II

5(j~ SÛRETÉS RÉELLES.

vieilles législations l'engagement d'un fonds se présente fréquemment sous la forme d'une véritable aliénation ; le créancier reçoit ime terre en pleine propriété comme on lui donne un gage mobilier; il la restituera si la dette est acquitté à l'échéance, sinon il en aura la propriété définitive (1). A l'époque franque (2) et même quelquefois dans la suite, cette opération est fréquente. La propriété du fonds est conférée au créancier par voie d'investiture conditionnelle; le plus souvent la condition est résolutoire, c'est-à-dire que le créancier devient hic et 7iunc, mais ne cesse de l'être si la dette est acquittée (3). Il arrive aussi que la condition est suspensive (4) ; le créancier ne devient propriétaire qu'à l'échéance, s'il n'est pas payé. Mais dans tous les cas, il détient le fonds; il en a la jouissance, sans que les fruits qu'il recueille viennent en déduction de la dette (5) ; il en acquiert la propriété définitive faute de paye-

h. v°. Pasquier, Inst., p. G19. Pothier, IX, 491 (éd. B.). Ac. Lég. Toulouse, 5, 208. Dr. musulman, Thèse de Lescure, 1900. Brunschwig, Contrat. pign., Thèse, 1901. — Dareste, Eludes, p. 11 (Hébreux), 7, 57 et suiv., 76, 90, 95.

(1) L'objet périt ou se détériore pour le créancier, car, s'il n'existe plus ou s'il est dégradé, le débiteur n'en réclamera pas la restitution. Soest, a. 1120. Sachsensp., 3, .5, 5. C'est pour cela que Liut., 108, permet au créancier d'exiger le payement de la dette, quoiqu'il soit devenu propriétaire du gage. — Le créancier, propriétaire du gage, l'aliène, le donne en gage, ce qui peut en rendre le recouvrement difficile pour le débiteur; l'aliénation sous condition suspensive ne présente pas cet inconvénient.

(2) Cari, de Redon, n»' 34, 35, 133, 135, 200; de Cluny, t. 2, p. 21, etc. Thévenin, n° 120. Rozière, Form., n" 374 et suiv. Textes dans Heusler, not. Muratori, Ant. ilal, 3, 116; Cod. Cav., I, n» 70, 73; Cart. Langob., n° 9, etc. Persistance du gage en propriété dans le droit anglais (Glanville, 10, 6. Ci-après, Mortgage), dans le droit allemand (Meibom, 273; Franken, g 13). Cf. Bout., 1, 102, 3. Ass. de Jérus., C. des B., 32. Franken, p. 148. — Cf. Théorie des rentes : l'assignat des rentes emportait aliénation, cidessus, p. 478, t. II. Britz, p. 890 : confusion des engagères et des ventes à faculté de rachat usitées en cas d'emprunt sur gage immobilier (Luxembourg).

(3) A la rigueur, un nouveau transfert de propriété était nécessaire ; il n'est guère croyable oue la propriété fit retour de plein droit au débiteur. Mais les textes sont peu explicites. Heusler, g 93, 102, 103(2, 138) : transfert sans resignalio ou Auflassung, de manière à laisser au débiteur un droit réel sur le fonds; en ce cas, la resignalio devrait avoir lieu après coup au profit du créancier non payé. Ce système ingénieux ne nous paraît pas avoir de base suffisante dans les textes Ci-dessus, p. 307, t. II.

(4) Rozière, n° 377. En droit lombard, le débiteur fait la tradilio cartae au créancier, et celui-ci s'oblige par écrit à restituer la caria; le débiteur garde le fonds.

(5) L'anioftissninont de la dette à l'aide des revenus du gage était on

F.NfiAGEMËNT. MORT ET VIF GAGE. 563

ment (conlraireinonl au droit romain «jni proscrit la lex cominissioria) (I); cl il n'aurait pas le droit de poursuivre le débiteur en oIVrant de lui restituer son gage. Cette opération, dangereuse pour le débiteui- [jai-ce que le créancier ne manquait pas d'exiger un gage d'une val(3ur supérieure au montant de la sonune due, se heurtait aux droits de la famille et depuis l'époque féodale à ceux du seigneur (2); elle fit place d'ordinaire à l'engagement. Néanmoins elle ne disparut point d'une manière complète. C'est un des nombreux moyens employés pour tourner la prohibition du prêt à intérêt; les casuistes l'interdisent sous le nom de contrat pignoratif (3) ; il se distingue de la vente à réméré, qui est licite, par deux traits, la vileté du piix et la relocation immédiate du fonds au vendeur (4).

9. — Engagement (5). — Pour se dispenser d'obtenir le consentement de ses parents ou du seigneur, le débiteur donna ses terres en gage à ses créanciers de façon à ce qu'ils n'en eussent que la possession et la jouissance (6) ; en effet, il ne

opposition avec l'esprit de l'ancien droit, d'après lequel le gage était la propriété provisoire du créancier, et les frais de culture et d'entretien, la perte même étaient à sa charge.

(I) Fertile, 4, 541. Cf. Liut., 147. Rotli., 247. Du Gange, v° Transaclum.

("i) Consentement des héritiers, retrait. Ci-dessus, p. 381, t. H, Fiefs : consentement du seigneur, L. Feud., 2, 55. Schwabensp., 32, G; 72, 2. Fief constitué à titre de gage, Pfandlehn. Homeyer, SacUsensp., II, 345. Kohler, Pfandr. F., 291.

(3) Endemann, loc. cil., Neumann, Wucher, p. 197. Laurière, Tén. de 5 ans, c. 5, 6. Franken, p. 155, 178, 183.

(4) 1"» emprunte 100 à 2"" en lui donnant pour gage le fonds A; c'est comme s'il vendait A à 2»" pour 100 avec faculté de reprendre A pour ce prix; car dans les deux cas, 1<" ne recouvre A qu'en payant 100 à 2°*. Au point de vue économique, la vente à réméré se confond avec l'emprunteur sur gage, car le propriétaire qui vend son fonds en se réservant la faculté de le racheter, n'agit ainsi que parce qu'il a besoin d'argent. Au point de vue juridique, la distinction est fort délicate. L'emprunteur sur gage peut, dit-on, être contraint à pajer comme tout débiteur, tandis que rien n'oblige le vendeur à réméré ;': racheter son bien. Le premier garde la propriété du fonds engagé, tandis que le vendeur ne l'a plus. Ni l'une ni l'autre de ces différences n'existaient dans le très ancien droit. Par la suite, ces deux opérations s'étant séparées, on vit des marques distinctives dans les caractères indiqués au texte. Olim, III, 1, 107. Loysel, 484. Laur., s. Paris, t. I, p. 273. Guyot, v° Contrat piijn.

(5) Guyot, v" Engagement, Assiette de terre, Assignat, etc. Franken, p. 98. Kohler, Pfandr. F., 79, 134. Stobbe, g lOG. Esmein, p. 160. Peltier, p. 143. — Ord. 1188 : vadium vel assignamenlum. Summa Xorm., 111. — Werminghoff, Die Verpf. d. Reichsstàdle, 18'J3. Glasson, 7, GG4.

(G) Il ne cessait pas d'être vassal, etc. Cf. dr. allem. et anglais. Sur les

564 SURETES RÉELLES.

disposait par là que des fruits et revenus, des issues on dépouilles, et cela rentrait dans ses droits (1). De même lorsque Finaliénabilité du domaine de la couronne eut été pi'oclamée, les rois le donnèrent en gage à leurs créanciers (2). L'engageaient immobilier se réalise par voie d'ensaisinement seigneurial comme l'aliénation elle-même (3), et quand ces formes tombèrent en désuétude, il résulta d'une tradition matérielle (4). En tout cas, le débiteur était dessaisi; le créancier acquérait la saisine à titre de gage; il jouissait par conséquent de la protection possessoire à l'encontre des tiers et même à rencontre du constituant (5). Les fruits et les revenus lui appartenaient, tantôt à condition de les imputer sur le capital, vif-gage, tantôt sans imputation, en pure perte pour le débiteur, mort-gage (6) : le

alleux, cf. auteurs cités. Conditions de validité, Franken, p. 191, Secùs, Glasson, /. c. Cart. de N.-D. de Chartres, n° 265. Mais cf. Britz, p. 928 {pignus stabile).

(1) On le qualifie de vente des revenus, du poil (dépouilles), de constitution d'usufruit. Cari, de Cluny, n° 908. Ord. 1204 (croisés), 1208 (chrétiens débiteurs de juifs). Beaum., 38; 35, 2 (fief) ; 17, 7; 24, 4; 34, 13; 44, 52; G8, 11 ; AC. Champ., 4. Saint-Dizier, 164. Josl., 8, 3, 5; 12. 6, 38 (débiteur mineur). Olim, I, 690; II, 369, etc. TAC. Bret., 296 (à 12 ans quittes). Bout., I, 35, 78 (Esmein, p. 165, cite éd. 1486). NRH, 1880, 375 (gagière à Metz: vente du fonds à un acquéreur fictif qui l'engage au créancier). AC. Artois, 22; AC. Bourg., 33 (Giraud, 2, 275) : vente à trois ans sans le consenlement du seigneur. Us. de Guisnes, éd. Tailliar, p. 343. Le retrait lignager n'était permis que contre un engagement perpétuel, véritable aliénation déguisée. Beaum., 44, 52. Bergerac, 49. TAC Bret., 220. AC A^-ijou, t. II, p. 239. — Immeubles incorporels, Fertile, 4, 520. Peltier, 188. — Pfandschilling, sorte de prix d'achat fictif. Franken, 108, etc. Werminghofï, p. 13 et suiv. — Garantie due par le constituant.

(2) Cf. Domaine de la couronne, t. I. Epoque révolutionnaire, cf. L. 22 nov. 1790, 10 frim. an II, 14 vent, an VII. Code civil interm.. Table, v° Domaine engagé. Dalloz, Répert., id.

(3) Conflit entre deux engagistes ou un engagiste et un acheteur; la priorité de l'ensaisinement est décisive. Beaum., 34, 13, 14, 15 (Peltier, p. 184); 52 ; 51,20. L. d. dr., 852. C. d'Anjou, XIX, 632 (éd. B.-B.). Montpellier, 41. Toulouse, 109 et suiv., 142 et suiv. Franken, p. 116. NRH, 1885, 206 (engagère par motte de gazon, à Metz). Quand la dette est éteinte, le débiteur a le droit de rentrer en possession de son bien sans ensaisinement seigneurial. Contre-prestation. Beaum., 34, 58 et suiv. Franken, p. 103 et suiv. — Le seigneur ne pouvait pas se dispenser d'ensaisiner à titre de gage : il pouvait s'opposer par voie de retrait à l'aliénation.

(4) Ci-dessus, p. 316, t. II.

(5) Beaum., 32, 30, 13. L. d. dr., 124. 630, 637. Desm., 34, 108, 177. Glanville, 13, 28 {seisina ut de vadio ; mais elle n'a que peu d'effets à ses yeux). Sur la Gewere en Allemagne, difficultés. Ci-dessus, p. 260, t. II. Fertile, 4, 518. Franken, p. 110.

(6; Droit anglais: du temps de Bracton, l'engagement des terres semble

ENGAGEMENT. MOllT KT VIF GAGE. 505

vif-f/age est qui s'acquitte de ses issues, le mort-gage qui de rien ne s'acquiiir M). Dans If mort-pajre, les fruits (■■Uiicnt comme des intérèls (layrs au créancier, au moins dans la mesure où leur valeur excédait les frais d'entretien et de culture du fonds; il y avait là une forme de l'usure tellement entrée dans les mœurs quelle passa longtemps inaperçue; au douzième siècle, l'Eglise se décide à la proscrire avec d'autant plus de rigueur (ju'elle parait avoir été pratiquée surtout par les établissements religieux (C). A partir de cette époque, le mort-gage disparut de la la pratique française, sauf dans quelques cas exceptionnels

en usage comme sur le continent; mais la pratique décrite par Glanville est différente, et peut-être est-ce dans le gage en propriété dont nous parle ce dernier ([u'il faut chercher l'origine du Mort-gage de la Camrnoii law. Sous cette dénomination on désigne une véritaljje aliénation du fonds au créancier sous la réserve qu'elle sera résolue si le débiteur paye à l'échéance; au cas où il ne s'acquitte pas à ce moment, la terre est irrévocablement perdue pour lui. Un premier tempérament à ce droit rigoureux consista dans la clause en vertu de laquelle le débiteur conservait la jouissance à titre de tenant at will. La jurisprudence des Cours d'équité le ruina en ne reconnaissant au mortgagiste qu'une sûreté pour le remboursement de sa créance et en laissant au débiteur tous les droits d'un propriétaire; l'échéance n'entraîna même pas pour lui la perte irrévocable du bien, comme cela aurait lieu al law, mais il eut le droit de le reprendre à condition de payer dans un délai raisonnable. Sous cette forme, le mortgage offre la plus grande analogie avec rhypollié(iue. La sini|)lo remise au créancier des titres de propriété constitue un mortgage en équité. En général, le mortgage ne se forme plus par la voie féodale de l'investiture, délaissée depuis longtemps, mais par un simple deed. a Depuis une loi du 22 août 1881, le créancier, au lieu de se payer en nature sur l'immeuble engagé, peut, s'il le préfère, le vendre et se payer sur le prix » Lelir, p. 157. Glasson, Inst. d'Angl., 3, 238; 2, 310; PoUock et M., loc. cit.

(1) Loysel, 485. Du Gange, V Pignits, etc. Glanville, 10, 6, 8. Reg. Maj., 3, 5. J. d'Ibelin, 32. beaum., G8, 11. Summa yorm., 111, 11. P. de F., p. 115, 119. Bout., I, 72. Blackstone, t. 2, p 441. Toustain, Le morlgage de Norm., 1577. Thellier de Poncheville, Vente à t. de morlgage, 1S7'J (17 p.). Huber, IV, 786. Pertilc, 4, 518. Franken, p. 123. — En droit allemand, le vifgage s'appelle Todsate ou Todsalzung, c'est-à-dire mortgage, parce qu'il amortit la dette. Par exemple altère Satzung en général, Reichsyjfandschaft. Cf. cngagislc du domaine en France; jouissance jusqu'au remboursement. — Sur l'antichrèse (illicite dans l'ancien droit), cf. Pothier, Uypoth., n» 229.

t2) En 1164, X, 5, 19. Beaum., 68, 11. Glanville, 10,8. Gr. C. A'orm., 20. L'opération n'est pas annulée, mais réduite à un vifgage. En Allemagne, concession de fief jointe à l'engagement pour éviter l'accusation d'usure. Pourquoi on a toléré le mortgage anglais, cf. Franken, p. 189. — En 1199, exemple de mortgage dans le Midi, l'asquier, Doc. rel. à la seigneurie de liuussagues, p. 50. VioUet, p. 734. Cart. de Saint-Victor, n" 1117. Endemann, II, 337.

(apanage de puînés ou dot de filles ; don et aumône d'Eglise)(l). Le droit canon interdit aussi le pacte commissoire, c'est-à-dire la convention en vertu de laquelle le créancier retenait en payement le bien engagé, si la dette n'était pas acquittée à l'échéance (2). L'engagement ne faisait jamais acquérir la propriété au créancier, si longtemps qu'il durât i3).

10. — L'Obligation (4). — Les deux garanties dont il a été question avaient le défaut de déposséder le débiteur (5), tandis que rhypothèque romaine lui permettait de conserver ses fonds de terre sans diminuer la sûreté du créancier. Le droit coutumier revint à l'institution romaine en passant par l'intermédiaire de l'obligation (6), ou convention par laquelle le débiteur affecte d'avance ses biens immobiliers au payement de ses

(l)Loysel, 485. Bout., 1, =25. Beaum., 12, 1- Olim, t. I. p. 449, n" 8. P. de F., 15, 14. Laurière, Tén. de 5 ans, 4. Franken, p. 130. Peltier, p. 203.

(î) Déjà à l'époque barbare, la réaction contre l'acquisition de la propriété du gage au créancier impayé se fait jour dans la L. Wfs., 5, 6, 3, et dans les Faux Capil., Vil, 299, 313. L. Feud., 1, 27; 2, 51. Ordo judic. (incerli aucl.), 2, 11, X, de pign.,1. Beaum., 54, 6. Ragueau,v° Tresfoncer. Le Verfallspfand devient un Vevhaitfspfand, mais tout d'abord la vente est fréquemment faite par le gagiste lui-même. Milan (a. 1216), 15, et non comme dans le droit qui prévalut, par la justice et au moyen d'enchères publiques. La justice vend et garantit, dit Beaum., 54, 1. A Lille, raortgage pendant deux ans et deux jours, après quoi la terre est forfaile. Roisin, p. 61. Système intermédiaire de la remise au créancier des biens saisis sur estimation jusqu'à due concurrence : Beaum., 43, 3; 54, 8. TAC. Brel., 296. Metz, NRH, 4, 342. Arles, 8. Cf. Franken, p. 136, 148. Ass. de Jér., C. des B., 32. Montp., 40. Alais, 6. Endemann, II, 341.

(3) Beaum., 24, 4. Cf. dr. anglais : une fois mortgage, toujours mortgagc.

(4) Esmein*, p. 177. Britz, p. 923. Franken, p. 7. Heusler, II, 143. Fertile, g 154. Siete Part., V, 13. Stobbe, g 107. Kohler, op. cil. — Cf. Tract, univ. jur., t. 6.

(5) Le même fonds peut être obligé envers plusieurs, il ne peut être engagé qu'à un seul. Le gage primitif libère le débiteur (comme aujourd'hui, le délaissement libère le tiers détenteur); l'obligation ou hypothèque est l'accessoire de la dette personnelle, et le débiteur reste tenu si le fonds hypothéqué ne suffit pas à désintéresser le créancier. Ce fonds est vendu judiciairement, tandis que le gage primitif devient la propriété du créancier. Notons que ces traits de l'hypothèque moderne ont eu de la peine à se dégager; à l'origine ou dans des coutumes retardataires, le même fonds ne peut être obligé qu'au profit d'un créancier; s'il périt, le créancier n'a droit qu'aux débris, etc. Stobbe. g 107. Huber, IV, 793, 21. Britz, p. 924. La garantie due par le constituant du gage peut équivaloir à une obligation personnelle.

(6) Obligation a encore le sens d'hypothèque dans la pratique (on dit : contrat d'obligation.