur qui laisse exécuter la caution. Burg., 19, 8, 9. Liut., 40. Et. de saint Louis, I, 122 (choix du créancier). Triple sommation du débiteur dans le droit burgonde et lombard. Rotti., 245. Mais le créancier n'a pas à prouver l'insolvabilité de celui-ci pour attaquer la caution. Ratch., 8. Cf. Petrus, 2, 27.

(2) Faux Cap., 3, 334. L. Rom. Ciir., 22, 12. Esmein, p. 8G. Baluze, Cap., 1, 154. Paul, Sent., 2, 17 (effet de la litis conleslatio). A Neufchàtel (Suissej, jusqu'en 1855, le créancier qui commence par s'attaquer au débiteur perd tout recours contre la caution. Huber, IV, 883. Stobbe, III, 308.

(3) Et. de saint Louis, I, 122. AC. Bourg., h, 3. Lille, 143. Toulouse, 76. Montp., 72. Sarhsensp.. 3, 85, 1. Schwabensp., I, 6. Pas de dénonciation préalable au débiteur. Bcaum., 43, 1. Mais la caution commet une imprudence en ne le mettant point en cause. Ibid., 43, 10, 12. Pasquier, Inst., p. 585 : le débiteur et la caution peuvent être poursuivis sans discussion pour dettes envers le roi. F. de Béarn, éd. Mazure, p. 294 (renonciation aux trois bénéfices romains de dise, div. et cession d'act.).

(4) Summa Norm., 59, 7. Il est clair qu'on s'acheminait par là vers la reconnaissance du caractère subsidiaire de la plégerie.

(5) Ce quelle fait, par exemple, en saisissant les biens ou même la personne du débiteur et en les donnant en payement au créancier. Exemple dans Pertile, loc. cit. Burg., 19, 7.

(6) Beaum.. 4.3, 25. Glanville, 10. 5, 5.

536 SURETES PERSONNELLES.

de son pouvoir physique pour le contraindre à s'exécuter (1 1. — Contre la caution le créancier est armé des moyens d'action énergiques de l'ancien droit, la contrainte par corps (2), surtout la saisie privée (3) ; et. à son tour, la caution en use contre le débiteur (4), tenu envers elle au double (5). Il est même à remarquer qu'en cette matière l'usage de la saisie privée se maintint plus longtemps que pour les dettes ordinaires (6). — Entre cofidéjusseurs , il n'y avait ni division, ni recours (7). Le créancier était fondé à réclamer toute la dette à celui qu'il lui plaisait (8) ; les autres se trouvaient libérés par un seul payement et ils n'avaient ni à contribuer d'avance à la solutio, ni à dédommager après coup le solvens (9). — Enfin, dernier trait caractéristique de l'ancienne fidéjussion, l'obligation de la caution ne passe point à ses héritiers (lOj et meurt avec

(1) Fertile, IV, 505.

(2) Ass, de Jérus.. C. des Bourg., .39, 58, 80, 112. Mais, 7, dans Olim., IV, 1486. Const. Châtelet, 71 (en vertu d'une clause spéciale). Mais, d'après Beaum., 43, 18, 24; 30, la caution n'engage pas son corps. TAC. Norm., 52. Ci-après.

(3) Ci-après, Voies d'exécution. Liul., 108 et suiv. Beaum., 43, 15; 30, 51 et s. Dans le comté de Clermont, nul ne peut prendre de son piège par abandon, sans soi plaindre à la justice, sauf à Greil et dans quelques autres lieux. Du Cange, v Abandum. Ass. de Jcr., C. des B., 76, 77. Cidessus, p. 287, t. II.

(4) Même avant d'avoir été poursuivie. Liut., 39, 40. Ci-après, Burg., 19, 82, 96. Extr., 21, 8. Mais la L. Burg., ne parle pas d'une saisie pratiquée par le créancier sur le débiteur; il n'y est question que d'une sommation pour la forme; la caution est responsable envers le créancier, le débiteur envers la caution. — Esmein, p. 90. Dareste, p. 113 (gage préalable donné à la caution; p. 198 (privilège); p. 156 (salaire).

(5) L. Fr. Cham., 16. Cap. de Pari. Sa.x., 27. Papien, 14, 8. Liut., 108. Sickel, Beslr. d. Vertragsbr., 10. Esmein, 88, 97, 137. Id. en dr. hindou, irlandais, etc. Kovalewsky, p. 153. Dareste, EL, p. 77. Collinet, lYiîH, 1895, 653. A. depensi à Rome.

(G) Beaum., 43, 15. Et. de saint Louis, I, 122. Jost., 19, 26, 38, 47, 174. L. d. droiz, n" 194. Ass. de Jér., C. des B., 74. AC. Artois, 22, 4. AC. Bayonne, 153.

(7) Glanville, 10, 5. Ass. de Jér., C. des B., 72, 78. Const. du Châl., 73, 76. Beaum., 43, 7, 5. Montp., 72. Pasquier, Inst., p. 589. — Dareste, p. 90,

(8) Il choisissait le mieux apparissant (le plus solvable en apparence).

(9) Le solvens pouvait simplement demander à l'amiable aux autres une contribution immédiate ou une promesse d'indemnité; il n'était pas sur de l'obtenir, à moins que cela n'eût été convenu.

(10) Gains, 3, 120 {sponsor, fidepromissor). Burg., 82, 2. Capit. 875, c. 42. Esmein, 89. — Pour l'époque féodale, cf. Summa Xorm., 59. J. d'Ibelin, 129; C. des Bourg., 78. P. de F., 9, 5. Beaum., 43, 4. Jost., 2, 12, 3. Bout.,