HYPOTHÈQUE CONVENTIONNELLE

(jii'ils étaient pourvus de la force exécutoire; or, rhypothèque judiciaire n'a pas toujours existé, elle ne pai-aît dater (jue de l'Ord. de Moulins. Cet ar,t,'ument m; nous semble point décisif; en efTet, le jugement emporta d'abord obligation générale, c'est-à-dire faculté d'exécuter le débiteur môme sur ses immeubles. Quand à l'ubligation proprement dite se substitua l'iiypotheque avec les droits de suite et de préférence, on liésita à la faire découler d'un jugement ; il fallait, pour (ju'elle prît naissance, que le créancier eût été cnsaisiné par le seigneur, et le jugement nensaisinait pas ; ce n'est que le jour où le système du nantissement eut été abandonné par le droit commun coulumier qu'on arriva à l'hypotbéque judiciaire.

13. — Tout acte notarié emporte hypothèque générale. — La corrélation entre la force exécutoire et l'hypothèque conduisait naturellement à ce résultat. D'ailleurs, les notaires insérèrent dans leurs actes la clause en vertu de laquelle le débiteur obligeait tous ses biens présents et à venir. Cette clause devint de style, et depuis le seizième siècle elle fut sous-entendue dans tous les actes notariés (1).

14. — Hypothèque judiciaire (3). — Tout jugement emporte hypothèque générale sur les biens du condamné (3). — Autreluis, le créancier armé d'unjugement était dans la même situation que celui qui avait obtenu une obligation générale. Mais quand cette obligation se transforma en hypothèque avec droit de suite et de préférence, le jugement ne la produisit plus, selon nous, parce que l'ensaisinement seigneurial faisait défaut (4) ; l'unique privilège reconnu au créancier en vertu d'une sentence judiciaire était celui qui résultait de la priorité des poursuites (5). Et

(1) Esmein, p. 101. Loyseau, Déguerp., .3, 1, 5. A. Favre, de err. pragm., 1, 3. — Notez une confusion entre l'obligation personnelle et l'hypothèque qui lient à la conception archaïque de l'obligation. TAC. Brel., 307, 194. Bout., 1, ^5 : aussitôt que l'homme est oblige, l'hypothèque s'y assied. Cf. formule Qui s'oblige oblige le sien.

(■2) Esmein, p. 224. Viollet, p. 742. Britz, p. 930. Challamel, Hijp. jud., 18Sl. — Cf. Tract, uniu. juris, t. V, et en général, les traités de procédure. Pertile, IV, 527: VI, 338.

(3) Ord. de Moulins, 15G6, 53. Loisel, 504. Ord. avril ICG7, 35, 11. — Cidessus, p. 546, t. II. Contraintes administratives (Avis du 25 therm. an XII).

(4) Aussi l'hypothèque judiciaire eut-elle de la peine à s'introduire dans les pays de nantissement. Louet, II, 25. Arr. de régi. 29 juill. 1623. Reims, 180. Forriére, v* Hyp. Cf. Britz, loc. cit.

^b) Bcaum., 34, 52, Gr. C, p. 203. TAC. Dret., 306. D'.\rgentrè, s. Brel.

cependant il y avait quelque chose de choquant à ne pas faire produire à un jugement autant d'effets qu'à un acte notarié. On commença par attacher l'hypothèque à l'acte sous seing privé reconu(ou même vérifié) en justice tout comme s'il était reconnu par devant notaire (1). Après quoi l'Ord. de Moulins, 1566, art. 53, décida que l'hypothèque résulterait de la sentence ellemême. On justifiait cette solution en disant qu'aux termes des lois romaines le jugement est un quasi-contrat entre les plaideurs ; on se référait aux institutions du pignus praetorium et du pignus ex causa judicati caplum; on se proposait d'assurer l'exécution des sentences (2). En un sens, on peut dire que l'hypothèque judiciaire dérive de l'hypothèque attachée aux actes notariés; en un autre, il semble quelle ait aussi son origine dans le privilège du premier saisissant qui disparut en matière immobilière absorbé en quelque sorte par l'hypothèque judiciaire (3).

AC, 188. On n'était pas d'accord sur le fait duquel résultait l'antériorité des poursuites : était-ce le commandement de payer! le jugement de condamnation? l'exécution de la sentence (saisie)? La mise des biens sous la main de justice aurait dû être décisive {Coût, not., 5; cf. Britz, loc. cit.); mais dans l'intervalle de la sentence à la saisie, le débiteur risquait de disposer de ses biens en fraude des droits du créancier. D'ailleurs, la préférence accordée au plus diligent n'avait guère de raison d'être en équité. Postérieurement à rOrd. de 16G6. Lemaistre, Criées, 32, soutient encore qu'elle doit être admise. Iinbert, Prat., éd. 1625, p. 34G. — Siete Part., 5, 13, 13 : le pi'ynu.s judiciale n'a d'effet que par la tradition à la différence du pignus conventionnel.

(1) AC. Paris, 78 (reconnaissance volontaire); Ord. Villers Cott., 1539, 92, 93 (reconnaissance ou vérification) ; NC. Paris, 107 (hypothèque du jour de la dénégation), Imbert, p. 378. Cf. cep. Favre, de err. pragm., 1, 2. Pothier, n° 11. C. civ., 2123. Planiol, Dr. civ., II, 849.

(2) Hypothèque judiciaire dans la pratique italienne en matière criminelle au quatorzième siècle. De même en France, Edit de 1553, 17. TAC. Bret., 307. Esmein, p. 226. Cf. Imbert, p. 378 (partant en matière civile, il est raisonriable que telle hypothèque ait aussi lieu du jour de la contestation ou de la sentence; cette note écrite avant lOrd. 1566 prouve que l'hypothèque judiciaire n'existait pas encore en matière civile). Perrière, v° Hyp. ■■ anciennement, la sentence n'emportait hypothèque que du jour de l'exécution et mise en possession; depuis l'Ordonnance de Moulins, elle a lieu du jour de la prononciation,

(3) On discute beaucoup sur la valeur de l'hypothèque judiciaire dans le droit actuel (cf, syst. belge, prussien, etc., dans Planiol, Dr. civil, II, 848), mais il n'y a qu'une voix pour reconnaître que les rédacteurs du Code civil ont manqué de logique en attachant une hypothèque au.\ actes privés reconnus en justice, alors qu'ils n'admettaient pas l'ancienne hypothèque des actes notariés.

hvpothèqt;e judiciaire, légale. 575

15. — Hypothèques tacites (ou légales) (1). L'ancien droit emprunta à la li-u'islalion loinaino les principaux cas d'hypothèques tacitt's (•?); certaines d'entre elles, munies d'un droit de préférence sont devenues nos privilèges sur \rs immeubles (3). Quoique générales et clandestines, les hypothèques tacites furent admises dans les pays de nantissement où l'on ne subordonna leurs effets à aucunes formalités (4).

16. — Effets de l'hypothèque (5). — On les ramène d'ordinaire à trois: droit de faire vendre, droit de suite, droit de préférence. — A° A défaut de payement, le créancier hypothécaire

(1) Esmein, V,9. Viollet, 744, 804. Britz, 931, 943. Fertile, IV, LIG. Siele Part., b, 13.

(2) Les unes sont générales, les autres spéciales ou limitées i certains biens. La plupart ont été empruntées au droit romain. Hypothé(jue de la femme sur les biens du mari, du mineur ou de l'interdit sur ceux du tuteur ou du curateur, des communautés, etc., sur les biens de leurs syndics ou administrateurs (C. civ., 21"21), du fisc sur les biens de ses débiteurs icontribuables; débiteurs contractuels; comptables; Coût. 7îoi., 131; Desm., 191, etc.; cf. L. 5 sept. 1807, privilège du Trésor, etc.), du vendeur sur le bien vendu, du copartageant, de l'architecte (privilèges, C. civ., 2103), du légataire (C. civ., 1017). — Il en est déjà question dans des textes du quatorzième siècle. Montpellier, V2. Coût, not., 20, 62. Desm., 94, etc. Gr. C, 2, 17. — En cas de vente à terme d'immeubles, Perrière, s. Paris, t. 2, p. 1331, observe que la jurisprudence changea en 1628; les Romanistes soutenaient qu'en faisant crédit, le vendeur renonçait à tout droit sur le fonds vendu, à moins de convention spéciale; cette convention devenue fréquente, aurait fini par être sous-entendue. Cf. cep. ci-dessus, p. 501, t. H. Coût, not., I4t, 159. Pasquier, Inst., p. 256. En 1207, dans le Midi, obligatio des fonds vendus au vendeur pour le prix non payé. Pasquier, Doc. rel. à la seign. de Doussagues, p. 59 (1901).

(3) Sur les privilèges en général, cf. Perrière, Guyot, h. v'. Pothier, 26. Domat, 3, 1, 5. Cwle civ. interm., h. v'. A Rome, les privilèges supposent un concours entre chirographaires (Dig., 42, 5, 32 : privelegia... ex causa). Nos anciens auteurs, en empruntant au droit romain la plupart de ses causes de préférence, les qualifient de privilèges sans se préoccuper de leur base. Ci-dessus, p. 542. t. IL AC. Anjou, t. II, p. 514. Toulouse, 111. Siele Part., 5, 13. (Cf. liens du droit anglais). Ils distinguent : a) des privilèges immobiliers spéciaux, vraies hypothèques privilégiées. Pothier, n" 33; Proc. civ., n* 648; 6) des privilèges mobiliers spéciaux reposant sur l'idée d'un gage exprès ou tacite; on peut en rapprocher le droit de rétention (Ord. 1539, 97; 1566, 52; 1667, 27, 9). quoique les réminiscences romaines de l'exception de dol aient empêché ici la formation dune théorie bien arrêtée {SRH, 1884, 351); c) les privilèges généraux portant à la fois sur les meubles et les immeubles (frais de justice, frais funéraires, salaires, créances du fisc); ils tiennent à la qualité de la créance. Cf. Planiol, Dr. civ., 2. 753 et suiv.

(4) Ci-contre. Loisel, 498.

(5) Loisel. 492 et suiv. Loyseau, Déguerp., 1613. Weber, L'exécution forcée eu dr. fraui^ais et allemand, 1"J<J0. Tambour, 2, 113, 212.

57(j SURETES RÉELLES.

n'acquiert pas l'a propriété du fonds hypothéqué ; en règle générale, il ne le vend même pas à l'amiable (1); il se trouve dans la nécessité de faire pratiquer une saisie réelle et une vente judiciaire, comme s'il était créancier chirographaire. Sous sa forme primitive de l'obligation, l'hypothèque ne lui conférait, en effet, que le droit de saisir, et les pratiques de l'appropriation du gage ou de la vente amiable n'offraient pas assez de garanties pour le débiteur. Dès lors, le délaissement de l'immeuble perd de son utilité ; le tiers détenteur en use pour se soustraire aux ennuis de la procédure en expropriation (2). — B° Lorsqu'on fait valoir le droit de suite contre un tiers détenteur, celui-ci peut d'ordinaire opposer au créancieile bénéfice de discussion, c'est-à-dire l'obliger à saisir et à vendre les biens du débiteur ; mais comme, pendant les déLais nécessaires pour cette opération, l'hypothèque risque d'être prescrite, on lui permet d'agir en déclaration d'hypothèque afin d'interrompre la prescription. Celle-ci a lieu par dix à vingt ans au profit du tiers détenteur. — G" Entre créanciers hypothécaires, la préférence se règle par la date des hypothèques : les premiers vont devant (sauf à tenir compte des privilèges) (3). La cession de créances ou le payement avec subrogation peut donner à un tiers les droits du créancier originaire (4) ; il se peut aussi que son hypothèque soit grevée d'autres hypothèques et le cas est fréquent avec un système d'hypothèques générales comme celui de l'ancien droit. L'ordre se complique alors de sous-ordres, c'est-à-dire que la somme pour laquelle le créancier a été colloque est distribuée entre ses propres créanciers d'après la date de leurs hypothèques (5).

(1) Le délaissement primitif libère le débiteur comme le déguerpissement libère le débirentier. Ci-dessus, p. 260, t. II. Cf. cas exceptionnels où l'ancien droit se maintient. Argou, 4, 3. Clause de voie parée. Stobbe, 2, 311. Mortgage anglais : 1° le créancier conserve le bien engagé par voie d'action en forclusion; 2° le tribunal peut, s'il le préfère, en ordonner la vente; 3° le créancier peut être autorisé par une clause de l'acte à vendre luimême sans formalités. En tout cas, l'intervention de la justice est requise pour qu'il le conserve : once a mortgage, always a morlgage.

(2) Perrière, V Hyp. Britz, p. 953. Cf. Kohler, Pfandr. Forsch., p. 22.

(3) Règle romaine : prior tempore polior jure. Loysel, 492, 686. Id. droit anglais (sauf soudure ou consolidation des mortgages).

(4) Sur la subrogation, en particulier à l'hypothèque de la femme mariée, cf. Beudant, R. crit., t. 28, p. 30. Ci-dessus, p. 486, t. II.

(5) Les sous-ordres ont été abolis à cause des frais et des lenteurs qu'ils

F.FIETS DR l'hypothèque 577

17. — La purge (I). — Les fonds de terre éliinl Lrit'vw^s pour la [)lii|)ail iriiy|M»liir(|iH'S. piiisijiie tout acte notarié emportait liypotli(M|ut' .ui'iH'ialf sur les Mens du débiteur, et rien n'en révélant lexistence, l'acquéreur le plus prudent risquait de se voir évincé pur un créancier hypothécaire inconnu même du vendeur cl cela pendant un délai souvent fort long. Dans ces conditions les transactions immobilières devenaient presque impossibles. On remédia au mal par la purge ou faculté pour l'acquéreur d'un bien hypothéqué de le dégager des hypothèques qui le grevaient en payant son prix d'acquisition aux créanciers après les avoir mis en demeure de se faire connaître au moyen de certaines formalités et forclos s'ils ne se présentaient pas à ce moment. On les remboursait malgré eux, mais l'utilité générale exigeait ce sacrifice de la part des intérêts privés. La purge fut imaginée par les praticiens. Ils remarquèrent que le décret forcé nettoyait les hypothèques et ils organisèrent un simulacre de saisie réelle afin d'obtenir ce résultat : rac(iuéreur s'entendait avec un tiers qui se présentait comme créancier et l'expropriait du fonds acquis. On aboutissait par là au décret volontaire, ainsi appelé parce que les parties étaient d'accord pour l'obtenir (2). La procédure à suivre ne différait pas de celle du décret forcé (sauf en ce qui concerne le bail judiciaire qui n'y avait pas lieu évidemment) ; elle produisait les mêmes effets. Mais ce n'était qu'au prix de lenteurs excessives et de frais considérables qu'on arrivait à la purge par ce détour. L'institution une fois reçue, on se débarrassa des interminables préliminaires de la saisie réelle pour se borner à la procédure plus simple des lettres de ratification (3). Ledit de juin 1771, qui l'organisa, donnait à l'acquéreur le moyen de faire tomber les hypothèques en prenant à la chancellerie des

occasionnaient (C. p. civ., 775), mais si l'hypothèque de l'hypothèque n'est plus admise dans notre droit, la pratique a introduit des cessions ou subrogations d'hypothèques qui ont à peu près le même résultat, à cette différence près qu'elles ne donnent pas lieu à la procédure des sous-ordres.

(1) Cf. Britz, p. 950.

('2) Ord. de nov. 1441 (Isamb., IV, 86) : purge pour les rentes sur des maisons de Paris.

(3) Origine (Perrière, h. i") : les rentes sur l'Hùtel de ville de Paris pouvaient être hypothéquées; celui qui les achetait les purgea d'abord par voie de décret forcé et, en vertu d'un édit de mars 1G73, en prenant des lettres de ratification au grand sceau (c'est-à-dire à la Chancellerie et non auprès des Parlements).

378 SURETKS lîKELLES.

lellres ratifiant racquisilion ; les créanciers qni trouvaient le prix au-dessous de la valeur du bien étaient invités à l'aide de certaines formalités à faire opposition et à surenchérir, faute de quoi les lettres étaient délivrées et leurs hypothèques purgées (1). C'est cet édit de 1771 qui a créé les conservateurs des hypothèques à l'effet de recevoir ces oppositions (2).

18. — Droit révolutionnaire (3). — Il y a à repprocher au régime hypothécaire de l'ancien droit deux vices principaux : le caractère occulte de l'hypothèque et la multiplicité des hypothèques générales. Golbert, dans un édit de mars 1673, presque aussitôt rapporté que rendu (avril 1674). essaya d'introduire la publicité, c'est-à-dire la lumière, dans ce chaos qu'était l'ancien crédit foncier ; la noblesse, craignant pour son prestige, s'opposa <à cette utile réforme; les familles, pas plus que l'Etat, ne voulaient que leur budget fût connu (4). Ce que la royauté n'avait pas eu le courage de faire, la Révolution se vit dans la nécessité de l'accomplir par suite du trouble apporté dans les affaires par les événements politiques (5), Par deux lois célèbres, elle tenta d'établir un système hypothécaire rationnel. La première et la plus originale, la L. du 9 messidor an III, permettait au propriétaire d'un fonds de prendre hypothèque sur lui-même pour dix ans au plus et jusqu'à concurrence des trois quarts de la valeur vénale du fonds; l'acte dressé par le conservateur des hypothèques s'appelait cédule hypothécaire ; il se transmettait

(1) Sur la procédure, cf. C. civ., 2193 et suiv. L. 11 brum. an VII.

(2) Bibl. dans Camus, n" 1G65. Commentaires ou Questions sur l'Edit : M., Obs., 1779; Brohard, 1780; Grenier, 1787; R., 1785; Corail de Sainte- Foy, 1785.

(.3) Code civil inlerméd., Table, v° Hyp. Laferrière, Hist. des principes de la RévoL, p. 388. Thèses : Challamel, 1878; Simard, 1900; Cazenavette, id. : Sagnac, p. 205, 345. Flammer, Dr. civil genevois, p. 1G8-215. Cf. projets de Code civil dans Fenet, t. I.

(4) Antérieurement, cf. Ord. 1424 de Henri VI (Isambert, 8, 693, art. G), Edits de 1553, 1581, 160G (mesures fiscales). Cf. Edit août 162G pour la Bretagne, Girard et Joly, Offices, I, add., p. 212 (greffes d'insinuation). Cidessus, p. 329, t. II. L'Ord. 1673 créait dans les principaux bailliages un greffe où les créanciers devaient se faire connaître par des oppositions; les opposants étaient préférés aux non opposants.

(5) Sur le cadastre, cf. t. 1. Add. Décl. 23 nov. 1765. Béquet, Rép. de dr. adm. ; Gr. EncycL, li. v°. De nos jours on a songé à utiliser le cadastre non seulement pour la perception des impôts, mais pour la consolidation de la propriété (cf. Flammer, Besson, op. cit.). La Convention avait eu la pensée de créer un Grand Livre des propi'iétés territoriales. Dec. 8 pluv. an II (non exécuté).

LOIS RKVOLUTIONNAIRES. 579

par vnio d'endossement et consliUiaiL nn lilre exécutoire au piiilit (lu porteur. Celt(î loi demeura à l'rlat de lettre morte (1). I.a L. du 11 brumaire de l'an VII écaila ces créations dont la pensée premièi-e venait de la théorie des rentes et de lusage si déorié des assignats (2). Elle donna pour bases au crédit foncier les deux principes de publicité et de spécialité. La publicité résulta, non de la transcription de l'acte, comme pour le transfert de propriété, mais de l'inscription sur un registre spécial. L'inscription, nécessaire pour toutes les hypothèques sans exception, devait être spécial*; (juaul à la dette et spéciale quant à rinuneuble hypothéqué, c'est-à-dire indiquer d'une manière précise le quantum de la dette et individualiser l'immeuble, de façon à ce que le crédit réel du propriétaire put être exactement mesuré. Le Gode civil a eu le tort de ne pas maintenir avec rigueur l'unité logique de ce système, si bien que, durant tout le dix-neuvième siècle, on a du songer à une refonte du titre des Privilèges et Hypothèques; elle n'a été réalisée que d'une façon partielle par la L. du 23 mars 1855. A l'élranger. la plus grande fortune est échue au régime hypothécaire allemand (3) avec son principe de légalité, son conservateur qui est un vrai juge et qui se prononce sur les déclarations à lui faites, ses livres ioncicvs (G rundbiicher) tenus ça,v parcelles et non point comme les nôtres par noms de personnes, ses lettres ou cédules hypothécaires, ses lettres foncières et ses bons fonciers négociables comme des effets de commerce. Il a son origine dans la Salzimg récente et dans la théorie des rentes ; par divers côtés, il rappelle la Loi de messidor an III (4).

(1) Prorogée, L. 26 frim.; 19 vent., 19praîr.; 24 therm. an IV; suspendue définitivement, L., 28 vend, an V. — Codes Tripier, éd. Monnier, sous l'article 2124 du C. civ., voir un modèle de cédu4e hypothécaire.

(2) Cf. La Révolution. Finances, t. I. On lisait, par exemple, sur un assignat : « Assignat de cinquante livres. Hypothèque sur les domaines nationaux. » — Sur les rentes et l'hypothèque, cf. ci-après, et Heusler, II, 151, Stobbe, g 104.

(3) Sohm, op. cit. Viollet, p. 747 (bibl.). Huber, g 157. Besson, Livres fonciers, 1891. — Cf. lettres de gage du Crédit foncier en France.

(4) L. du 5 mai 1872. C. civ. allem., 1113.