Droit commun coutumier (4). — L'hypothèque con

teur oblige spécialement sa maison, il s'en dessaisit en la main du seigneur et en fait saisir le créancier). Beaum., 54, 5, parle du consentement du seigneur à la constitution d'une obligation spéciale. Bout., I, 25. Dans le droit commun, la nécessité du consentement du seigneur et de l'intervention seigneuriale fut écartée comme pour le transfert de propriété. Beaum., 11, 8 et 9. Desm., 274. Toulouse, 109, 111", 131, 142 : poderagium constitué par acte public avec intervention du viguier pour les alleux, du seigneur pour les fiefs et les censives. — Cf. jûngere Satzung allemande : déclaration devant le tribunal ou le Conseil de ville, inscription sur des registres publics. L'influence du droit romain fit souvent abandonner ces formes.

(1) Publicité en Italie, à Venise en 1288 (registres où sont inscrits tous les contrats relatifs aux biens fonds), etc., Fertile, IV, 523 (bibl.); en Allemagne, Hambourg et Lûbeck, aux treizième, quatorzième siècles; villes prussiennes, L. 28 sept. 1693; Prusse, L. 4 fév. 1722, 20déc, 1783, Code 1794.

(2) AC. Artois, 22. Bout., I, 25. Verm., n» 77 (éd. B.-B.). Les vieilles formes persistent dans certaines Coutumes, par exemple Péronne, 260; ailleurs tout se réduit à une inscription, Cambrai, 5, 11. Il y a, d'ordinaire, un registre des nantissements. Un arr. de règl. du 27 juill. 1673 dispense du nantissement l'hypothèque de la femme, celle du mineur, l'hypothèque judiciaire. Cf. détails dans Britz, p. 939, 957 (Hainaut : rapport d'héritage : le débiteur se déshérite du fonds sans adhériter le créancier, mais il est entendu que le fonds pourra être vendu à la requête du créancier impayé, et dans ce cas le juge adhérite l'acquéreur).

(3) L'Edit ne fut pas appliqué partout; le D. du 19 sept. 1790 déclare que dorénavant la transcription du contrat constitutif d'hypothèque tiendrait lieu de nantissement.

(4) Negusantius, Depign., 1589. Leschassier, Œuvres, 1652. D'Aguesseau, Œuvres, éd. 1789, XIII, 620. Traites des hypothèques : Basnage, 1687, 1724; Estienne, 1705; Olivier; Pothier, 1767; Soulatges, 1761. Guyot, Ferriére,

HVl'OrnkgUE CONVENTIONNKLI-K. ÔT 1

ventionnelle ne peut résulter que d'un acte notarié (11. — On

n'est (1 acconl ni sur la ilati', ni sur la raison drlre df Cftle rèi,'le. Nos anciens auteurs en présentent deux expliralions qui. l'une el l'autre, ont encore des partisans. — 1" L'hypothèque est une conséquence de la force exécutoire de l'acte notarié et résulte de l'apposition du sceau public. A l'origine, l'obligalion se rattachait étroitement à l'exécution forcée sur les immeubles; l'exécution elle-même avait lieu ou en vertu d'un jugement ou en vertu d'inie convertion munie du sceau de l'autorité publique ; l'obligation, première forme de riiypotlièque, dérivait donc de l'apposition du sceau qui donnait aux actes la force exécutoire. Ni l'acte sous seing privé, ni la simple convention verbale ne pouvaient conférer d'hypothèque. S'il y eut quelque hésitation au sujet de celte doctrine, ce fut sous l'influence des règles roniaimaines d'après lesquelles l'hypothèque résultait d'un simple pacte; mais, à partir du seizième siècle, la théorie romaine est définitivement écartée par suite de l'admission d'un système de preuves où l'acte notarié occupe une place prépondérante (2). — 2° L' hypothèque est l'œuvre exclusive de la volonté des parties ; elle ne dérive aucunement de la force exécutoire des actes et de l'apposition du sceau; si l'acte notarié possède à la fois la force exécutoire et l'efTet hypothécaire, c'est une coïncidence, rien de plus (3). Pendant longtemps aucune forme spéciale ne fut prescrite pour la constitution d'hypothèque; elle put donc naître

Denisart, h. v". Fcrriére, s. 170 Paris. Esmein*, p. 207. Viollet, p. 741. Beaunc, Coi^lrals, p. 5tl. Isambert, Table, v" h3'pothèque.

(1) Toulouse, 109 (acte public). Sassaii, a. 1316, I, 4G {id.). AC. Anjou, t. '2, p. 414. Paris, 164, 1G5. Planiol, Dr. civil, 1, 7y'2, n. 3, cite un acte inédit du Cart. de Sainle-Melaine, à Rennes, a. 1293; on y trouve liés étroitement l'aveu du débiteur, la condamnation prononcée par le notaire, délégué du juge, et lobiigation consentie par le débiteur. Cf. Tvacl. univ. jur., t. 6 (instr. garcntigiés). Néanmoins, A. Favre, d'Argentré tiennent encore cette règle pour une erreur des praticiens.

(2) Viollet, p. 743, n" 1 (textes). Masuer, 18, 6. Brodeau, s. Louet, H, 15; Coul. de Paris, II, 201 (s. l'art. 107). L'Hommeau, 315 : l'hypothèque ne vient pas de la convention des parties, mais de l'aulorilé du roi. Bourdin, s. rOrd. 1539, art. 65 : ob sigilli reyii auclorilalem. Pothier, n° 9. Valin, s. La Rochelle, 3, 318, etc. Flcury, Inst., 2, 11. Davot, Tr. de dr. fr., 7, 573. Loisel, 504, note. Britz, p. 927. — Les actes passés en la forme administrative, notamment les baux des biens de l'Etat, emportent hypothèque, d'après la L. des 28 oct.-5 nov. 1790, 2, 13 et 14. Ci-desssus , p. 546, 1, t. II.

(3) C'est l'opinion de M. Esmein, loc. cil. Guyot, V Hypolh. Denisart, éd. 1768, V Ilyp., n" 14 et suiv. Basnage, p. 110.

brZ SURETES REELLES.

d'un acte sous seing privé (1) ou d'-une convention verbale (2). Mais, à partir du seizième siècle, la nécessite d'un acte authentique s'introduisit par suite des modifications apportées à la théorie des preuves; puis, de ce qui n'était qu'une question de preuve, la jurisprudence fit un élément substantiel et une nécessité. L'acte sous seing privé (3) n'eut de foi'ce qu'autant qu'il était reconnu en justice, et en ce cas il emportait hypothèque, d'après une jurisprudence que consacra l'Ord. de Villers-Gotterets, 1539, 91, 92. La preuve par témoins ne fut pas admise au-dessus de 100 livres à partir de l'Ord. de Moulins, 1566. Dans ces conditions, on comprend que la pratique n'ait fait résulter l'hypothèque que de l'acte notarié (4). — Il est bien certain qu'à la fin do notre ancien droit la. force exécutoire et l'hypothèque se distinguaient l'une de l'autre; l'exécution dépend de la justice, l'hypothèque de la convention ; mais, à l'origine, l'hypothèque n'est, si l'on peut dire, qu'une transposition de l'exécution forcée; elle a la même source; aussi l'acte authentique passé à l'étranger ne saurait donner d'hypothèque sur les biens situés en France, parce que la force exécutoire n'y est pas attachée (5); la volonté des parties est cependant établie de façon très sûre par un acte de ce genre ; on peut faire la même observation au sujet des contrats passés devant les notaires apostoliques (6). A cela on est tenté d'objecter que les jugements auraient dû entraîner hypothèque, puis-

(1) AC. Picardie, p. 90, Bout., I, Î5; 106. AC. Bourges, 11. Beaum., 35, 3. G. Durand, SpecuL, 2, 2, 298. Gr. C, p. 222. A. Favrc, de errorpragm., 6. Imbert, Prat., I, 69, 3. Esmein, p. 216. Viollet, p. 742 (Aux Etats de 1614, le Tiers demande que l'hypothèque ne puisse être constituée que par acte notarié, Rec. de Lalourcé, XVI, 362). Nie. de Passeribus, De scripi. priv., 1712, p. 99. Encycl. méth.. V Hyp., 5, 100.

(2) Bret., AC, 192; NC, 176 et suiv. Imbert, loc. cil.

(3) Danger des antidates avec les actes sous seing privé. Il est vrai que l'acte sous seing privé acquérait date certaine par le contrôle, mais l'hypothèque a précédé cette institution (établie en 1553, supprimée en 1588, rétablie en 1693), Viollet, p. 738. Cf. Dumoulin, s. Paris, 8, 1, 16. Le contrôle ne cessa pas d'exister en Normandie. Perrin, Orig. des dr. d'actes, 1901.

(4) L'obligation sous sceau seigneurial emporte hypothèque par tout le royaume et n'est pas exécutoire hors de la seigneurie. Laur., s. 164 et suiv., Paris.

(5) C. civ., 2128. Les jugements rendus par les tribunaux étrangers n'entraînaient pas non plus d'hypothèque judiciaire. Sur leur force exécutoire, cf. Ord. 1629, art. 121. L'Hommeau. 315. Guyot, op. cit. Louet, H, 15.

(6) Fieury, Insl., 2, 11. Loisel, 496. De même pour les jugements des tribunaux ecclésiastiques.