CAUTIONNEMENT

elle (l), ce qui en fait une garantie très fragile en un sens, si elle est très forte en un autre, par les droits quelle donne au créancier; il est probable qu'on atténuait ce risque en multipliant les cautions.

10. — Le cautionnement moderne (2) s'est formé, à l'imitation de la lidcjussiou roiuainc. par un progrès spontané de la législation ; à mesure que le payement des dettes est mieux assuré par la loi et les mœurs, les cautions deviennent moins utiles (3) ; elles cessent d'être aussi étroitement tenues (4) ; leur engagement est tout à fait accessoire (5): c'est à leurs biens et non à leur personne que le créancier s'attaque ; aussi les héritiers de la caution n'ont-ils aucune raison de se soustraire à cette charge (6). Par là, ce que le créancier perd d'un côté, il se trouve le gagner d'un autre; si son action contre la caution est moins énergique, elle est plus sûre. Déjà au treizième siècle, le Grand Coutumier de Normandie (7) oppose le piège simple, dont

I, 101. Montp., 13. AC. Bourc)., 78. --- Cf. X, 3, Î2, et les comm. Hostiensis, G. Durand, etc.

(1) On a dit qu'un bon office était personnel. Mais c'est justement quand il est un bon office que le cautionnement devient héréditaire. Esmein, XRll, 1887, 51. Dareste, p. 7G.

("2) Perrière, Denisart, Guyot, h. v' (bibl.). — Charondas, Pand , 2, 36. — Domat, 3, 4. — Argou, 4, 1. — Pothier, Oblig., 2, 6. — Bourjon, G, 1, 5-^ Serres, Inst., 3, 21, de fidej. — Schrœder, p. 717 (bibl.). Stobbe, g 192.

(3) Pas de formes pour le cautionnement (cf. Beaum., 39, 69. Summa Norm., 89, 3), pas plus que pour les contrats ordinaires. Roisin, 25, 47.

(4) La solidité ou solidarité ne se distinguait pas du cautionnement ancien; elle n'a acquis une existence à part que du jour où le cautionnement a pris sa forme nouvelle et perdu de sa rigueur. Argou, liv. IV. Gi-contre, p. 436, t. II. Glasson, 7, 509.

(5) Conséquences. Pothier, Olig., n° 373 (atermoiement, contrainte par corps).

(0) L'obligation du piège est devenue héréditaire, tantôt par suite d'un privilège (créances du souverain. Beaum., 43, 9), tantôt par suite d'une clause spéciale ou de la forme qu'elle revêt (pleigerie stipulaire. Bout., I. 101). P. de F., 9. 5. Imbert, 3, 10; enfin elle passait aux héritiers quand le piège avait été actionné en justice. Beaum., 43, 4. Cf. L. Rib., 07, 1. Dig., 50. 17, 139. Esmein, \RH, 1887, 57. D'après les Ass. de Jér., C. des D., 78, les biens du piège sont saisis et vendus, si le débiteur est insolvable; en effet, en supposant qu'il ne fût pas mort, il aurait dû payer ou donner des gages. D'une manière générale, on peut dire que les raisons en faveur de l'intransmissibilité n'existaient plus et qu'on sous-entendit la clause d'hérédité. Ci-après, Successions. Cf. dr. anglais, clauses de ce genre {speciaUij binding tlie heir). Heusler, II, 548. Hérédité d'après le M. de Souahe, 7, 289 (Stobbe, 191).

(7) yitm7»a, 59, 89. Bout.. I, 101. L. d. drolz, 143.

538 SURETES PERSONNELLES.

l'obligation est personnelle à celui qui s'est constitué piège et débiteur, c'est-à-dire qui a obligé lui et ses hoirs (1). L'hérédité ne tarde pas à devenir la règle. De son côté, le créancier dont la sûreté se renforce, qui cherche des biens plutôt qu'une personne (2), est dans l'obligation de poursuivre avant tout le débiteur, et ce n"est que s'il est bien constaté que celui-ci est insolvable qu'il pourra s'en prendre à la caution (3); celle-ci est uniquement un débiteur en second, un segond delors, comme disent les Assises de Jérusalem ; sauf dans quelques Coutumes attardées, elle jouit du bénéfice romain d'ordre ou de discussion (4). A la caution siniple, tenue subsidiairement et à défaut du débiteur principal, on oppose (5) la caution solidaire que l'on regarde, par une cuiieuse interversion de l'ordre historique, comme ayant renoncé au bénéfice de discussion (6), alors que c'est la caution simple qui l'a acquis. Le bénéfice de division (7) ne pouvait manquer de se joindre au bénéfice de discussion (8) ;

(1) Les héritiers sont des pièges d'aventure. Summa, 60, 12.

(2) Pourvu que la poursuite du débiteur ne soit pas trop difficile et que ce ne soit pas justement afin de l'éviter que l'on a eu recours à la fidéjussion.

(3) Le pleige poursuivi par le créancier avait dans notre ancien droit deux moyens de défense, l'un d'origine coutumière, l'autre d'origine romaine : 1° Vexception de garantie lui permettant de mettre en cause le débiteur principal (ou ses cofidéjusseurs). .1. d'Ibelin, 1!34. Beaum., 43, 21. Gr. Coul. de Nonn., GO, 89. — 2° Le bénéfice de discussio)i (Glanv., 10, 3, 4. AC. Ai^jou, t, I, p. 328; cf. Et. de saini Louis, I, 122. L. des droiz, 620. Bout., 1, 120) au moyen duquel le fidéjusseur renvoie le créancier à poursuivre le débiteur principal avant de s'attaquer à lui. Brel., 150, 207. Masuer, t. 2. Imbert. I, 20. Rubuffe, de lilt. obi., 1, 2, 88. Pothier. Proc. civ., n° 90. L'exception de garantie sert surtout à la caution qui a renoncé au bénéfice de discussion ou de division. On oppose cette garantie en matière personnelle ou garantie simple (la caution n'est pas mise hors de cause) à la garantie formelle (en matière réelle). Esmein, 148.

(4) Statuts italiens cités par Pertile, IV, 508.

(5) Qui se porte piège et débiteur oblige ses hoirs et libère parfois le débiteur principal; alors la clause vaut expromission. Gr. G. Norm., 60. L. d. droiz^ 143.

(6) P. de la Janès, II, 338, 345, constate qu'il était d'usage de renoncer aux bénéfices de discussion et de division. La caution judiciaire n'en jouissait pas (mais il en était autrement de son certificatcur), ni les codébiteurs solidaires (même en pays de droit écrit, quoique, dit-on, la Nov. 99 semble leur avoir accordé ces deux exceptions). Cf. Loysel, 3G7. L'Hommeau, p. 312.

(7) Benefïcium novae consiilitlionis. Nov. 4. Pertile, IV, 510. F. de Déani, éd. Mazure, p. 294.

(8) Droit de mettre en cause ses cofidéjusseurs (garantie); puis bénéfice