ORDRES D HERITIERS. — DESCENDANTS

2. — Les descendants (légitimes) (1) du de cujus recueillent sa succession de préférence à tous autres parents ; la famille dont il était le chef se contiimc par eux, tantôt en constituant une communauté plus étendue, avec des membres plus nombreux, tantôt en se morcelant en colonies autour de la maison mère attribuée d'ordinaire au fils aîné (2). Egalité entre descendants de tout âge et de tout sexe, telle pourrait être la formule du droit nouveau, en harmonie avec la base du système successoral moderne, l'idée de l'affection présumée du de cujus. L'ancien droit est, au contraire, un régime d'inégalité et de privilèges, non pas arbitraires, comme on le dit parfois, mais nécessités par l'intérêt supérieur de la famille; les principaux sont le privilège de masculinité, le droit d'aînesse, l'exclusion des petits fils (tous supprimés par la Révolution).

3. — Le privilège de masculinité (3). — Dans un âge de violences comme l'époque barbare, la faiblesse physique des femmes eut pour conséquence de les rendre incapables de succéder; succéder était le privilège, — si l'on peut appeler privilège un droit qu'on payait de son sang, — de ceux qui se battaient et qui, seuls, étaient aptes, par la lance ou l'épèe, à défendre les biens de la famille (4). Si les femmes, en se mariant, passaient dans une autre famille, elles ne pouvaient y apporter aucune part du patrimoine paternel, et comme les liens qui les unissaient à leur famille naturelle étaient rompus,

(1) Enfants naturels, ci-dessus, p. 127, t. II. Voy. not. dr. lombard et wisigoth. Fertile, 4, 65 (Italie). Dalin, Wes>g. St., 131. Stobbe, § 295. Schrœder, 302. Dr. de bâtardise, cf. Beaum., 18, Glossaires et Répert., Loisel, Table, h. v°. Traités sur le domaine, etc. VioUet, 844 (succession de la mère, Coul. loc. d'Arras, 1744, p. 196, etc.). Britz, 687. Kowalevsky, p. 219. Chaisemartin, p. 413 {ebenbûrlig). Thévenin, Textes, n" 35 a. Siele Part. Table, v° Spurius.

(2) Cf. famille-souche du Lavcdan. Ci-dessus, p. 5, t. II, NRH, 1900, 601.

(3) Ci-dessus, p. 147, t. II. — Laboulaye, Rathery, Pardessus, Gide (éd. Esmein), Vanderkindere, etc. — Bibl. dans Gefifckcn, L. Salica, p. 223; Schrœder, p. 523. Stobbe, 5, 62, 103. Fertile, 4, 51. Rosin op. cit. Opet. Erbr. Stell. d. Weibev, 1888 (lois barbares). Brunner, Mitth. d. Insl. f. osl. Gesch., 2. 10 (Reg. de Farfa). Siegel, 429. Zeumer, N. Arch., 26, 95. Ficker,

3, .590. PoUock et M., 2, 258. Fustel de Coul., Recti., p. 233. Glasson, NRH, 1885, 233; Hist., 3, 146; 7, 466. Viollot, 823. Ci-dessus, p. 87, 147, t. II. Chaisemartin, p. 390. Meynial op. cit. Britz, 665. Loysel, 341 (bibl.). Ci-dessus, p. 5, t. II (bibl.). Siete Part., Table, V Filia. Chaiscmartin, p. 390. Ficker,

4, 1, 5, 216. Galy, 287. Dultzig, 80.

(4) Cf. autres incapables, infirmes, religieux. Ci-contre.

Kxcusiu.N DKs ii:mmi:s. loi SAi.igi i:. r».S'.)

leurs (lesceiidaHls se Iruuvaienl n'avoir pas plus de droits qu'elles. — Tel dut être raucicii droit j:;erniani(jue, au moins sous le l'éi^nnie de la i'aniille patiiareale (1). Tacite ne parle pas de la succession des femmes. Certaines lois barbares, comme celle dite des Francs Gbamaves, 42, et la loi des Thuringiens, 6, refusent aux filles tout droit sur la terre aussi bien que sur le bétail et les esclaves qui en sont les accessoires naturels ; leurs frères les excluent et même, d'après cette dernière loi, les parents mâles jusqu'au cinquième degré; passé ce degré, l'hôrédilé tombe en quenouille (2). On devait laisser aux femmes, comme par grâce, les vêtements et les ornements qui ne pouvaient servir aux hommes {rhedo, Gerade) (3). A défaut de descendance mâle , comment traiter les filles 'i' Deux solutions étaient possibles : les faire servir à reconstituer la parenté mâle, comme l'épiclère d'Athènes (4) ou VErhlochler du droit aile

(1) Cf. antres législations. Post, 1, 222. Simon, La ciié chinoise, p. 48 (1891). Paturet, Cond. de la femme dans l'anc. Egypte. Dareste, p. 62, 74, 112, 227, 258, 273, 314. Ce fut Mahomet qui introduisit la succession des femmes chez les Arabes. Il y a environ cent vingt ans, malgré le Coran, les délégués des confédérations kabyles prononcèrent d'une manière absolue l'exclusion des femmes des successions Jobbé-Duval, Thèse, p. 1G0 (1874). Lchr, Dr. civil russe, I, 393.

(1) L. Thuring., G : Hereditalem defuncli filius iion filia suscipial. Si (llium non liabiiil..., ad filiam pecunia cl mancipia, terra vero ad 2^>'0ximnm palernae gnnerationis consanguineum perlincat... Usqnc ad qidnt.un get^eralionem palerna generalio succédai. Post quintam aulem filia e.x loto... succédai et tune demum heredilas ad fusum a lancea transeal. lleusler, 2, 604.

(3) Il est des biens que les femmes recueillent de préférence aux hommes, parce qu'il ne peuvent servir qu'à elles, et réciproquement. De là des successions spéciales dont il n'est guère question qu'en Saxe. Chaisemartin, 392. — A° Heergewate (veslis bellica). L'armure est réservée au plus proche agnat mâle. L. Thur., 31 : ad quemcumque lieredilas terrae pervenerit, ad illum vestis bellica, id est lorica, et ullio proxim.i et solulio leudis débet pertinere. Sachsensp., 1, 27. 2; 22, 4. Extension à d'autres objets, par exemple outils, livres. Preuss. Landr.,2, 1, 523. Grimm, 582. — B° Gerade (vêtements et ornements à l'usage des femmes). La fille ou, à défaut, la plus proche parente y ont seules droit. L. Thur., 32, 38 (rhedo) Burg., 51 (14, 6) : 7na/a hereda = nuptialia ornamenta. D'après Gaupp, la materna heredilas de la L. Franc. Cham., 42, ne serait que la Gerade. Heusler, 2, 577. Froidevaux, La loi dite des Fr. Ch., p. 135. Sachsensp., I, 27. Extension, ibid., I, 5, 3; III, 38, 5. — A défaut de parents aptes à les recueillir, ces deux sortes de biens vont au juge. Saclisensp., I, 28. Heusler, 2, 617. Stobbe, 5, 130. Ficker, 1018. — Dans l'Inde ancienne, los filles n'héritaient que des ornements et vêtements de leur mère,

(4) Beauchet, Ur. privé athén., I, 398. Dareste, p. 26 : chez les IIébreu>:,

5ij0 ORDRES D HÉRITIERS. — DESCENDANTS.

mand (1), ou bien les écarter d'une façon absolue. Ce fut peutêtre à ce dernier parti qu'on s'arrêta d'abord, surtout pour la terre, de manière à laisser le champ libre au droit des vicini ou à celui des lignagers. Mais peu à peu, le droit des filles s'affirma à rencontre de ceux-ci par suite de l'influence romaine et chrétienne, par suite encore de la désagrégation de la famille agnatique ; et, par voie de conséquence, les parents maternels eurent part à la succession à côté des parents paternels. — C'est à ce stade de l'évolution que la loi Salique semble arrivée dans son t. 59, si discuté, où il est question delà succession, de alodis (2). Ce titre, addition au tarif de compositions de la primitive Coutume, avait pour but exclusif de fixer les droits héréditaires des parents maternels. Ils sont classés dans l'ordre suivant : 1" mère; 2° frère ou sœur (utérins); 3° sœur de la mère ; 4° les plus proches parents maternels après ceux-là (3). Il est naturel

filles héritières épousées par leur plus proche parent afin d'empêcher que leur famille ne s'éteigne. Ruth, 4. Nombres, 30.

(1) Schrœder, 777.

(2) Tacite, Germ., 10 : sororum filiis idem apud avunculum qui apiid patrem honor. Quidam sanctiorem. arctioremque hune nexuin sanguinis arbitrantur et in accipiendis obsidibus magis exigunt... Heredes tamen successoresque sui cuique liberi, fralres, patrui, avunculi. Sui ne signifie pas héritiers siens. Liberi et fralres ne comprennent ni les filles ni les sœurs. Pour les oncles paternels et maternels, ils semblent placés sur la même ligne. Brunner, I, 80. Amira, Erbenfolge, 219. Schrœder, 71. Ordre de la L. Sa/., 59 : mère, frères et sœurs, sœur de la mère, le plus proche parent maternel (L. emend. : père et mère, frères et sœurs, sœur du père, sœur de la mère, les plus proches de la ligne paternelle). Cf. Sa/., 44 (droit au reipus) : aîné des fils de la sœur, aîné des fils de la nièce, fils de la cousine maternelle, oncle frère de la mère. Sa/., 58 [de chrenecruda) : père et frères, trois plus proches de la ligne maternelle et trois de la ligne paternelle. Geffcken, p. 223 (bibl.). Heusler, 2, 524. Dargun, Multerrecht, p. 60, 153. Opet, op. cil. Amira, p. 25. Brunner, ZSS. GA, 3, 41, et ci-contre. A. del Vecchio, Lo ziomaterno, 1891. Pollock et M., 2, 238. Glasson, 3,153.

(3) L'infériorité des femmes, communément admise jusqu'à ces derniers temps, vient d'être remise en question surtout parles partisans du matriarcat. Ils argumentent du titre 59 de la L. Salique (Dargun, Heusler, Opet, Ficker). Mais il leur difficile d'expliquer comment l'oncle maternel est passé sous silence, comment le frère du de cujus succède avec sa sœur; il est singulier aussi de ne pas trouver le matriarcat dans l'ordre successoral rapporté par Tacite. Chez les Lombards, chez les Wisigoths, il est établi que le droit des femmes est allé en se développant. Dans le droit wisigothique, en particulier, l'égalité des sexes est de date récente (ce qui infirme la remarque de M. Glasson que les plus anciennes lois barbares traitent les femmes mieux que les plus récentes). Cod. Euric, 320. Wis., 4, 2, 1, 9. Zeuiuer, NArch., 20. Préférence des mâles dans le droit anglo-saxon et le

1,(11 s A uni K. TK H H A SAi. ii;a. ;V.ti

(le supposer tjue ce ehisseiiieiiL fut eiupruule ù celui des parenls paternels, de manière à ce qu'il y eut symétrie entre les deux groupes d'héritiers appelés à se partager la succession. On ne dit rien des parents paternels, parce que leurs droits étaient incontestés; mais les scrilj(.'s auxijucls nous devons des manuscrits donnant un texte plus récent dr la loi Sali(|U(;, crurent bon de faire figurer ensemble parents paternels et maternels (cf. /. emendala). On se borna à réserver la terre à la ligne paternelle [virilis sexus) et dans celle-ci aux frères du mort (germains ou consanguins) : de terra vero in muliere hereditas non pertinebit. Le t. 59 est muet au sujet des filles du de cujiis; il suppose que celui-ci n'a pas laissé de postérité (si filios non diniiscrit): tout porte à croire qu'elles étaient exclues par leurs frères non seulement delà terre, mais même de la totalité de la succession, à l'exception des ornamenla niiilicbria{cî. L. Fr. Gham.) ; à défaut de fils, les filles prenaient sans doute les autres biens, mais non la terre (cf. Ij. Rib. Thur.). L'exclusion des femmes, d'abord absolue, fut restreinte assez vite à ce que l'on appela plus tard les propres de succession par opposition aux acquêts immobiliers (1). Aussi tandis que le plus ancien texte de la loi Salique ne contenait que le mot terra tout court, on lit dans les textes postérieurs terra salica, expression dont le sens originaire est très douteux (2). mais qui certainement, au septième et au

gavelkind de Kent. Pollock et M., ?, ?58. L'interprétation du t. 59 de la L. Salique que nous empruntons à Brunner, ZSS, 19011, GA, 1, est ingénieuse, mais un peu divinatoire, et prête à une objection grave : pourquoi accorder un privilège à la sœur du père et à la sœur de la mère? liib., 50. Peutotre parce qu'elles n'ont pas quitté la maison, tandis que les frères s'en sont éloignés. Cf. droit lombard. Mais on aurait dû le spécifier. Notons que le droit coutumier accorde quelquefois aux filles des privilèges dans la succession ou la dot de leur mère. Fertile, 4, § 120 (succession aux femmesj. Cf. L. Fr. Cham., 42. Froideveaux, p. 135 (interp. diverses). L. de Burchard de Worm, c. 10 (a. 1024).

(1) D'après Heusler, 2, 578, le privilège de masculinité s'étendit en Saxe et s'appliqua même aux acquêts et au bétail on aux instruments agricoles, accessoires des fonds de terre. Dans le sud de l'Allemagne, au contraire, on admit le principe de l'égalité des sexes, sauf pour ÏAnsedcl, VHanlgemal. Ainsi chez les Alamans (M. de Souabe, 12S, 1 48 a); avec le temps, le privilège des mâles sur la maison d'habitation est devenu un droit d'aînesso ou de maisneté (Berne, 1014,2, 13, 6). Sur Vllandgemalgui, cf. Heusler, I, 232. Handgemal veut dire Hand Zeichen (signe manuel, chirographum), et Slammgiil, Schrœdcr, 432.

(2) Aperçu et bibl. dans Gefîcken , p. 220. Cf. t. l (succession au Irone; les lis ne lilenl pas, etc. Du Cangc, v° Fusus). Opinions diverses : 1° Terra

d9"2 OKDIiES d'hKIUTIERS. — DESCENDANTS.

huitième siècle, est synonyme de terra aviatica (terre des aïeux, avi), comme dit la loi des Ripuaires, 56, 4, dans une disposition correspondante à celle de la loi Salique et qui peut en être considérée comme l'interprétation officielle, au moins pour l'époque où elle fut rédigée. L'édit de Cliilpéric, en 596, décida que les filles succéderaient à la terre à défaut de fils, les sœurs à défaut de frères, de manière à exclure les vicmi et sans doute aussi les collatéraux plus éloignés (1). — Mais le principe de l'inégalité des sexes ne fut pas aboli dans le droit franc (2). On autorisa seulement le père à l'écarter par le rappel à succession des filles ; il dépendait de lui de les faire concourir avec les fils; une formule célèbre de Marculfe, 2, 12, montre qu'on s'inspirait en cela des idées chrétiennes et romaines ; un père

salica , comme on dit lex sallca, a le même sens que terra en général. L'Edit de Chilpcric dit terra tout court. Dareste, p. 411. Rosin, p. 6. — 2» Terre salique veut dire t. aviatica. Marculf., 2, 12. Carta Sen., 45. Pardessus, L. Sal., 710. — 3° Maison et enclos, quelque chose comme le manoir et le vol du chapon des temps féodaux, cet îlot de propriété individuelle signalé par Tacite dans sa description d'un régime de propriété collective. Sala signifie maison. Alam., 81, 1. Sal., 16, 2 (satina). DipL, 2, 284, 333. Eccard, dans son Comm. s. L. Sal., cite une glose florentine d'après laquelle la loi salique ou selilanl serait celle quae ad sahim sive domum curtis pertinet. Guérard, Polypt. d'Inninon, p. 483. Au neuvième siècle, dans la région du Rhin, on appelle terre salique le manse seigneurial, par opposition aux manses tributaires. Cf. Viollet, p. 824 (bibl). Glasson, 3, 149. Stobbe. 5, 88. Heusler, 2. 576 (cf. ci-contre, Hantgemal). — Le problème s'est compliqué pour les auteurs récents, parce qu'ils l'ont rattaché à l'obscure question de la constitution de la propriété foncière à la suite des invasions. Cf., à ce sujet, Meitzen, Siedelung ii. Agrarwesen d. West, und Ostgermanen, 1895. Sohm compare la terra salica au folcland anglo-saxon (ci-dessus, p. 344, t II); au contraire, pour Schrœder, p. 212, ce serait la terre acquise en vertu d'un praeceptum régis que le roi fit donation d'un domaine de la couronne ou qu'il permit d'occuper des terres vacantes (ci-dessus, p. 288, t. II); ce seraient aussi les biens nobles, éthel, odal, attribués aux princes germains comme la dotation d'une fonction et qui ne tardèrent pas à devenir héréditaires ; ces terres saliques se seraient opposées à la Hufe (cf. Hof, bibliog. p. 199) ou sors (Los, Itlôt), aux lots dépendant de la communauté de village et faisant retour à cette communauté. Cf. Heusler, 2, 525, 575. Sur Vodal norwégien (propre), cf ZSS, 1901, GA, 109.

(1) A défaut de sœurs, le droit des vicini subsistait-il? L'Edit est muet. La fin de son g 3 semble viser les acquêts sur lesquels les vicini ne pouvaient élever de prétentions. Cf. t. 45. L. Sal., de migr. Geffcken, p. 270 (bibl.). Gierke, op. cit. Meitzen, I, 588. Chaisemartin, 412.

(2) Les fils qui recueillaient la succession étaient charges de la nourriture et de l'entretien de leuis sœurs, et elles no se mariaient pas; au cas contraire, ils avaient à leur fournir la dot d'usage.

nitGlME FÉODAL. 5'J3

donne dans sa succession les mêmes droits à ses fils et à ses iilles, conliairementà ce qu'il appelle la vieille coutume impie (1) : sicut niiki n Deo aequaliler donali cslis, lia et a nie sitis eaqualiler diligendi et de res meas eaqualiler gratuleiis latn de alode palerno quam de comparatum vel mancipia ("2). — Le régime féodal (3) répugnait à la succession des femmes parce qu'elles étaient incapables de rendre des services d'ost et de cour attachés à la possession du fief (4). Mais le principe de la patrimonialitc des fiefs conduisit à transmettre ces biens à l'instar des autres ; les femmes y purent prétendre, à condition de rendre les services féodaux par représentant, et comme leui- représentant le plus naturel était leur mari, on tira de là un droit pour le seigneur d'imposer le mariage à sa vassale jusqu'à l'âge de soixante ans. Du reste, sur ce point, les actes féodaux et les Coutumes se divisèrent : tantôt on admit la succession des femmes (et des cognats) (fiefs féminins), tantôt on la rejeta (fiefs masculins) pour n'admettre à succéder que les mâles (et les agnats). En règle générale, les femmes ne vinrent qu'à défaut de mâles du même degré (5). Se il ni cusl que fis d'un jor et il eust quarante filles, dit Philippe de Navarre, 69, ?i'i aureienl elles dreit, car fille ne peut estre dreit heir devant fis. Au contraire, pour les biens non nobles, le principe qui prévalut en droit coutumier fut l'égalité entre hommes et femmes (6). — En beaucoup de lieux pourtant le privilège de masculinité subsista sous la forme d'exclusion

(1) Le Miroir do Saxe fut condamné par la papauté, du chef de l'exclusion des filles. Cf. pour le droit romain, Petrus, 1, 6. Ass. de J , I, 275, éd. B.

C?) Pasquier, Insl., p 512.

^3) L. Feud., 1, 1, 3, 8 : /iiia non succedit in feudo ?nsi invp.s,lilura fuevil ni filii et ftliae succédant. On aboutissait ainsi à un régime propre à chaque fief, jusqu'à ce qu'il s'établit un droit commun. Cf. substitutions et surtout fiefs taillés en Angleterre. Siimma Norm.,1b. Littleton, 13. Dans ce dernier pays, en 1100, il était hors de doute que les femmes succédaient aux fiefs de chevalerie. PoUock et M., 2. 260. En France, cf. Beaum., 14. Josl., 12, 7, 3. Durand, Spec, p. 311. Consl. Chàl., 68, 75. Coul. not., 71. Gr. C, p. 290. TAC, Bret., 232. Loisel, 634. Pothier. t. 8, p. 100. — Cf. Venise, Stat., 4, 25. Consl. Sic, 2. 26.

(4) Cf. cep. dames de fief siégeant aux Cours féodales, filles ou veuves assistant à des assemblées politiques. Loisel, 008. Beaum., 41, 27.

(5) Loisel, 634 et suiv. Forclusion des descendants (mâles ou non) par les femmes. Beaum., 14, 28. Coût, nol., 71. Loisel, 325. Blachstone, 2, 14.

(6) Summa Norm., 24. Beaum., 14, 11. Serus, colonges d'Alsace. En certains lieux, droit de masculinité entre nobles, portant sur les rotures comme sur les fiefs. Glasson, 7, 467.

594 ORDRES d'héritiers. — DESCENDANTS.

des filles dotées de la succession (1). L'abandon de la fille suffit d'abord pour leur faire perdre leurs droits héréditaires, qu'elles fussent dotées ou non ; quand il n'eut plus cet effet, on les regarda comme suffisamment pourvues par la réception de leur dot ; tantôt l'exclusion avait lieu de plein droit, tantôt elle résultait d'une clause de renonciation à succession insérée dans le contrat de mariage (2) ; la Coutume les obligeait parfois à se contenter pour toute dot d'un chapel de roses (3) ; d'autres fois, la dot devait être convenable {mariage avenant en Normandie) ; enfin, on la désigne sous le nom de légitime^ dans les régions où la perte des droits successoraux est subordonnée à la réception de la légitime tout entière (4). — L'idée delà faiblesse physique des femmes ne suffisait plus depuis longtemps déjà pour rendre raison de leur incapacité de succéder (légale ou conventionnelle) ; l'ordre public mieux assuré par l'action plus énergique de l'Etat les mettait à l'abri des violences. D'autres motifs expliquent l'infériorité de leur condition. Les clauses expresses ou tacites du contrat d'inféodation en étaient souvent le fondement; et en fin de compte, le désir d'empêcher le morcellement

(1) Usage romain de léguer la dot à la fille en l'exhérédant. Dig., 34, I, 10, 2; 33, 5, 21. Esmein, NRH, 8, 4. Exclusion des filles dotées dans les lois lombardes, Rolh., 181 ; Liut., 3, 102 (cf. filles in capillo, les cheveux dénoués, signe distinctifs des femmes non mariées, in casa, n'ayant pas quitté la maison). Fertile, 4, 51 ; dans les Statuts italiens à l'efifet de conserver les biens dans les familles. Voy. La Mantia, Storia d. legislaz. ital., 1, 242 et suiv. Fertile, 4, 56, 62. Brûnneck, p. 83. VioUet, p. 826) et dans les Coutumes du midi de la France. Montp., 90. Marseille, 2, 54 (éd. Fresquet). Giraud, 2, 248. Bergerac, 55. Gide, p. 441. Tardif, p. 60. Cf. de Ribbe, op. cit., p. 1003. — Sur les Coutumes du Nord, cf. Touraine, 284. Ci-après, Incompatibilité des qualités d'héritier et de donataire. — NRH, 1877, 22. Chaisemartin, 390. De Maulde, Procès poliliques sous Louis XII, 1885 (Doc. inédits) : droits d'Anne de France.

(2) Loisel, 341. Fasquier, Inst., p. 509. Ces renonciations auraient dû être annulées, d'après le droit romain, comme portant sur des successions futures. Mais cf. ci-dessus, p. 449, t. II. Sexte, 1, 18, 2. Gui Fape, Qu., 227. Meynial, NRH, 1901.

(3) Ragueau, v'' Chapel, Serpol (trousseau). Laboulaye, 407.

(4) Loisel, 639 : doit le roy mariage à mesdames ses sœurs et filles. Honeste do/are, disent les Statuts italiens. Cf. mariage avenant en Normandie. TAC. Norm., 80; Summa, 24, 14. Le Foittevin, NRH, 1889. Fertile, 4, 60. En Corse, 1571, 1, 43 : arbitrage de trois proches parents. Ailleurs, c'est la légitime qui leur est due. Sur les veuves, cf. ci- dessus, secondes noces. Fertile, 4, 62. Ci-après, Contrat de mariage : en pays de Coutumes, ne dote qui ne veut, tandis qu'en pays de droit écrit existe l'obligation de doter.

DllOlT D AINESSE. .Vjj

(lu patrimoine familial agit énergiquement dans ce sens (1); lilles et cadets furent sacrifiés à l'aîné, non pas dans l'intérêt personnel de celui-ci, mais dans lintérèt de la famille ; il est vrai que le droit d'aînesse aurait pu être accordé aux filles; s'il leur fut refusé pour être réservé aux hommes, c'est qu'en se mariant elles cessaient de représenter la famille et prenaient un nouveau nom; c'est aussi parce que, dans diverses circonstances, il est ditTicile ou même impossible à la femme de jouer le rôle de chef de famille (2).

4. — Le droit d'aînesse (3). fréquent dans les vieilles législations où il se rattache aux idées religieuses, au culte des ancêtres dont l'aîné, Venfanl du devoir, est chargé tout particulièrement, mentionné dans la Bible où Esaû le cède à Jacob, Genèse, 25, est à peine indiqué dans Tacite, Germ., à propos d'une seule des peuplades de la Germanie, les Tenctères, et ne figure pas dans les lois barbares (pas plus qu'il ne figurait dans les lois romaines) (4). On se serait attendu cà l'y voir; avec le partage égal, la maison n'est pas stable et se dissout à chaque génération, mais ce n'est peut-être qu'une apparence, car les fils du défunt vivent souvent dans l'indivision. Les communautés de famille suppléent à l'absence de la primogéniture (5) ; elles la

(I) Ce motif, qu'on trouve de bonne heure dans les documents, a maintenu longtemps l'infériorité des femmes en matière de succession, même dans les pays oii l'action du droit romain s'est fait le plus sentir, par exemple en Italie. En Suode, où Birgcr Jarl appela les femmes à succéder en r2()"2 pour le tiers de l'Iiérédité, l'égalité des sexes n'a été proclamée qu'en 1845.

("2) Ci-dessus, p. 147, t. II. Loisel, Table, V Femmes. Beaumanoir, Josl., id.

(.3) Cf. Le Fief, t. I. Post, 1, 2-21; 2. 188. Dareste. 4, 47, 63, 73, 112, 277. Kowalevsky, 221. — Tract, iiniv. juris, t. 10. Molina. De priinog. hispan. ovig., IGOl. Siele Pari., Table. V Primogen. — Viollet, 8.38; Hist. des InsL, I, 243. Glasson, 7, 430. N[iH, 1885. 562. Gavet, Parlicul. du dr. nobl. en Lorr., 1901. Thèses : Chariot, 1001. E. de La Villeboisnet, 1901. Guilhiermoz, Orig. de la noblesse, 1901, p. 202, 214. Schmitt, L'héritier associé en Périgord, Agenais, Quercy, 1903 (Thèse). — Sur le droit anglonormand, cf. Brunncr, Anglon. Erbf., 29. PoUock et M., 2, 260. Pollock, Landlaws, 58, 219. Kenny, Primogéniture. Lloyd, Success. lawrs, 1876. Stocquart, Rdr. public, 5. 457. — Stobbe, 5, 39, 103. Frommhold, Einzelerbfolge (Unt. de Gierke;, 1889. E. v. Dultzig, D. Grutiderbr. {ibid.), 1899, p. 113. Fr. judic. 1877, 129. Schultze, Hausges. d. regier. deutsch. Furstenhàuser, 1879, ZSS, 1890. GA, 151, 177. Chaisem., 437.

(4) Cf. Sal., 43; Cap. extr., 7. Div. imperii, 817. Succession au trône de Lothaire, en 954. Loisel, 328. — Cf. Alam., 91. Bai., 1, 1 ; 15, 9.

(,5) Rolli., 167. Liut., 10. Capit.. 818, G, 11; 825, 6 (I, 282; 330). Sur les

596 ORDRES d'héritiers. — DESCENDANTS.

préparent, en effet, les frères y ont pour chef naturel leur frère aîné ; ils vivent sut seniore fralre (1). — Avec le régime féodal apparaît enfin le droit d'aînesse (2). — 1° A l'origine, il est établi dans l'intérêt du seigneur. Le fief est indivisible parce que la reddition des services féodaux, en particulier du service militaire, eût été compromise par un partage (3). Le fief est

Geineinderscharie7i, Ganerbscha.flen, Genossenschaflen, cf. ci-après. Personnes morales. Heusler, 1, 51. Brunner, 1,70. Schrœder, 326. Frommhold, 11. Huber, Gemeindersch. d. Schweiz, 1897 {Unlers de Gierkc). PoUock et M., 2, 260. Maitland, Domesday book, 145. Ex. de thanes tenant une terre en commun avec l'un d'eux pour seynor (quoiqu'il n'y ait pas de droit d'aînesse). Ces tenures rappellent le parage du droit normand et angevin, Secùs, Guilhiermoz, p. '204, 205, qui veut rattacher parage à patrem ; chose bien difficile à nos yeux, puisque patrem a donné père; parâlre est de formation savante. De même, le prov. paratge ne peut dériver de paire, mais vient de par, égal. N. tient d'un seigneur en parage nous paraît vouloir dire : N. tient sa terre de tel seigneur sous la condition qu'il y aura parage entre ses fils. On trouve des communautés même dans le Midi (Roussillon, Guyenne, Provence). Cf. ci-dessus, p. 588, t. II. A. de Brandt, p. 40- ZSS, 1901, GA, 373. Verdelot, p. 28.

(1) L'aînesse féodale, comme d'ailleurs le minorât roturier, auraient donc des précédents d'une grande importance dans la communauté de famille {Hausgenossenschaft, Were ou groupe de parents vivant ensemble). Cf. ciaprès, Anerbenrecht, indivisibilité des tenures roturières (bibl.). Dultzig, 68, 108, 117. Brentano, Zu/jun/"/, 1895, 444 (souvenirs bibliques, dr. romain). Fick, Bauerl. Erbfolge, 1895. Brandt, p. 64 (explication économique et non féodale). Ci-après, Pays de droit écrit. S. Maine, Inst. primit., p. 123 (çavelhind), 154. Dareste, N. Et., 286, 297, 304.

(2) Le droit d'aînesse a, pour ainsi dire, précédé l'hérédité des fiefs, car le concédant, à la mort du vassal, renouvelait fréquemment la concession au profit du fils aîné de celui-ci. Une fois les fiefs devenus héréditaires, il s'est produit une période d'incertitude et d'hésitation d'oii l'on est sorti plus ou moins vite suivant les lieux. L'assise bretonne de 1185 est un des premiers actes législatifs sur la matière, et elle; a dû être précédée d'une loi angio normande de Henri II qui ne nous est point parvenue, mais qui devait défendre de partager, les baronnies et les fiefs de haubert, au moins entre mâles. L. Henri, I, 70, 21. Glanv., 7. Bracton, f 64. TAC. Norm., 8, 83; Snmma, 23 et suiv., 99. Coût, de 1583, 335. Planiol, NRH, 1887, 145. Pollock et M., 2, 258. Guilhiermoz, p. 214. S'il y avait plusieurs fiefs, l'aîné n'en prenait qu'un. L'indivisibilité des fiefs était plus nécessaire pour les Normands établis en pays ennemi ou pour les croisés en Palestine. Ph. de Nav., 69, 71. J. d'Ibelin, 68, 148, 156, 182. De la tenure en parage et du système de l'hommage à l'aîné (appliqué au duché de Normandie), cf. Guilhiermoz, p. 202, rapprochez les coseigneuries méridionales. Dognon, Insl. du Languedoc, p. 16, le système catalan. Usât. Barchin., 31, le système allemand dérivé de la loi de Conrad le Salique, 1037, Mir. de Saxe, Lehrr.^ 29. 2, et les L. Feud., 1, 2; 4, 1. Cf. Glasson, 7, 430; NRH, 1885. Heusler! 2, 614 [Gesammlbelehnung) Loisel, Gll, 638. Schrœder, 401, 409.

(3) Sur les démembrements du fief, cf. Guilhiermoz, p. 195.

DHOiT d'aînesse. 597

attribué à l'aîné parco (fu'il a ?nr ses frères cette supériorité naturelle que donnent l'âge et l'expérience, parce qu'il est associé à son père, en fait tout au moins, dans l'accomplisseinent des devoirs féodaux, depuis plus longtemps que ses frères, parce que l'intérêt du seigneur est qu'il conserve cette situation et qu'en même temps la transmission héréditaire s'opère plus aisément à son protit. Au contraire, dans la succession aux tenures rurales, d'autres raisons tirent souvent préférer le plus jeuiu' des fils : )ni)iorat. jureignerie, )iiuis7}c(é (\). — î*» L'indivisiltilité des fiefs considérables, des seigneuries impoi-lantes avait une raison d'être politique ; c'étaient de petits Etats dont le morcellement eût été plein d'inconvénients; la justice, la souveraineté sont impartageables. — 3° Dans le dernier état du droit, ni l'intérêt du seigneur, ni l'intérêt politique ne sont en jeu, car le sei-vice militaire féodal a cessé et la centralisation a ôté aux seigneuries tonte indépendance (2); le droit d'aînesse subsiste dans l'intérêt de la famille. Et comme à l'époque où

(1) Ultimogéniture — 1' Dans un sysU'>me de propriété collective, les aines ont des lots et un foyer séparé, le dernier ne vit et travaille avec son père, il est auprès de lui au moment de sa mort, et devient le gardien du foyer, rôle très important dans la religion animiste (mannequins de potence faits avec de la racine de mandragore arrachée sous un gibet et attribués comme des sortes de dieux domestiques au puiné, réserve de l'àtre au dernier des fils dans le guvelkind de Kent, légende du Petit Poucet). — •2° Le plus jeune des fils garde la maison paternelle, parce qu'il n'a pas pu se créer un foyer séparé; il en a un plus grand besoin, et c'est la juste compensation de son travail. — 3" Le fils aîné est souvent un rival pour son père vieilli; il n'en est pas de même du Benjamin sur lequel celui-ci reporte son affection. — Bretagne (quevaize). B. de Richeb., 4412 ; Furie, Usem. de Cornuuaille, 1644, p. 61. Angleterre, Hoel le Bon, C. Ven., 1, 16; boroiigh english, Year b., 1, Edw. IIl, f. 12 (a. 1327). Artois, Picardie, Hainaut, Brabant, Frise, Westphalie, Alsace, Suisse, etc. Dans l'Inde anciennne et dans le Caucase, il coe.viste avec le droit d'aînesse, et, chose plus bizarre encore, il n'exclut pas lexistence dun privilège au profit des frères du milieu; il est vrai que Gautama ne prend pas ce dernier fort au sérieux : que le frère du milieu, dit-il, reçoive, outre un lot égal à celui des autres, une vieille béte de somme n'ayant qu'un œil, à laquelle il manque une corne et la queue. Ernouf, France judic, 1882-83, 1, p. 313 (d'ap. Elton). Pollock et M., 2, 277. Kowalevsky, p. 224. Grimm, p. 475. Heusler, 2, 57'J. Huber, 4, 559. Stobbe, g 283, 321. Schroder, p. 736. Viollet, p. 724, n. 1 ; 842. Bonvalot. Dr. de juv., 1901. Post, 1, 223; 2, 188. Dareste, 273; .V. Et., 271. Michelet, 59. Brizt, 069. Glasson, 7, 498. Dulztig, IM. Chaiseniartin, p. 446. Rageau, h. v.

(2) Au di.\-huitième siècle, on dit encore que les barotmies sont indivisibles.

598 ORDRES d'héritiers. DESCENDANTS.

il s'établit, la constitution ancienne de la famille était ébranlée en beaucoup de lieux, il n'eut guèi-e ce caractère absolu et rigoureux qu'on est trop tenté de lui attribuer. Chacun des fondements qu'il a eus s'est trouvé sapé assez vite pour qu'il n'ait pas pu produire longtemps ses pleins effets. L'aîné, au lieu de prendre le fief tout entier, à charge d'apanager les puînés et de doter les filles (1), n'a plus qu'un préciput et une part avantageuse : le manoir principal et le vol du chapon à titre de préciput, les deux tiers ou la moitié du fief à titre de part avantageuse (2). On ne parvient à empêcher le démembrement du fief qu'à l'aide des substitutions fidéicommissaires. Dès le treizième siècle, le droit d'aînesse est bien restreint : pas d'aînesse entre filles (3), pas d'aînesse en ligne collatérale, pas daînesse pour les biens roturiers (4). Ce n'est déjà plus qu'un

(1) Acld. Springfeldius, de apanagio, 1663. Dig. ilal., h. v°. Maffert, Thèse, 1900. — D'Argentré, Advis s. le part, des nobles, 1570.

[1) Paris, 13. Orl., 89. Tour., 260. Glasson, Guilhiermoz, op. cil. Guénois, Confér. des Coût., p. 183 et 700. Perrière, s. Paris, 13 et suiv. En dehors des textes qui y sont cités, cf. AC. Bord., 57. Verrnendois, éd. B.-B., 161, 168. AC. Anjou et Maine, id., Table. AG. Bourgogne, dans Giraud, t. 1, p. 296, 272.

(3) TAC. Norm., 9. Secùs. Ponthieu, Lavedan, etc. Cf. Le Fief, t. I, Iwein, p. 7715.

^4) Beaum., 14. TAC. Norm., 8. Bourg., etc. : même pour fiefs. Cf. gavelhind de Kent (cf. Origines de la Famille , t. I) , vieil usage dont le maintien et le développement s'expliquent par la prospérité commerciale de ce comité. PoUock et M., 1, 165; 2, 269 (bibl.). — Cependant, d'après quelques Coutumes, les rotures appartenant à un noble se partageaient noblement. L'indivisibilité de la tenure roturière s'est aussi établie dans l'intérêt de la famille ou a subsisté comme un reste de la communauté familiale. VioUet, 840, 841 (aînesses en Normandie). Glasson, 7, 419, 470. Baréges, 1. Soûle, 27. Labourt, 12. Rapp. de Merlin, 21 novembre 1790. Sagnac, p. 218. — Allemagne, système de l'Anerbenrecht. Stobbe, g 322 (5, 38»'). Ileus- 1er, 2, 016. Blonde!, Et. s. les popul. rurales de l'Allem., p. 191. Verdelot, Thèse, 1899. E. v. Dulzig, Deulsch. Grunderbr., 1899 (bibl.) (ZSS, 1900, GA, 279). Frommhold, op. cit. et Anerb., 1886. L. Brentano, et après lui, Fick, op. cit., voient dans l'Anerbenrecht une institution seigneuriale et la rattachent au Hofrechl. Mais cette thèse est combattue par la plupart des historiens du droit, qui en font une suite de la communauté de famille; de là seraient venus le majorât ou le minorât, les apanages, récompenses ou Abfindungen dues par l'Anerbe qui recueille la totalité de l'héritage à ses frères, les mariages ou dots aux filles, à moins quelles ne soient exclues de la maison paternelle en considération du douaire qu'elles acquièrent en se mariant. Ci-contre, p. 596, t. IL Stobbe, g 324 (bibl. sur les Abfind.), 290. Boissonnade, Ane. Coût, du Japon, 1894, p. 13. — Sur les filles en droit louibard, add. Kjer, Dansk og langob. Arverel, 1901 (C. R. dans ZSS, 1901, GA, 307). — Ciiaisemartin, p. 442. — Retrait des aînés D. 30 nov. 1793.

DHOIT d'aînesse. 590

régime d'exception ; le partage égal est la règle, ;'i l'exemple du droit romain (1). Sous la forme qu'elle afFecla, l'aînesse était trop amoindrie pour donner à la noldesse française une force réelle. Les lois révolutionnaires et le Gode civil, en l'abolissant, n'ont fait que généraliser le droit commun des Coutumes (2). On a vainement tenté de le rétablir en 1820 par voie législative; cette résurrection s'est heurtée à une opposition très vive de l'opinion pul)li(jut'. Mais il y a encore des familles où on fait un aine, c'est-à-dire oi'i on gratifie le lils aîné aux dépens de ses frères dans la mesure où la loi l'autorise et souvent au delà, comme on le faisait déjà autrefois dans les pays de droit écrit (3) ; l'école de Le Play a proposé d'organiser la liberté de tester de façon à permettre au père de famille de choisir parmi ses enfants le plus digne de continuer son œuvre et d'éviter le morcellement d'un patrimoine péniblement constitué ; c'est aussi dans ce dernier but que beaucoup de familles françaises ont pris le parti de n'avoir qu'un iils unique, mais ce système

(1) L'égalité, qui n'existait pas entre aines et puinés. existait encore moins entre enfants de divers lits. Souvent, en effet, dans l'ancien droit coutumier, le douaire de la mère était réservé avix enfants issus du mariage, de manière à en exclure les enfants des autres lits. L'application des lois anciennes sur les seconds mariages aboutit à un résultat analogue. Les biens du père se partageaient ainsi, suivant une vieille expression, par ventrées. Sur ces institutions, cf. ci-après. Contrat de mariage. Dans les Pays-Bas, on les qualifie de droit de dévolution ; et c'est justement en vertu de ce droit que Louis XIV réclama les Pays-Bas eux-mêmes au nom de sa femme, Marie-Thérèse (guerre de dévolution, 1GG7). Britz, G70. Stobbe, V, iOl. Ficker, IV; II, 457. D. 18 vend, an II.

(•2) D. 15 mars 1790; 8 avril 1791 (abolition des dr. d'aînesse et de masculinité). Discours de Mirabeau (lu une heure après sa mort à la Constituante, le 2 avril 1791). Laferrière, p. '2'2U. Sagnac, p. 518. Sevin. Orig. révolut. du Cod. A'ap., 187U, 350 et suiv. Brandt, op. cit., p. 69. — Majorais, Dec. 1806, 1808. Pairie, Ord. 1815. L. 17 mai 1826 (substitutions). R. Fœlix, 16, 11.

(3) Il est à noter, en effet, que le principe romain du j)artage égal (Argou, 2, 21) y était écarté : a) par des dispositions testamentaires avantageant l'aîné, mémo dans les familles roturières; b) par certaines Coutumes (Béarn, Bigorre, Pays basque) attribuant le bien de famille à l'aîné des fils ou des filles indifféremment et qualifiant les cadets d'esclaves Ci-dessus, p. 5, t. II (bibl.). A de Brandt, Droit et Coût, des popul. rurales de la F'rance en Miar successorale, 1901, p. 29. Cf. Lagrèze, Cordier, etc. Lespinassti, Rpral., 1879 [Cayulars). — Flammer, Dr. civil de Genève, p. 18 : les mœurs, |)lus fortes que les lois, maintiennent le droit d'ainesse qui a été proscrit; les puinés restent vieux garçons et se font valets de l'ainé ou émigreat. Th. de Montaugé, L'ayr. toulous., 118.

600 ORDRES d'héritiers. — DESCENDANTS.

que Malthus avait la naïveté de préconiser sous la forme du mo7-al restrainct, s'inspire encore plus de bas égoïsme que de vanité bourgeoise ; on recule devant la charge des enfants. Les particuliers n'ont rien gagné à le substituer au droit d'aînesse et l'Etat y a beaucoup perdu (1).

5. — Absence de représentation (2). — Dans le très ancien droit, la représentation n'était admise ni en ligne directe ni en ligne collatérale : a) les petits-fils ne concourraient pas avec les fils, frères de leur père prédécédô, dans la succession de leur grand-père; b) à plus forte raison, si un frère mourait, son frère lui succédait et excluait ses neveux, fils d'un autre frère prédécédé. De nos jours, au contraire, et à Rome déjà, les petits-fils ou les neveux représentaient leur père et avaient les mêmes droits de succession que lui, parce que l'affection du grand-père ou de l'oncle se reportait sur eux. Dans l'ancien droit germanique, il semble que deux raisons se sont opposées à la représentation : 1" quand les frères vivaient en communauté, la mort de l'un d'eux ne conférait pour le présent aucun droit à ses fils; le cercle des ayants droit se resserrait et c'était tout (3); 2° abstraction faite de toute communauté, l'oncle était préféré au neveu, parce que, par son âge, par sa situation, il se trouvait

(1) Il est bon, à notre avis, que chacun des enfants reçoive une part des biens du père : mais si le partage a pour effet de ruiner une exploitation, d'entraîner la liquidation ou la cession à bas prix d'un établissement industriel ou commercial, il manque son but, et mieux vaudrait attribuer le patrimoine entier à l'aîné ou à un autre des fils, à charge d'établir ses frères et de doter ses sœurs. Nous ne condamnons pas le système du partage égal, mais nous critiquons son application inintelligente. Il faudrait laisser aux tribunaux et au père de famille, sous leur contrôle, le soin de prévenir les inconvénients qu'elle entraîne. On s'abuserait, d'ailleurs, si on s'imaginait que cette réforme ou d'autres plus radicales comme l'introduction de la liberté de tester ou l'établissement du droit d'aînesse changeraient les mœurs actuelles. De Bonald, La famille el le dr. d'aînesse, 18ÎG. Add. ci-contre, p. 378, t. II. Noiret, Morcell. et reconcenlr., ].[){ji. Bra.ndt, op. cil., p. 69 et suiv. (détails sur l'application actuelle des vieilles Coutumes). Verdelot, p. G14. Régnier, Th., 1900.

('l) VioUet, 832; Insl. pol., 1, 243. Glasson, 3, 166; 7, 495. Heusler, 2, 579. Kohler, Alihand/., 1883. Stobbe, 5, 87, 94, 115. Brunner, 32. Schrœder, 322. Chaisemartin, 407. Pcrtile, 4, 81. PoUock et M., 2, 282. Post, 2, 193. Britz, 663(bibl.). Dareste, 290,314. Détails dans Ficker, 2, 124, etc. Valroger, Celtes, 545.

(3) Gierke, 2, 949. Dultzig, 69. Les petits-fils issus d'un fils marié et établi hors de la maison ne pouvaient concourir avec leurs oncles toujours attachés à la communauté de faiiiillc à laquelle ils n'appartenaient plus.

rp:piiksentatfon. 001

plus apte à remplir le rôle de chef de famille. Cela est si vrai que, dans certaines législations, les fils sont exclus de la succession de leur propre père par leurs oncles, frères de celui-ci (Tanistry en Irlamlt') (1). — La cause des, oncles ne devait pas prévaloir, puisqu'elle était en opposition avec l'orientation générale du droit successoral (2). Dés l'année 590, la Dec. Childeherti permit aux petits-fils ex filio ou ex filia de représenter leur père ou leur mère dans la succession du grand-père. Il nest pas sûr (jue cette loi ait été appliquée, et. en effet, nous possédons des formules postérieures de rappels à succession de petits-fils où Ton constate que légalement ils n'aui-aient pas dû succéder (3). En Allemagne, on rapporte que la question fut tranchée, en 942, devant Otton I, par le duel judiciaire ; le champion des neveux triompha (4). — A l'époijue féodale, la représentation se comhina avec le droit d'aînesse ; le petit-fils du fils aîné prédécédé jouit des mêmes privilèges que son père et écarta ses oncles de la succession au fief. Solution qui n'allait pas sans inconvénients, puisqu'elle aboutissait parfois à donner au seigneur un enfant pour vassal, puisqu'elle risquait de faire d'un mineur un chef d'Etat. Le droit n'était pas assez bien fixé pour qu'il ne s'élevât pas entre oncles et neveux des conflits comme celui qui

(1) Il n'y a pas de traces de ce système dans les lois barbares; mais il s'est appliqué parfois dans la succession au trône sous les Mérovingiens (enfants de Clodomir). Viollet, Inst. pol., 1, '24G; Mém. s. la tunislry {Ar. Inscr , 32, 1, 275). Application au tief en Poitou, D'Espinay, NRH, 1896, 477. Do la Ménardière, Succession de frère a frère ilans la TAC. de Poitou. Chaiscmartin, 398 : l'héritage ne sort pas du sein Grim., 5 : enfant in sinu avi. Cf. Heusler, loc. cil. ZSS., GA. 19Ul, 37-2.

(2) Droit romain : Cod. Théod., 5. t, 4. Cf. Nov. Just., 118. Papien, 10. Durg , li, 75, 78. Wis., 4, 5, 4; 4, 2, 18 (Ant , 327). Grimoald, 5. LiuL, 3. Sax., 46. — Quand les petits-fils ne concourent qu'entre eux, parce que les fils sont tous prédécédés, le partage |)ar têtes, in capila, est une suite logique de la communauté de famille. On l'a pratiqué d'abord, semble-t-il. Cf. Sal. Hérold (59), 62, 6, et MGH. LL., 4, 59U. Sa.v., 40. Stobbe, 5, 96. Heusler, 2, 583. Dès l'époque franque, le partage par souches, in slirpes, d'accord avec le système de l'affection piésumée, se sul>6titue au partage par têtes. Hib., 48. Roz., 134. Chaisemartin, 410. Si le de cujus ne laisse que des neveux de plusieurs frères, ils succèdent de leur chef et partagent par tcte, d'après Azon [id.. Diète de Spire, 1529) : ils viennent par représentation et partagent par souches, d'après Accurse (id., 0. civ., 742). Pasquier, Insl., 487. Stobbe, 5, 114. Cf. Cod. civ., 787.

(3) Roz., Farm., 131 et suiv. Sirm., 22. Marc, 2, 10, etc. Thévenin. Table.

(4) MGH. as., 3, 440. On ne parait pas avoir tenu grand compte de cette décision. Sachsens]'., 1, 5, 1. Scitwabensp., 8.

602 ORDRES d'héritiers. — NOVELLE 118.

naquît entre Jean sans Terre et son neveu Arthur de Bretagne; la mort tragique de ce dernier ne fut qu'un dénouement provisoire de ce que l'on appela le cnsiis regh ; les malheurs qui assaillirent Jean san^s Terre parurent être un juste jugement de Dieu contre l'oncle usurpateur, et de fait, au quatorzième siècle, la représentation prévalut en Angleterre (1). En France, au treizième, au quatorzième siècle, il y a divergence entre les Coutumes, et au seizième siècle on a encore de la peine à l'admettre en ligne collatérale (2). — Le décret du 8-15 avril 1791 généralisa la représentation en ligne directe descendante, et le décret du 17 nivôse an II, art. 77, l'établit à l'infini en ligne collatérale conformément à un petit nombre de Coutumes. Le Code civil ne l'admet qu'en ligne directe et eu faveur des descendants des frères et sœurs, à l'exemple de la Nov. 118 et de la Coutume de Paris.

6. — Le lignage (ascendants et collatéraux) (3). — A défaut de descendants, la succession semble avoir été dévolue anciennement au lignage du défunt par ordre de parentales ou groupes de parents ayant chacun un auteur commun (ainsi ma parentèle comprend ma postérité tout entière, fils, petit-

(1) TAC. Norm., 12. Marnier, p. "5 Summa, 23, 5. Glanv., 7, 3. Bracton, f. 267 h. Brunner, 43. PoUock et M., 2, 281. — Add. NRH, 1893, 5.

(2) Beaum. 14, 23. Desm., 238, 282. La représentation en ligne collatérale n'a été admise qu'en 1580 dans la G. de Paris, 319. Certaines Coutumes la rejetaient encore môme en ligne directe. Ponthieu, 8. Boullenois, 75, etc. Loisel, 321. Représ, à l'infini en ligne collatérale, Anjou, 224. Auv., 12, 9. Cf. droit public Guyné, Tr. de la représ-, 1727, 1779. Champagne, ici., 1720. Mignot. id., 1777 G(erhardi), Oi-ig. de la règle : Représenialion a lieu à l'infini, 1767. Ricard, Tr. de la représ, el du rappel, Œuvres, 1685, 1783.— Sur le rappel à succession, cf. Argou, I, 439; il peut être fait par acte quelconque; distinction entre le rappel dans les termes de droit (c'est-à-dire d'après le droit romain) et hors des termes de droit, ce dernier n'ayant que les effets d'un legs. Pasq., 512.

(3) Sur la supputation de la parenté, cf. ci-dessus, p 47, t. II. Heusior, 2, 586. Stobbe, 5, 62, et les auteurs cités. On trouvera surtout des détails abondants dans Ficker, I, 277-475 (il distingue dans le droit germanique quatre sortes de calculs : 1° par groupes de frères; 2° par groupes de cousins; 3" par degrés; 4° en tenant compte de la ligne qui contient le plus de degrés); cf. 2, 22; 42, 68. — Slemmala ou arbores cognalionum dressés d'après le droit romain, notamment Paul, 4, 10, dans la L. Rom. Wis. Girard, Textes, p. 427 et suiv. La Leclura de Job. Andreae super arboribus consanyuinilalis fut très répandue. — En droit germanique, la parenté est figurée autrement; on se la représente sous la forme du corps humain; chaque membre ou chaque articulation constitue un degré. Genu. geniculum. Sal, 59. Rib., 56. —Add. Josl., p. 228.

LES PARENTÈLES. 003

fils, etc.) (1). A défaut de descendants du de cujus, la parentale de son père, c'est-à-dire les parents issus de celui-ci, était appelée à succéder. Quand cette parentèle était épuisée, on passait à la parentèle du grand-père et ainsi de suite. Ce système, avec application stricte du principe agnatique, a laissé des traces dans les Coutumes du moyen âge ; mais il a été remplacé d'une manière générale par des systèmes moins logiques qui tendent à se rapprocher des règles romaines. D'après celles-ci, les ascendants succédaient en concours avec les frères et sœurs :ou neveux germains) du de ciijiis (Nov. 118 de Justinien); à défaut, la succession était dévolue aux collatéraux les plus proches, sans que l'on distinguât selon la nature et l'origine des biens : propres et acquêts, meubles et immeubles étaient traités de même et ne formaient qu'une seule masse. Cette classification des parents basée sur l'affection présumée du de cvjus, était reçue dans les pays de droit écrit ; seule, la Coutume de Toulouse s'en écartait, parce qu'en cette matière, comme à propos du privilège du double lieti, le droit antérieur aux réformes de Justinien. c'est-à-dire le droit Théodosien, y était resté en

(1) Le système des parentèlcs, considéré par Mayer et Eichhorn, au commencement du dix-neuvième siècle, comme la base du droit successoral allemand, écarté dans la suite par Siegel et Wasserschleben. compte de nombreux partisans depuis les travaux de Brunner, Gierke et Heusler; cependant v. Amira et Ficker se refusent encore aujourd'hui à l'admettre. Si on le rejette, le régime successoral germanique n'est que confusion : on n'y découvre aucun principe directeur. Son existence parait établie en particulier chez les Lombards, les Anglo-Normands, les Frisons. Rolh., 153. Cf. Liut., 17. Thévenin, Textes, n' 55. Glanv., 7, 3. Bracton, f. 68^. Fleta, 6, 2. Britton, 6, 3, 4. Summa Norm., '23. TAC. Brel., 110; AC, 5C6; iVC, 594. Brunner, Evbf., 15; Sippe u. Very., pass. Ci-dessus, p. 47, t. IL D'ailleurs, le terme pavenlela a plutôt dans les lois barbares le sens vague de notre mot parenté. Heusler, 2, 5'J4. Huber. 4, 548. Ficker, '2, 55, 304, 387, (ilG. Homeyer, ParentelenorOn., 18G0. Stobbe, 5, ti2. Kohier, ZVR, 7, 201 (Inde). Le fait même de la supputation de la parenté non par degrés, mais par lignes, témoigne en faveur du système des parcntèles, car il eût été bizarre de ne pas l'appliquer dans une circonstance aussi importante que la dévolution d'une succession. Cf. L. 17 niv. an II (ordres d'héritiers rappelant les parentèles. Dareste, p. lii). Kohier, Abh., 341. Schrœder, 327 (bibl.). Critique de Ficker dans Dullzig, 56. Ce s^'Stème a persisté dans les successions des nobles en Allemagne, iincliscnsp., 1, 3, 3. Dans aucun texte il n'est formulé ex professa; on se borne à des applications. Sur son abandon, cf. Heusler, 2, (j08. — Add. Dareste, A'. Et., p. ',(2 (Grèce). l'ost, 2. 190. Lardy, Législ. civiles des cantons suisses, 1877, donne des tables de computation de la parenté d'après les systèmes germaniques Iparenlèlcs, etc.). Slintzing, Oesch. d. popul. Lit., I, 151 (sur les arbores).

G04 ORDRES d'héritiers. — LES PROPRES.

vigueur : les parents paternels y excluaient les parents maternels. Quant aux pays de Coutumes, on y suivait les règles du droit écrit, au moins pour la succession aux meubles et aux acquêts (l).

7. — La succession aux propres (2), dans les pays de Coutumes, se résume, d'après le droit définitif, dans la fente ou division des propres en deux parts. Tune venant du père ou de la famille paternelle, l'autre venant de la mère ou de la famille maternelle : chaque masse retourne d"où elle vient : paterna paternis, malcrna maternis (3). Le droit plus ancien partait de l'idée que dans la succession ne se trouvaient que des propres paternels ; la mère du de cujus, étant exclue de l'hérédité paternelle, ne lui avait rien apporté, ce qui fait que la ligne maternelle, les parents par la quenouille ou le fuseau (Spillmageu, Kunkrlmagen), n'avaient rien à prétendre sur les hiens héréditaires ; les parents par lépée ou par la lance (Sivevlmagen. Speermagen), étaient seuls appelés aies recueillir (4). En recon-

(1) Glasson, 7, «7. — Cf. not. Beaunc, 12, 14, 18. Josl., p. 235, Toi. Consl. Chat., 19. Coul. nnl., 91. Desm.. 9.3. Summa Norm., 23 et suiv. TAC. Brel., 220. — Sur les acquêts, cf. Ficker, 2, n° 570. — Jarriand, op. cit. Escarra, Suce, aux biens réels dans les Coût, anglo-norm., 1903 (Thèse).

(2) Sur les propres, cf. ci-dessus, p. 206 et 378, t. II. Voir not. les Tr. des propres de Renusson, 1700; de Pothier, 1777. — Dufourmantelle, Thèse, 1882. Viollet, 845. Glasson, 7, 471. Schrœder, 733. ZSS, 1901, 109 (Norvv.). Ficker, 2, 404; 3, 469. — Formation de la théorie des propres, cf. variantes, ibid., 5, 164, 244, 292. Tendance ancienne à l'uniformité du régime des propres en matière de succession, de retrait, de communauté. Au dix-septième siècle, il n'en était plus ainsi depuis longtemps, comme le constate Lebrun et comme il devait arriver dans la désagrégation progressive des droits de la famille. — Sur les Stammgûter ou biens de famille de la noblesse allemande qui se transmettent par les mâles, cf. Verdelet, Thèse, p. 90 — ZSS, 1881, GA, 1898.

(3) Cart. de Redon, a. 871. Stat. de Burchard de Worms, 1. L. Feud., 2, 11 ; 4,59. Ass. de Jér., C. des B., 58 Coût, not., 12. AC. Picardie, 156. Bout., I, 76. Ord., 5, 150. D'Espinay, Cartul. angevins, p. 245. — Midi : Béarn, 1551. r. testaments. Lavedan, 6. Jarriand, NRH, 1890, 240; Rqhist., 1890, 214 (succession d'impubères, Quercj, Gonflent). — Pollock et M., 2, 297. — Schrœder, 735 (bibl.). Stobbe, 5, 105. Heusicc, 2, 527 Ficker, 2, 404; 3, n° 705, 745 (égalité des deux lignes à l'origine; extension de cette règle des acquêts aux propres, n"* 570, 580). Fente, refente et nouvelle refente, île façon à diviser la masse en huit parts dans certaines Coutumes. — Le Schwabensp., 148, cite la Bible. Nombres, XXVII, 8. — Montpellier, 58.

(4) Heusler, 2, 000. Particularités du droit allemand au sujet des Valermagen et Muttermagen, de la distinction établie anciennement entre ces classes de parents et les Schwert et Spillmagen, etc. Sachsensp., 1, 71, 1. Schwabensp., 148 (128), 275(225). Tantôt les agnats mâles excluent les fem-

PHOl'HKS NK HEMONTENT. 01 lô

naissant aux femmes dos di'oits successoraux importants, on fut amené à permettre à la lij,me maternelle de prendre dans la succession les l)iens qui venaient •!<' la mère ; en faire hcnéiicier les parents paternels eût été sacritier une famille à l'autre. Ainsi s'établit, dans le droit nouveau, la répartition entre les deux lignes, mais non sans des hésitations et des compromis (1). li'Edit des Mères, 1567, abrogé en 1729, tenta un moment, mais sans succès sauf en Provence, d'introduire dans les pays de droit écrit cette règle si contraire à la législation romaine (2). 8. — Ascendants (3). Règle : Propres ne remontent (4). — Cette règle a été entendue en deux sens. — A° Anciennement elle signifiait que les ascendants ne succédaient point à leurs descendants ; ils étaient exclus par les collatéraux et même par le fisc (5). Cette bizarrerie du droit coutumier s'explique-t-elle

mes, tantôt la ligne paternelle exclut la ligne maternelle, etc. Ficker, 3, 518, 5"Jl), 4, 1 ; 5, ZSS., 1883, GA, I. Stobbe, 5, 100. Fertile, 4, 71, 76. Sur la succession des Mullermagen, cf. Brunner, Berlin, Akad., 1894, 2, p. 1593. Adam, Thronfolgereclit der Kognaten, 1897. Ci-contre, Toulouse, 124. Quelquefois les parents maternels n'ont qu'un tiers. Le père exclut quelquefois la mère. Ohaisemartin, p. 390. Giraud, Essai, I, 112.

(1) Exclusion des filles en ligne collatérale (à égalité de degré). J. d'Ibelin, 175. Jost., 12, 6, 28. Coul. nol., 71. Consl. Châl.. 68. Gr. C, 2, 25 (p. 279). Loisel, 634 et suiv. Paris, AC, 16; NC, 25. Potliier, t. 8. p. 100 (éd. Bug.). — Forclusion des descendants (mâles ou non) des femmes. Loisel, ibid. Tour., 284. Auv., 12, 25. Beaum., 14, 28. Cf. ci-contre, aînesse. Représentation.

(2) Mellier, Sommaire explicatif de Védit du roi par lequel il ordonne que dorénavant Ips mères ne succéderont à leurs enfants es biens provenus du côte paternel, mais seulement es meubles et conquâls provenus d'ailleurs, 1575. Bouhier, Tr. de la suce, des mères, 1726. Argou, 2, 22. VioUet, 847.

(3) Sur les droits des ascendants, cf. surtout Ficker, 2, 399; 3, n°' 702, 740, 9172; 5, Britz, f.78. — Textes des Coût, dans Guénois, 2, 15. — Pertile, 4, 69.

(4) Tacite, Germ., 20. Burg., 14. 53, 78. Tliur., 6. Au contraire, la L. Sal., 59, appelle à la succession les père et mère. Id. Hib,, 58. Wis., 4. Alnm., 92. Rotli., 170. Fris., 9. Greg. Tur., 9, 33. Chartes, par exemple Saint-Omer, Ord., IV, 251. Lib. prart Rem., 39. L. Henr. I, 70. Glanv., 7, î, 10. Ciiaisemartin, 401. Ficker, 2, 457 (détails et système particulier); 3, 364, 607. Stobbe, 5, 107. Fertile, 4, 71 (mère). Exclusion Chine, Grèce, Slaves. Darestc. N. Et., 298, 90.

(5) Coul. not., 185, 90, 194. Gr. C, p. 369. Paris, 312. Loisel, .322. Ass. de Jér., C. des B., Abrégé, 58. Glose s. Roth., 153. Le propre est, par définition, le bien que le de cujus tient de ses ascendants par voie de succession sion ou de donation. Si c'est un bien donné, le retour le restitue à l'ascendant. Si c'est un bien provenu de sa succession, l'ascendant est décédé et ne peut le réclamer. La règle Propres ue remontent semble, à première

606 ORDRES d'héritiers. — ASCENDANTS.

par rinfluence de la règle : Fiefs ne remontent (1), ce qui se comprendrait, puisqu'il un moment donné la plupart des terres étaient des fiefs et des censives (2) ? Faut-il y voir plutôt une formule antérieure au régime féodal et constatani que la succession des ascendants était matériellement impossible, car de deux choses Tune, ou les descendants n'avaient pas quitté la maison paternelle, et en ce cas ils ne possédaient lien en propre, ou bien ils étaient sortis de la maison paternelle, et alors les liens qui les unissaient à leurs descendants étaient rompus y 'Mais dans cette dernière hypothèse on ne voit pas trop pourquoi ces liens persisteraient entre eux et les collatéraux. — Quelle

vue, inapplicable. Mais ce n'est là qu'une apparence. Il y a des hypothèses, exceptionnelles il est vrai, oîi elle est susceptible de s'appliquer. N. meurt, laissant un propre qui lui vient de son père prédécédé et qui était un acquêt pour celui-ci; le grand-père paternel de N. peut-il succéder à ce propre de préférence aux collatéraux? Ou encore mon père peut-il recueillir dans ma succession les propres venant de mon oncle paternel à la succession duquel il avait renoncé, etc. Masuer, 32, 8. Pasquier, Inst., 499. — Propres naissants, anciens, p. 1189.

(1) Cf. Le Fief, 1. 1. L.Feud., 1, 14; 2, 11 ; 2,50. J. d'Ibelin, 185. Blackstone, 2, 14. Glasson, 7, 462. Le fief ne devait passer qu'à la postérité du concessionnaire, dans la pensée du concédant; les ascendants du premier vassal en étaient donc exclus. S'il s'agissait d'un fief constitué anciennement, l'ascendant du vassal actuel appartenait à la postérité du premier vassal, mais le fief lui avait échappé pour aller à son descendant, il ne pouvait le reprendre. Même raisonnement pour les censives. — Italie : droit des ascendants aux alleux, mais exclusion de la mère (et des frères utérins). Glose s. Rolh., 153. Textes dans Pertile, 4, 70. ZSS, 19 11, GA, 374 (Kier, etc.).

(2) Brunner, Erbf., 22, a proposé de cette règle une explication tirée d'un passage de Glanville, 7, 1, 10 : nemo ejusdem lenemenli simul potesl esse haeres et dominus. Lq vassal qui veut disposer de son fief au profit de son fils, n'est libre de le faire de son vivant que par voie de sous-inféodation; il le lui concède donc à titre d'arrière-ficf passe aux hoirs du corps ou aux collatéraux ; ce n'est qu'à défaut d'héritiers qu'il revient au concédant. Elabl. de Norm., éd. Marnier, 25. Assise du comte Geffroi, 1187. En Normandie, au commencement du treizième siècle, cette théorie n'excluait pas le droit de succession des ascendants. En Angleterre, à la suite du statut Quia Emptores (18, Ed. I"), il fut possible au vassal de céder une part de son fief sans le sous-inféoder, et dès lors l'obstacle qui existait au droit de succession des ascendants, à savoir que nul ne pouvait êlve A la fois héritier et seiyneur du même lénement, disparut. Britton, 2, 310, 103 (d'après lui, l'héritage, chose pesante, aucune fois descend, aucune fois remonte). Cf. Pollock et M., 2, 284 (moyen d'atténuer les conséquences du droit d'aînesse). A supposer que la règle nul ne peut être, etc., ait influé sur le droit anglo-normand, elle ne saurait expliquer dans les autres législations le principe : (iefs ne remontent, et à plus forte raison le principe analogue : propres ne remonleul.

RETOUU SUCCESSORAL. 007

qu'en soil l'oi'ij;iiic, cette règle était trop contraii-c à l'esprit du droit nouveau pour se maintenir longtemps; on l'abandonna, et, à l'exception des frères et sœurs, les ascendants furent préférés à tous les collatéraux (I). Dans le passé, le retour légal avait aidé à la supporter. — B" A ce moment, la règle Propres ne remontent aiu'ait dû disparaître. On la conserva en lui donnant une signitication nouvelle ; elle voulut dire que le propre paternel ne passait pas aux parents maternels et réciproquement, à moins qu'il ne restât plus personne de la ligne à laquelle le propre était atl'ecté ; en ce cas, il y avait dévolution d'une ligne à l'autre. Entendue ainsi, elle faisait double emploi avec l'axiome palerna paternis, materna malernis (2). — C" Le retour légal (3) au profit de l'ascendant donateur ne se rattache pas, comme on l'a cru, aux dispositions des lois romaines sur la restitution au pnterfamilias de la dot pi'ofeclice (4), en cas de dissolution du mariage par le prédécès de la femme. Il ne peut pas plus venir du droit préjustinien que du droit Justinien; en effet, la restitution de la dot profectrice avait cessé d'être en usage au moment des invasions (5) ; ce n'est donc pas à la législation théodosienne qu'on pouvait l'emprunter ; Justinien donna à cette institution une sorte de vie factice, mais comme l'in-

(1) La rt'gle Tan/ que la tige a souche, elle ne se fourche, Loisel, 334, exprime la préférence des ascendants sur les collatéraux. Paris, 325. — Cf. Chaisemartin, 399 (Schoossfall). Sachsensp., 7, 17.

(2) Beaum., 14, 22, 23, 24 : le propre venu du père passe à l'aïeul paternel, quoique celui-ci soit e.xclu par les frères et sœurs du de cujus pour les meubles et les acquêts (ils sont un point plus près). Secùs, Gr. C, p. 369. Desm., 293. Cf. ParZ. aux Bourg., p. 119. fciur ces textes antinomiques, cf. Ficker, 3, 580. Laur. s. Loisel, 334 : s. Paris, 312. Succession en usufruit des ascendants dans certaines Coutumes, Argou, 2, 22. Cf. Cod. civ., 754. Pothier, 2, 1.

(3) Coin-Delisle, fi. crit , ISbl, 211. Marquis. Thèse, 1885. Glasson, 7,504; SRH. 1892,736. Brunner*, Forsch., 676. Schrœder, 281. Pollock et M., 2, 22.

(4) Dig., 23, 3, 6 (Pomponius). Cod. Just , 6, 61, 1 et 2. Mitteis, Reichsrecht, 251 Cod. Théod., 3, 5, 9 (cadeaux de noces restitués à tout donateur). Nov. 25 de Léon le Philosophe (IX* s.).

(5) Sans avoir été abrogé, l'ancien droit ne s'appliquait plus. C'est ce qui résulte des textes insérés au Papien et au Brév. d'Alaric. Nov. Théod., II, 14, 1, 3. Nov. Valent , III. 34. 8, 9, 10. Nov. Major., 6, 6. 7. Papien. 26, 10. Ed. Théod.. 54. Mitteis. op. cit.. 248. — Cod. Euric, 321. L. Wis., 4, 2, 13. — Cf. Cod. Just., 3, 38, 12 (qui ne vise pas un droit de retour à )a mère); 5, 13, 1. 13. Nov., 22, 23. Petrus, I, 3 : pas de retour légal; gain de la dot par le mari survivant, à moins de convention contraire. Toulouse, 88, 113 et suiv.