NULLUM TESTAMENTUM

Deus hcredem facere potest. non Iwmo {\) Gignunlur hcredes, non scribiDitur. On disait encore dans nos anciennes coulnmes : Inslinition (riicrilicr n'a lien (2), ce qni avait alors deux sens :

a) riit'rilicr institue' par testament n'est pas assimilé de tous points aux parents appelés par la coutume à la succession (3);

b) l'institution d'héritier n'est pas requise dès lors pour la validité du testament (4); aussi n'y a-t-il pas de différences entre le testament et le codicille (ô). — La défaveur du testament se traduit encore par l'idée (jue le testament est de droit civil, tandis que la donation est de droit naturel. C'est un préjugé courant dans l'Ecole du droit naturel, accepté par tous au dix-huitièm* siècle, que le testament est une création du législateur, quelque chose d'artificiel ; en effet, disent-ils, qu'y a-t-il de moins naturel que d'exécuter les ordres d'un mort? Les philosophes (jui défendaient celte thèse se faisaient, sans y prendre garde, les continuateurs de la vieille tradition coutumière hostile aux dispositions testamentaires, et les orateurs de la Révolution s'inspirèrent des mêmes idées (6).

2. — Thinx et Affatomie (7). — A" L'adoption était k peu pi-és le seul moyen en usage dans beaucoup de législations primitives pour se créer des héritiers quand on craignait de mourir sans postérité (8). Le procédé qui s'en rapproche le plus dans les lois barbares est le thinx ou gaircthinx lombard (9). Celui qui

(1) Glanville, 7, 1. Poitou, 27'2, etc.

(•2) Bcauni., 1?, 58. Loisel, 304. Paris, 299.

(3) Ci-iiessus, p. 627 et suiv., t. II.

(4) Secùs, Pays de droit écrit. Mais exceptions :Toul., l'23*'.

[h) Loisel, 300. Inutilité de la clause codicillairc [ul vice codicillorum scriplura debeat oblinere). Serres, II, 23. Argou, II, 17.

(6) Ci-contre, p. 616, t. II (bibliog.).

(7) Grimm, RA, 121. Beseler, Evbv., I, g 7. Stobbe, 5, 170. Ileuslcr, g G21. Amira, Erbf., 58. Schrœder, 67, 334 (bibl.). Thcvenin, NRH, 1880, 50. Pappenhcim, Launegild u. Garelhinx, 1882. Pertile, g 121. Viollet, 862. Glasson, 3, 32. Schupfer, Thinx e affat., 1892. R. Schmidt, Affatomie, 1891. Lambert, 52, etc. Aufîroy, 159. R. Caillemcr, 29. Palumbo, p. 239. Kier, Ed. Rolari, 1900; Dansli og langob. Arverel, 1901 (comp. avec l'institution danoise du bail à nourriture. Ci-contrc, p. 483, t. II). Compte rendu par Pappenheim, ZSS, GA., 21, 254, 22, 367. Schultze, 6. NRH., 1900, 144.

(8) Ci-dessus, 144, t. II. — Rib., 48 {adoplare in hereditate vel adfatimi). Dareste. EL, ?,, 110, 190, 263, 290, 350. Kowalevsky, Coul. conlemp-, 203. Post, I, 103; II, 198. Dibl. dans Lambert, 7, 24. Valioger, Celtes, p. 54G. D. Vaissete, 8, 385.

(9) Gairethinx = assemblée des hommes libres armés (gaira ou gér =

désespérait d'avoir des enfants à cause de son grand âge ou de son état maladif instituait un héritier en pleine assemblée publique (1); pour cela, il est probable qu'il procédait par la remise des ai'mes comme dans l'émancipation politique, le traitant ainsi comme s'il eut été son fils. L'Edit de Rotharis se contente de la présence d'hommes libres et de l'intervention d'un gisel ou caution, sans parler de cette formalité, parce que l'acte se détachait de l'adoption (2). Les lois de Lhttpra?id, § 4, simplifient encore en réduisant tout à la carta ou procès-verbal écrit. L'auteur de la thingatio s'interdisait de disposer de ses biens au préjudice des droits conférés à l'héritier qu'il se donnait et qui étaient les mêmes que ceux d'un enfant légitime : il lui était loisible cependant de les aliéner en cas de nécessité ; encore l'héritier jouissait-il alors de la faculté de s'opposer à l'aliénation en lui fournissant des aliments ; la survenance d'un enfant révoquait l'acte et, de même, l'ingi-atitude dans les cas où elle aurait permis d'exliéréder un fils légitime (3).

B*> Sous le nom d'affatomie (L. em.), adfalhamire (4), la loi Salique, t. 46, décrit une opération qui dérive peut-être de l'adoption, mais qui en diffère beaucoup par son caractère exclusivement pati-imonial. Elle se compose de trois actes séparés : 1° Au mallus convoqué par le thnnginus, le disposant jette la festiica dans le sein d'un tiers (5), effectuant par là une transmission symbolique de son patrimoine (G) : en même temps il

lance), approljation par celte assemblée {vapnalah). cf. Sclirœder, 24, 41. Pappeinheim, 29 : Garethinx = assemblée générale. Liut., 73.

(1) Ci-dessus, p. 109, 144, t. II. A propos de l'affrancliissement, Rnth., 224 : per gaida et gisil. Gisil = caution. Ci -dessus, p. 528, t. II. Gaida ■=- 1) selon les uns, sagitta, P. Diac., //. Lang., 1, 13. Glnss. Malril., 29. — 2) selon les autres, aidos (Roth., 259), sacramentales. Pappenheiin, 31. Cf. Dareste, El., 110. Kohier, ZVR, 5, 427. Schroeder, 222. Sur les destinées du TItinx et sa disparition, cf. Palumbo, 276.

(2) Cod. Théod., 8, 12, 1, 2. RoDi., 172. L. Rom. Cur., 8, 5,

(3) ftom., 168ct suiv. Cf. 150,362. Lut/., 57. Areg., 10. Geffcken, 178 (bibl.).

(4) Mot qui paraît signifier embrasser, par allusion aux rites anciens de l'adoption. Kern, L. Sal., éd. Hessels, h. v°. Autres textes : Cap. extrav. L Sal., 8. Cap. 819, 10. Rib., 48, 49. Form. Merkel, 16. 24, 25. Lindenbr., 13. Marc, 1, 12. App. Marc, 47. Form. imp., 38. Du Gange, v° Affalomare.

(5) Dans une interprétation qui serait assez raisonnable; mais qui se concilie mal avec le texte, on élimine le tiers; l'opération se passe tout entière entre le disposant et le gratifié; ce dernier reçoit la fesluca, puis s'installe dans la maison du disposant, et enfin lui lend, avec la fesluca, ses biens à titre de jouissance. Glasson, 3, 37.

(6) On a fait observer qu'il manquait une chose à l'aliénation au profit de

AFFATOMIE. fi40

déclare qu'il veut donner loul ou partie de sa fortune à une autre personne qu'il désijj;ne. — 2" Celui (jui a reru la fesluca v;i s'installer dans la maison du disposant, y reroil trois hôtes (jui niani:cnL ;ivrc lui de la lidiiillir ri le remercient de son accueil : c'est là une prise de possession des biens qui lui ont été transmis (I). — 3° Dans l'année, en présence du roi ou au juallin; Irgiiimus, par le jet de la frstiira il remtît à l'héritier désigné le patrimoine dont il est devenu propriétaire. Ce qui frappe le plus dans cette description, c'est que l'alfatomie consiste dans une disposition par personne interposée et qu'elle a lieu au matins. Que l'on agisse au malins ou en présence du roi. cela peut tenir ou à ce que l'on poursuit un but de publicité ou à ce que l'on a besoin pour la validité de l'acte de l'approbation de l'aulorilé publique : il est possible que le matins et b' roi aient eu à l'drigine un rôle actif (2), mais le silence de la loi donne à supposer que leur assistance était devemie passive. Il est plus difficile d'expli(iuer l'intervention d'un liers (3). Elle se comprendrait à merveille si. comme f)n l'a [irétendu (4), le tiers ne devait remettre les biens dont il avait élé investi qu'après la mort du disposant: on verrait là un procédé imaginé : 1" pour tournei' la régie qui proliil)e les dispositions faites pour après la mort, car tout se passerait entre vifs; 2" et en même temps pour pei-mettre au disposant de conserver jusqu'à son décès la jouissance de ses biens, car le tiers qui les reçoit est un ami complaisant qui n'a aucune raison pour les garder et promettre de les laisser au disposant. Par malheur, cette opinion séduisante est condamnée par le texte de la loi Salique ; il n'est pas dit, en

la personne interposée : le déguerpissement. Ci-dessus, p. 307, t. II. Ce serait là une lacune intentionnelle; en ne délaissant pas ses biens, le disposant se réserverait la faculté de les conserver. R. Caillemer, p. 258. Ci-aprés, Donationes posl ohitum. Exécution testamentaire. Mais le déguorpissement n'est point mentionné non plus de la part de la personne interposée. Et de plus, les héritiers du disposant ne pourraient-ils pas se faire une arme du iléfaut de dégucrpissement jiour écaiter le bénéficiaire.

(1) Sessio d'une durée inéterminéc; par la suite, sessio triduana (3 jours et 3 nuits). Geffckcn, \H-2 {bibl ).

(1) Lambeit,.p. 3(1 (bibl.). Testainont ralalis cnmiliia, cf. Girard. .W.in. ite dr. rom., p. 789, 3* éd. A. l'nterwalden, homologation des actes île dernière volonté par l'autorité publi(|ue. Lardy, o;>. cil., p. '263. Huber, IV, 609. Stat. d'Ivrée (XI V*-' s.; dans L. munie, I, 1134. Cf. ci-des., droits des vicini et du roi.

(3) Cf. à Rome, familiae emtor, fidéicommis.

(4) Heuslcr, op. cit.

effet, que la restitution sera opérée dans l'année du décès du disposant, mais on déclare qu'elle aura lieu dans l'année, ce qui ne peut s'entendre que de l'année qui suit le fait dont on parle, c'est-à-dire la transmission des biens <à la personne intei'posée. Pour nous, nous proposerons, à titre de conjecture, l'explication suivante (1). L'affatomie émanera la plupart du temps, comme le Ihinx lombard, d'un vieillard sans enfants, désireux d'avoir auprès de lui quelqu'un pour gérer ses intérêts et pour lui donner les soins que son âge réclame, pour lui tenir lieu de fils. Il n'atteindrait pas ce but s'il ne lui transmettait pas son patrimoine de son vivant, car, la représentation n'étant pas admise, l'héritier désigné ne pourrait accomplir aucun acte relatif aux biens du disposant. Mais comment opérer cette indispensable transmission ? a) Le bénéficiaire peut être absent au moment où le disposant s'y résout. En ce cas, la transmission directe n'est pas possible, et cependant l'acte ne souffre peut-être pas de retard, parce que le disposant est exposé à un danger de mort ou sent venir sa fin. L'interposition de personne se trouve ici nécessaire. Mais ce cas ne nous semble pas avoir été le plus fi'équent. b) D'ordinaire, le bénéficiaire était présent ou s'il était éloigné, l'acte pouvait être retardé jusqu'à son retour. Ici,

(1) L'interposition tie personnes ne serait-elle pas destinée à tourner la loi et à permettre de disposer au profit d'incapables? — Pour Schrœder, p, 334, la présence d'un intermédiaire dans la loi Salique s'expliquerait comme celle du gisel dans le thinx lombard; mais celle-ci est déjà difficile à comprendre, car l'adoption par la remise des armes s'opère d'habitude sans intermédiaire (ci-dessus, p. 144, t. II; cf. cep. Girard, Man. de dr. rom., p. 115, 173; affranchissement per qitartam manum chez les Lombards); l'affatomie salique a plutôt un caractère patrimonial, et le tiers interposé prend possession des biens du disposant; peut-être pourrait-on dire que le gisel acquieit aussi du père naturel la puissance sur la personne de l'adopté et qu'il la transmet au père adoptif. — D'après R. Schmidt, p. 73, la prise de possession effectuée par un intermédiaire serait une mise en demeure adressée aux tiers qui ont des droits à faire valoir sur les biens du disposant (c'est-à-dire aux parents de celui-ci); on les sommerait en quelque sorte de se présenter au niallus pour y élever leurs réclamations sous peine d'être forclos. Mais on ne voit pas en quoi la présence d'un intermédiaire serait nécessaire pour atteindre ce résultat. Il est vraisemblable qu'il existe un lien entre le délai de douze mois prévu pour la restitution des biens et l'ancienne tenure annale. Ante XII meuses ne peut guère signifier au boul de l'an, et cependant on songe à cette traduction, parce que l'expiration de ce délai éteint les réclamations possibles des parents ou du vrai propriétaire. Peut-ètie, à l'inverse, a-t-on voulu dire que l'intermédiaire ne devait pas garder les biens pendant une année entière, parce qu'alors il en aurait acquis la propriété incommutable.

AFFATOMIE. ^^^

la [)r('sence do linlerniédiairo se jiislifiail par trois motifs : l" Son intervention servait à prévenir les tiers qne le disposant se dessaisissait de ses biens ; si celni-ri s'était contenté de traiter directement avec le bénéficiaire, s'il l'avait appelé auprès de lui pour qu'ils vécussent ensemble, la situation n'aurait pas été nette; l'inslallalion du tiers dans la maison du disposant montrait à l'évidence que celui-ci s'était dépouillé; 2° Il devait s'intéresser au maintien de la disposition et en était moralement responsable ; 3' Le disposant s'ôtait le droit de revenir sur l'acte en l'etrecluant publiquement et par intermédiaire. — Quoi qu'il eu soit, à partir de la transmission effectuée à son profit, le bénéficiaire se trouvait, par rapport au disposant, dans la situalion d'un fils; il était constitué héritier (hercdem uppcllarc) (1). Tout porte à croire que le titre ainsi conféré était irrévocable (sauf le cas d'expulsion de la famille, connue pour un tils légitime) (•?). L'alfatomie salique semble avoir promptement disparu de la pratique, car les actes francs ne mentionnent pas ses formalités; elle dégénéra en transmission directe, c'est-à-dire en simple tradition (3), et se confondit avec les donations à cause de mort ou les pactes successoraux dont il va être question (4). Peut-être cependant l'intermédiaire de l'alfatomie se reliouvel-il dans l'exécuteur testamentaire des premiers temps ou, tout au moins, le précédent de la loi franque a-t-il contribué à faire accepter dans la pratique l'exécution testamentaire. 3. — Pactes successoraux (">). — En guise de testament, le

fi) Rib., 48, 49. Cap. l: Rib. add., 803, 8. Rotli , 174.

Cî) Comment contraindre l'intcrniédiaire à s'exécuter?

(.3) Rib. : 48 : qui n'a ni fils ni filles peut donner toute sa faciiUas en présence du roi soit à son conjoint, soit à un proche, soit à un étranger, sous forme d'adoption à titre d'héritier (adoplare in hereditate) ou adfalimus par écrit [scriplurarum séries) ou par tradition devant témoins. Cap. leij. Sal. add., SU, 10 : de affntumie di.xpiuiit quod Iradilio fuisset. Textes, ci-contre.

(4) Rib., 49 : adfatimus entre conjoints; le survivant ne peut disposer que pour causes pies ou nécessites pressantes; après sa mort, les biens à lui donnés font retour aux héritiers légitimes. Cf. Donations entre vifs, douaire.

(5) Hùbner, Uortal. posl. ohitum, 1888 [Unlers. de Gierke). p. 14, bibl.; p. 3, aperçu des théories antérieures. Beseler, Evbverlr., 1835. Heusler, Oewere, 187"2; Inslil., 1, 625. Lœning, Deuslvli. Kirchenr., 'J, 655, 751. Cf. Stobbe, 5, g 298 et suiv. Schrœder, Huber, loc. cil. Glasson et M , ?, 315. Glasson, 3, 176. Add., ci-aprés, Exécution testamentaire. Auffroy, 402. Huber, 4, 608.

droit de l'époque franque use surtout de contrats ou, pour mieux dire, d'aliénations entre vifs conférant hic et. nunc des droits irrévocables, mais dont l'exécution définitive est reportée au décès du disposant ; tels sont les rappels à succession (1), institutions contractuelles, dons mutuels entre époux (2), donations post obilum, avec réserve d'usufruit ou de précaire. Les premiers de ces actes présentent une grande affinité avec la primitive adoplio in heredem (3). Les autres se rappi'ochent davantage des donations entre vifs d'un objet particulier, quoiqu'elles portent le plus souvent sur un ensemble de biens; donation post obilum (4) ou donations avec réserve d'usufruit (5), c'étaient toujours des traditions; et comme elles s'adressaient d'ordinaire à une église ou à un monastère, le donateur procédait par voie de traditlo carlae, par exemple en déposant l'acte de donation sur un autel ou sur la châsse d'an saint (6) ; le bénéficiaire acquérait les biens du disposant, mais ne pouvait exercer ses droits qu'au décès de ce dernier ; c'était celui-ci qui continuait à les détenir et à en jouir. Que la donation fut faite po5< obilum ou avec réserve d'usufruit, le résultat était le même; le disposant retenait la propriété viagère des biens transmis (7), le gratifié acquérait une propriété future, une expectative ferme

(1) Ci-dessus, p. 592, 601, t. II. Ci-après. Rozière, Form., n" 130 et suiv. : herediloriae. Auffroy, p. 215.

(2) Deniuth, Wechselspilig. Verfûg. von Todesw., 1901 {Unt. de Gierke).

(3) Par exemple la fille rappelée à succession acquiert les droits d'un fils.

(4) Hûbner, p. 11 (sources) et passim. Rozière, Form., 212 et suiv. Cart. de Redon, n°' 137, 140, 149, etc. D. Vaissète, V, passim.

(5) Possidere usufructuarw ordine, subusu benecfîcio, etc. Marculf.,2,3, 5. Ex. dans Hùbner, p. 76 et suiv. Précaire, bénéfice. Rozière, n" 319 et suiv. Cf. La Précaire, t, I. Add. Bondroit, Les precariae verbo régis, 19U0. La réserve d'usufruit peut être faite au profit du disposant, de sa veuve, de ses enfants.

(6) Ci-dessus, p. 197, t. II. La tradition per cart;>m semble se suffire à elle-même sans déguerpissement , sans mise en possession. Les formules portent Irado sans mentionner le se exilum dicere. Alam., 1. Bai, 1. Caillemer, 313.

(7) Hûbner, p. 149, oppose systématiquement ces deux sortes d'actes, mais les documents les distinguent mal, et leur efïet pratique est le même. Le donateur qui possède les biens donnés peut abuser de sa situation pour les transmettre à des tiers; mais, dans ce cas, les gratifiés, tout comme les parents, ont un délai d'an et jour pour se plaindre. Ci-dessus, p. 292 et suiv., t. II. En cas de prcdécès du donataire, ses héritiers ne bénéficient de la donation que par exception. Ci-après, Donations entre vifs. Ass. de Jérus., C. des D., 116. Heusler, 2, 635, n. 9. R. Caillemer, p. 274.

^AnT DU MORT. 65.S

àhiqnollo on no ijouvail porter attcinlo (1). Afin de mieux mar- (}iier les droits du j:r;ililié. un cens lui élait souvent payé par le donalour (2). Il y a là un exemple remarquable de celte pi'Oliricic limitée, à temps, (|ui' l'ancien droit organise dans des cas nombreux, par exemple au profit de l'engagiste, du baillistre, de la douairière, du l)énéficier, et d'autres encore (3).

4. — Dipositions pro anima et part du mort 'n. — Dans laGermanie païenne semble avoir existé l'usage de partager par tiers le mobilier du défunt : un tiers pour la veuve, un tiers pour les enfants, un tiers pour le mort. Les objets qui composaient ce dernier tiers étaient brûlés ou ensevelis avec le cadavre, de manière à lui servir dans sa vie d'outre-lombe. Après la conversion au christianisme, la division par tiers persista longtemps et en beaucoup de lieux: mais la destination de la part du moi't changea ; elle fut employée en œuvres pies, pro remedio animae; ce fut la part de l'Eglise (5). Elle lui était attribuée soit par des donations du genre de celles dont il vient d'être question, soit par des déclarations unilatérales faites par un malade sur son lit de mort, alors qu'il lui était, en fait, impossible de procéder à des donations (6); mais au dixième,

(1) Le donateur pouvait se réserver le droit de revenir sur sa libéralité, non pas à son gré, mais s'il survenait un événement déterminé, s'il survivait à tel fait, s'il avait un fils. Ileusler a soutenu que, même en l'absence de ces réserves, le donateur n'était pas lié (cf. don. mortis causa à Rome), Gewere, p. 472, mais dans ses Inst., 2, 121, il semble revenir sur cette idée et considérer comme irrévocable le droit du gratifié. Dans ce sens, Hùbner, p. 47. La tradition pec carlam ayant eu lieu régulièrement, il est clair que le disposant s'est dépouillé d'une manière complète. Sur les confirmations {renovaliones, ileraliones), cf. ibid., p. 57. Brunner, Urk., p. 2CG. Sur les Gapit. 803, 0 et 81S, 819 (L 113 et 280), v. Brunner, Urk., 278. Hûbner, G3. R. Caillemer, 371. Ci-dessus, p. 202, t. IL

(2) Hùbner, p. IIG.

(3) Sur cette conception d'une propriété limitée, d'une propriété viagère distincte de l'usufruit romain, cf. ci-dessus, p. 244, 3G1, G29, t. IL Add. Heusler, 2, 13. Hubcr, Gewei-e, 54. Champeau.x. Vestitura, 14G. R. Caillemer, 338.

(4) Brunner, ZSS. 1898, G A, 107 {Todlentheil). Ahad. Berlin., 1849. 1!M. Tuteurs des morts, R. Caillemer, 360.

(5) Nov. de Léon. Zachariae de Lingtenth., Gesch. d. gviech. rom. R., p. 116. Dr. sicilien, Brandileone, Dir. rom.,n. leggi normanne, 1884, p. 13G, et Statuts italiens, Tamassia, Arch. giiir., 1885, p. 5, n. 2. Ass. d'Antioche, ch. I, p. 49. Dr. anglo-normand : Gl. de la Summa, c. 31, f" 37'>, éd. du Gr. C. de Nonn , de 1523 (citée par Brunner). C. de Norm., 1583, 392, 418. TAC. Norm., 5, 4, 5. TAC. Dret.. 207. Blackstone, 2, 33. Même usage chez les Scandinaves, les Russes.

(6) Seelgerdle {animae consulitnr), Geschàfle, Gemàchde. Auffroy, 350.

au onzième siècle, ces dispositions ne sont efficaces que grâce à l'intervention d'exécuteurs testamentaires. C'est sons cette forme de Vaumône, du legs pieux que le testament reparaît dans la pratique chrétienne, comme le complément de la confession 171 extremis.

5. — Les exécuteurs tetamentaires (l) inconnus de la législation romaine, mais non du droit byzantin (2), apparaissent dans les actes francs du huitième siècle (3) et, à partir de cette

Heusler, 2, 642. Stobbe, 5, "205. Pollock et M., 2, 316. Auffroy, p. 406, cf. 350. 603, montre combien on se trouva embarrassé pour réaliser ces libéralités in extremis le transfert de propriété ne pouvant s'opérer par la seule volonté du de cujus; ses héritiers avaient à l'exécuter. Clauses pénales, peines canoniques contre eux. Cf. Zachariae, de Ling, p. 180. D'un autre coté, les dispositions prises au lit de mort sont suspectes. Glauv., 7, 1, 4 nullité si elles portent sur des terres). Sachsensp., 1, 52, 2. Cf. Liutpr., 6. Heusler, 2, 198.

(1) Bibliographie dans R. Caillemer *, Origines el développement de Vexécution testamentaire (époque franque et moyen âge), 1901. Ci-dessus, p. 495, t. II.

Tract, univ. jur., t. VIII (J. a. Canibus, etc.). Savigny, Hist. du dr. rom. au moyen âge, t. V, g 130 (ms. de Jac. de Arena). R. Caillemer, p. 695 (dr. rom. et dr. can). — Loisel, 312, 314. Pasquier, Insl., p. 474. Laurière, Perrière, s. 297, Paris. Ricard, Don., ï' p., c. 1 et suiv. Furgole, Test., 10, 4. Pothicr, éd. B,, 8, 282. Bourjon, Dr. comm , éd. 1770, t. Il, p. 373. Ragueau, Perrière, Guyot, h. v°. Brilz, 760. Argou, 2, 18. Guénois, Coutumes, 2, 14.

Lammer, Recht d. treuen lland, 1875. Le Fort, Exécuteurs testamentaires, 1876, Ed. Lambert, Exhéréd., p. 325; Trad. romaine sur la suce, des formes du lest., 1901. Schultze, Langobard. Treuhand, 1895 {Uniers, de Gierke) ; c. r. KVJ, 1897, 328, Ci-dessus, p. 496, t. II. E. V. Williams, Law of executors and administralors, 1893, 9' éd. Pollock et M., 2, 332. M'Laren, Law of wills (Ecosse), 3° éd., 1894. Schrœdcr, 740. Heusler, 1, 215; 2,052. Stobbe, 5, 200. Beseler, ZfDFl, IX, 144. Pertile, 4, 31. Palumbo, 377. Auffroy, 307 et suiv.

(2) Zachariae de Lingenthal, Gesch. d. griech. rûm. R., p. 1.38 (2« éd,). Cod, Just., de episc, 28, 48. Nov. 131, 11. Cf. Dig., 17 et 88, de leg., II; ad. Se. Treb., 78, 1; mand., 12 et 13. Nov. de Léon le Philos, de Manuel Comnéne. Elle se retrouve dans le droit musulman. Hedaya (XII' s.), 52, 7. R. Caillemer, 680. Lambert, 15 (bibl.).

(3) DÉNOMINATIONS, — Eleemo.fvnarius, homme charitable, moine distribuant les aumônes aux pauvres, exécuteur testamentaire chargé de faire des fondations pieuses (IX" s.), aumosnier (XIIP, XIV' s.), Wadiator, G;idiator (X*. XI' s.), allusion à leur nomination par le wadium ; gagiers (XllI' s.). FidejHSSor, tutor (X% XI' s.); spondarius (tuteur testamentaire ou exécuteur), Toulouse, 6, 82, 83. V'ormund, momper, advocatus ; snlmaim (ci-dessus, p. 495, t. II), manulidelis [Treuhànder), Allemagne, feumain, Flandre, Erogator, distributeur des biens, dispensator (VIII' s.), distribulor, fideicommissurius (X« s.) et (abrév.) commissarius. Execulor {Xll' s.). En Espagne, cabeçalero {cabeça = fonction). Thévenin, Textes, table, h. v°.

KXKCUTEURS TESTAMENTAIRES. O.K'i

époque. lii^Muriil proscjue dans tous les testaments (l); il en est encore (jiu-slion dans le Code civiK art. 1U25. On a cherché à celte iusliluliou des précédents roniains(2) ou j,'ermaniques(3) ; mais si ces derniers surtout en ont facilité la formation, il n'en est pas moins vrai ({u'elle doit toute son importance aux idées religieuses (4) et qu'elle a été réglementée par la jurisprudence des Cours d'Eglise et par le droit canon. Elle a servi à réaliser les donations pro anima. Le testament romain avait disparu, et avec lui l'héritier institué chargé d'exécuter les dernières volontés du défunt. Connne on ne pouvait compter sur les liéritiers ab intestat et que les moyens de contrainte faisaient défaut contre eux, par exemple lorsque le disposant s'était contenté d'une déclaration de volonté unilatérale (5), on prit le parti de recourir à l'interposition de personnes ; de son vivant, le disposant cédait ses hiens pour la forme à des tiers (aumosnicrs, exécuteurs, cf. Saimannen) ; il les conservait en fait, en gardait la jouissance ; mais ceux-ci en devenaient propriétaires et étaient chargés de les transmettre après sa mort (G) à une

Du Cange, ihid. — Cf. le mnnd du testament anglo-saxon ou cwide. Pollock et M., loc. cit.

(t) Voy. par exemple Tuetey, op. cil. — Textes. G. Durand, Spec, 1, 2, 13. Beaum., 12, 26 et suiv. P. de F., 488. Olim, table, v'' Exerul.,Eleemos. Summa. Norm., 59, 12, et table, V Eleemosina. Glanv., 7, 6. Bout., 1, 17 et 20. Masuer, 30, 39 (bibl.). Loisel, 314. Siele Part., 10, 10. Baumgarlenberg. Formelbuch (XIII« s.), dans Fontes Rer. Auslr., Diplom., 25, 1866.

(2) Deutsch , Vorlàufer d. tient. Teslamentsvollslrecher in rôm. R., 1899. Gollinet, SRH, 1894, 573.

(3) Cf. l'intermédiaire dans l'affatomie, ci-dessus, p. 496, 048, t. II. Voy. dans Lambert, p. 75, une comparaison avec le surrender lo use of will des copliyolds en droit anglais.

(4) Si impérieuse parut la nécessité de l'exécution testamentaire dans les idées religieuses du moyen âge, qu'à défaut d'exécuteurs testamentaires (faute de désignation, Desm., 68, 328. Siete Part., 6, 10, 5; mort ou refus, Capit. ital., 790, I, 93; Beaum., 12, 1, 27, 6U; destitution, etc), l'évéque devient un exécuteur légal et. s'il ne pouvait pas remplir lui-même sa fonction, désigna un exécuteur datif pour le remplacer (cf. tutelle légale ou dative). Du temps de Beaunianoir, 12, 27, les autorités civiles étaient aussi compétentes. Ass. de Jérus., C. des B., 185. En Angleterre, les Cours d'Kglisc désignent un administrateur cum leslamento anne.xo. Blackstone, 2, 32. Summa Aorni., 19, 6.

[h) Cf. Salntann, p. 1445. Autres cas où la nomination d un exécuteur est indispensable ; a) Surpris par la mort, on n'a que le temps de cboisir un ami pour faire tradition sujier altère; b) on veut que la disposition soit faite le jour des funérailles (idées païennes). On trouve aussi des donations à cause de mort par personne interposée.

(6j Quelquefois exécuteurs entre vifs.

église ou à un monastère, de taire des aumônes pour racheter SCS péchés, assurer à son corps une sépulture honorable et à son âme le salut éternel. — Le rôle purement religieux, à l'origine, des exécuteurs, se développa lorsque le testamenent reparut dans la pratique et que l'on ne se borna plus à des dispositions pro anima (1); ils payèrent les dettes, réparèrent les dommages causés par le défunt (maie ablala. torts faits), désintéressèrent ceux qui élevaient des plaintes [clamorcs] contre lui (2), acquittèrent les legs, défendirent la validité du testament (3), et non contents d'être des liquidateurs (4 jet comme des tuteurs de la succession, on les vit devenir parfois les tuteurs testamentaires des enfants mineurs du de cujus. L'institution prenait ainsi un aspect laïque ; on comprend que les juges seigneriaux aient disputé aux offlcialités la connaissance des exécutions testamentaires jusqu'au jour où, la sécularisation s'achevant, les Cours d'Eglise perdirent toute compétence en la matière (seizième siècle) (à). — Une fois qu'on se fut habitué à faire passer l'ensemble du patrimoine à des légataires par l'intermédiaire des exécuteurs, l'institution d'héritier au sens romain rentra dans les habitudes. De ce moment date le déclin de l'exécution testamentaire. Créanciers et légataires étaient suffisamment armés contre la mauvaise volonté des héritiers, et comme les biens passaient directement à ceux-ci, c'était à eux qu'appartenait, semble-t-il, de payer dettes et legs (6).

(1) On peut charger un tiers de tester pour soi {lestamenl par commissaire), mais le droit canon décidait que ce tiers n'avait qu'un droit, attribuer les biens de la succession aux pauvres ou les répartir pour causes pies. X, 3, 1(j, 13; 5, 4U, 18. Pertile, 4, 44. Fuero Real, 3, 5, 6, L. de Toro, 32. F. de Vizcaya, 21, 3. Angleterre : Jean sans Terre, 121G; Fleta, 2, 62, 13. Britton, 28. France : Bullel. hisl. el phil., 1898, p. 37G ^a. 1286). Desm., 49. TAC. Drel., 326. Masuer, 33, 38. Furgole, Tesl., 10, 4, 51. Pertile, 4, 45. Pasquier, Doc. rel. à Boussagues, p. 29.

(2) R. Gaillemer, p. 74. Ci-dessus, p. 641, t. II.

(3) En Angleterre, le premier devoir des exécuteurs, après avoir fait procéder aux funérailles du testateur, est de faire vérifier son testament par le juge {probalio ; de là la Cour of probate, 1857, fondue en 1875 dans une Cour suprême unique). Sur le continent, la vérification et les formalités de publicité du testament sont surtout à la charge du notaire et de l'héritier. Gi -après.

(4) Bcaum., 12, 31, 58 : procédure de liquidation. Olim, 2, 255, etc. Cf. Blackstonc, 2, 3.!.

(.5) Loisol, 310. Pasquier, 472. Pithou, Lib. de VEijl. gull., 24, 25. Conc. de Trente, s. 22 c. 7.

(6) Gr. C, p. 3G9 (ils exécutent le testament moyennant caution). Brac-

EXKCUTEUnS TESTAMENTAIRES. OfiT

I/e.rtculioii loiiilia en désuélude dans les pays de droit écrit; elle se iiiaiiiliiil dans les pays de coutumes où linslitulion d'iierilier pénétra dillieileuient et où les hoirs du sang chercliaient à éluder les clauses du testament qui les dépouillaient, mais le rôle des exécuteurs se borna au payement des "legs. Ils nont pas disparu dans le droit actuel (L. 7 niv. an V. C. civ.. 1025) (1).

Les droits et les pouvoirs de l'exécuteur ont varié avec son rôle [-2). L'exécuteur primitif est un quasi-héritier; il devient propriétaire (3) des biens du testateur par voie de tradition (4) ; au décès, la possession lui arrive de plein droit, il a la saisine, perçoit et gagne les fruits, paye les legs et les dettes avec les meubles, transmet la propriété des fonds de terre aux légataires (5). Avec des droits aussi étendus, les abus étaient à redou-

ton, f- 407'' : actions pour et contre les héritiers et non contre les exécuteurs. Beaum., 12, 2 : les héritiers leur disputent la saisine.

(1) Cf. légataires chargés de transmettre les biens du défunt à des établissements de bienfaisance, de créer des œuvres, etc. Aug. Comte charge treize exécuteurs de veiller sur son œuvre spirituelle, et l'un d'eux, P. Laffitte, la continue.

(2) On a souvent regardé les exécuteurs comme des mandataires agissant au nom du de cujus : mais la vérité est qu'ils agissent en leur nom personnel et sont investis de pouvoirs propres (cf. tuteurs). L'ancien droit germanique n'admettait pas la représentation, p. 493, t. II. ci-dessus, R. Caillemer, 131. Depuis la renaissance du testament, alors que les aliénations par mandataires sont permises, il y a tendance, chez les romanistes et les canonistes à faire de l'exécuteur un mandataire posl morlein, sans que cette tendance soit pleinement réalisée; ainsi l'exécuteur a conservé la saisine des meubles. Beaum., 12, 26 : ils représentent la personne du mort. X 3 2G. 19. Ci- des., p. 490, t. II. AuÉfroy, 367.

(3) La nature du droit des exécuteurs est d'autant plus difficile à fixer que leurs pouvoirs varient beaucoup; tantôt ils sont chargés de distribuer à leur gré les biens du testateur, tantùt l'acte de nomination limite leurs droits, tantôt ils ne reçoivent que des biens particuliers, et tantùt ils sont exécuteurs universels.

(4) Faut-il dire, comme nous l'avons fait, [>. 490, t. Il, à propos du Salmann, (jue le disposant relient des droits sur ses biens en faisant une tradition sans déguerpissement {resignalio)! Heusler, 1, 218. R. Caillcmer, 258. Ou bien rejeter cette idée, quoique conforme à la plupart des textes (Cari. Sen., 7, 34, 30. Secùs, test. d'.\cfred, 928, dans Baluze, Capil., 2, 1532) parce que ces droits passeraient alors aux héritiers et que la Iradilio carlae est complète, à elle seule (sans même le se exitum dicere)? Cf. aflfatomie

donation posl obitum. La lex Iradilionis est-elle opposable aux tiers?

tir. C, p. 233 (le testateur se dessaisit par la tradition du testament). Cf. Beaut.-B., Coitl. de l'Anjou, IV. 2^1. Caillcmer, .324 et suiv. — De la tradition vient le mot SaUnann. Ci-dessus, p. 308, t. II.

(5) La saisine de l'exécuteur est-elle transmissible à ses héritiers? Tex-