OBLIGATION

dettes (I): du moment où, la propriété individuelle s'élant mieux déga^'ée, le débiteur les aliénait à échéance, quand il se trouvait dans l'impossibilité de faire face à ses engagements, il était tout naturel qu'il permît de les saisir et de les vendre, en contractant la promesse elle-même. Le débiteur gardait ses terres (-2), mais, à l'échéance, le créancier impayé se trouvait à peu prés dans la même situation (juc s'il les avait reçues en gage (3). Dés les premiers temps, l'obligation put être générale ou spéciale.

A° L'obligation générale (4) porte sur tous les biens du débiteur, meubles et héritages, biens présents et à venir (5) ; elle n'est munie ni du droit de suite, de sorte que les aliénations, à

(1) L'obligation diffère trop de l'hypothèque romaine pour qu'on puisse voir en elle une résurrection de cette institution oubliée. Cf. Liut., 67. Sa formation nous parait s'expliquer plutôt par voie coutumière comme il semble que s'explique la jûngere Salzung du droit allemand (Frankcn, Brunnor); celle-ci est issue de la procédure d'exécution sur les immeubles; elle ne donne au créancier ni la propriété ni la jouissance des immeubles du débiteur; mais elle le place d'avance, pour l'époque de l'échéance, dans la situation de celui qui aurait obtenu un jugement condamnant le débiteur et prononçant la missio in bannum de ses biens. L'effet de l'obligation en droit français est analogue. — Dans l'opinion commune, la jûngere Satzung aurait apparu dans les villes au treizième siècle (Situation particulière des biens urbains, maisons, que le débiteur ne peut délaisser. Heusler, 2, 135 et g 104, soutient que la jûngere Satzung est aussi ancienne que Vâlt. Salz. ; celle-ci aurait servi pour les det/es certaines, par exemple pour le prêt, le créancier voulant avoir un gage entre les mains; l'autre se serait appliquée aux obligations futures, incertaines, comme la garantie ou le cautionnement, pour lesquelles il n'y avait pas lieu de se dessaisir hic et nunc (Ex. p. 147 : Fûrpfand, subpigiius, dans le Sud).

(2) Formes de transition : l'engagiste retransfère la possession du fonds au débiteur, qui sera désormais son locataire, son vassal, etc. Huber, IV', 788, 8. Engagère à Neufchàtel jusqu'en 1850 : vente à temps ou avec faculté de rachat, le créancier pouvant laisser le fonds au débiteur. Ostervald, Lois, us et coul. de Neufcliàlel, p. 230. Cf. aussi Mortgage anglais. Ci après, G. Durand (précaire). VioUet, p. 072.

(3) La parenté entre le gage judiciaire et l'hypothèque ressort bien de l'exposé du droit belgique donné par Britz, p. 927 : l'hypothèque se constitue par les œuvres de loi, quand on a donné mandat pour réaliser, par saisie ou arrêt, mise de fait, plainte à la loi, mainassise et autres voies semblables (hypothèque judiciaire); en Hainaut, la saisie réelle conduisait au même résultat que l'hypothèque. Cf. p. 931 (privilège du saisissant).

(4) P. de Font., 15, 27. Beaum., 35. 20; 70, 10. AC. Picardie, p. 94. G. Durand, de Obi., 3, 3. Gr. C, p. 217. L. d. dr., n* 690. AC. Bourges, 155. Masuer, 30, 2. Cart. d'Avcnay, w 102. Bout., I, 25. 1U2.

(5) Siele Part., 5, 13, 5 : elle ne s'étend pas à la concubine ({^arraf/ajia) et à ses enfants, aux domestiques, etc. Wis., 2, 5, 7.

titre onéreux tout au moins, opérées par le débiteur sont opposables au créancier (1), — ni du droit de préférence, car c'est la priorité des poursuites seule qui donne la préférence (2). A quoi sert-elle donc? à écarter le vieux principe de lïnsaisissabilité des immeubles (3) et à rendre responsable des dettes du débiteur l'héritier des immeubles lui-même, à l'époque où les dettes ne se payent que sur les meubles (4).

B" L'obligation spéciale (5), au lieu de porter sur le patrimoine tout entier du débiteur, n'atteint qu'un immeuble déterminé, mais elle gagne en énergie ce qu'elle perd en étendue, au treizième siècle déjà elle comporte les droits de suite (6) et de préférence (7), et, par suite, prévaut sur l'obligation générale (8).

C Assimilation de l'obligation générale à l'obligation spéciale (9). — Du jour où il fut admis que les immeubles étaient sujets à saisie, l'obligation générale aurait dû disparaître.

(1) Beaum., 70, 10. Artois, 5, 1. Bout., 1, 25. Viollet, 737. Cf. jûng. Satz. en droit allemand [id.]. Britz, p. 9"25.

(2) Beaum., 35,20; 34, 52; 54,6.

(3) Elle permet la saisie là où elle est interdite, AC. Picardie, p. 90, et là où elle est possible, elle facilite la procédure. Beaum., 35, 2. Olim., 3, 158, 3.

(4) D'ordinaire, le débiteur oblige lui et ses hoirs, Beaum., 35, 19, etc. Gr. C, p. 217. Cf. Loisel, 329. Huber, IV, 789. En Angleterre, ces clauses sont indispensables jusqu'en 1833 {specialty binding the heir). — Le droit récent est constaté par Masuer, 30. 2 : la coercion de nisi (excommunication) et la contrainte par corps cessent contre l'héritier, mais non l'obligation, car l'héritier ne fait qu'un avec le défunt.

(5) Beaum., 20, 12. Cf. rente constituée : assignat spécial. Id., j'ûng. Salz.

(6) Beaum.. 34, 52; 38, 11; 54, 5; 70, Il et suiv. AC. Artois, 5, 2. — On trouve des lettres obligatoires où le débiteur promet de ne pas aliéner le fonds qu'il oblige. Stobbe, 2, 309 (difficultés avant les XIV° et XV' s.). Fertile, IV, 721 (acte de l'a. 777). Huber, IV, 788, 9. Maie cette promesse n'était pas opposable à un tiers acquéreur dûment ensaisiiié. Comment a-t-on reconnu un droit de suite au créancier? Ce droit appartenait à l'engagiste qui avait rétrocédé le fonds engagé, par exemple à titre de bail. Il se peut que cette opération compliquée ait été sous-entendue et que l'influence de l'hypothèque romaine ait agi dans le même sens.

(7) Ce droit existe si le fonds a été aliéné, car il n'y a que le créancier qui puisse le reprendre au tiers acquéreur. Quand l'immeuble aliéné est encore entre les mains du débiteur, c'est plus douteux. Bout., p. 386 (éd. Char,, 1606). Esmein, p. 186.

(8) Bout., I, 25. TAC. Bret., 308. AC. Bourges, 185. L. d. dr., 321. L'Hommeau, 3, 327 et suiv. Plus tard, privilèges. Britz, p. 926 (garantie de Bruxelles).

(9) TAC. Brel., 307. AC. Bourges, 155. L. d. dr., n" 690, 757. Dumoulin, s. Paris, 43, 1, 96 : lantum operatitr gcneralis hypolheca quantum specialis. Loisel, 501 (b. de discussion). Ferrière, v° Hyp. et v° Discussion.

OHMC.ATION GRNKHALK ET Sl'Kf.IALE. .')f)0

Los praticiens la conscrvèrcnl on lui altriluiant tous les eiïcls (Ir rol.ligation spéciale ((luatorzièmc, quinzième siècle) (1). On peut dire qu'à partir de ce moment robligation se rapproche de lliypotlièque romaine et mérite plutôt ce dernier nom (2). Si graves que soient les différences qu'on relève entre elles, elles n'empêchent pas que, dans son ensemble, la théorie romaine do l'hypolhèquc ne soit adoptée par notre ancien droit. Notons les principaux points sur lesquels on s'en écarte :^ a) riiypolhèiiue sur les meubles, admise à Rome, est rejetée en général (3); b) tandis (lu'à Rome l'hypotlièfiue se forme par simple pacte, l'ancien droit français exige des formalités; c) l'hypothèque judiciaire est une création du droit français ; (/) ainsi que la purge.

11. Constitution de l'hypothèque. — Pays de nantissement (4). Dans le Nord de la France, l'obligation ne put s'établir sans l'accomplissement des œuvres de loi, tout comme l'aliénation (5); à celte condition seulement elle conféra les droits de suite et de préférence; le débiteur dut se dessaisir entre les mains du seigneur, lequel, à son tour, cnsaisina le créancier, et le juge, comme on l'a vu, prit la place du seigneur (Ci). L'iutorveutioii du tribunal eut pour eiï'et de porter

(1) Le lien entre la force exécutoire et la forme obligatoire des actes dut contribuer à ce résultat, comme aussi l'existence de l'iiypotlièque générale en droit romain. — Flcury, Insl., 1, 16: clause de style ; l'iiyputhéiiue spéciale ne déroge pas à la générale et la générale à la spéciale. Esniein, |). 190.

("2) L'influence romaine n'a fait que hâter et faciliter une évolution spontanée du droit coutumier. — Cf. sur l'hypothèque, Paul, 5, 28, 4, L. rom. Wis., p. 438). Wis., 5, 6. Petrus, II, 47 et suiv. Ihjpulheca ; Montpellier, 38. Poderagium, Toulouse, 109; ailleurs assignat, encombrer, empocher.

(3) Ci-dessus, p. 234, t. II. Esmcin , p. 198. VioUet, 740. Cf. Fleury, 2, 20. Briiz, p. 900. Argou, 4, 3 (là où clic est admise comme dans les pays de droit écrit, elle ne donne qu'un droit de préférence). Cf. mortgage mobilier en Angleterre.

(4) Ci-dessus, p. 323, t. II (bibl.). Ksmein, p. 190. Britz, p. 927.

(5) Coutumes d'ensaisinemcnt (Valois, etc.) : les rentes ensaisinées sont préférées à celles qui ne le sont pas; les renies non ensaisinées sont préférées aux dettes non privilégiées. Argou, 4, 3. Ci-dessus, p. 297, t. II.

(G) L'engagement en propriété n'était possible, pour les biens féoilaux, qu'au moyen des formalités de la dessaisine-saisine; il constituait, en effet, une véritable aliénation, et celle-ci supposait le consentement et l'intervention du seigneur. Cf. niortgage anglais, d<<ere Sa/:itng allemande. Il n'en était pas de même de l'engagement en jouissance qui ue compromettait pas les ilroits du seigneur; mais en ce cas, pour acquérir le droit de vendre l'immeuble, le créancier avait besoin de l'cnsaisinement seigneurial, des œuvres de loi. Ce dernier procédé s'appliqua à l'obligation. AC. Picardie, p. 91 (le débi-

l'hypothèque à la connaissance de tons; la publicité, l'une des bases essentielles d'un système hypothécaire rationnel, s'introduisit sous le couvert d'usages féodaux (I). La spécialité du gage, autre principe non moins important, était également impliquée dans le système du nantissement, puisqu'il n'était possible de se dessaisir entre les mains du seigneur que d'un fonds déterminé et non pas d'une manière vague de toutes les terres qu'on avait ou qu'on pouvait avoir. L'inscription sur les registres du greffe, dans laquelle se résumait l'opération tout entière, était à la fois publique et spéciale, spéciale puisque le fonds hypothéqué y était désigné de la façon la plus précise, publique, car les registres étaient ouverts à tous (2). L'édit de 1771 abrogea ces pratiques pour soumettre les pays de nantissement au régime de droit commun en matière hypothécaire (3).