FORMES DU TESTAMENT

pour un acte aussi i;rave était pleine d'inconvénients, parce (juelle laissait le champ libn- aux fi-audcs et aux abus. Tout l'effort de la b\u;islatiou civile tendit à l'entourer de formalités, c'est-à-dire de jj;aranties de sincérité. — B" Dernier cUit du droit (I). Les formes du testament ne sont pas les mômes en pays de droit écrit et en pays de Coutumes (2); l'Ordonnance d'août 1735 (3) conserva sur ce point une réglementation en partie double {'i) : 1" Testament olographe (5) le plus simple de tous, puis(ju'il suflisail (ju'il fût dalé, écrit et signé df la main du testateur; au treizième et au (jualorziéme siècles, l'apposilion d'un sceau authentique était requis pour sa validité (0) ; par la suite, la signature du testateur le remplaça. Exceptionnel en pays de droit écrit, il semble avoir été peu usité en pays de Coulumes (7). — "2" Testament nuncupatif ou verbal des pays de droit écrit (8) ; il consistait dans uik; déclaration faite en présence de cuu[ ou sept leuiuins (Û). 11 était assez logiiiue de l'ad-

(1) Enregistrement dos testaments. Edit juin 1581, art. 4 et 7 : Edits 1603, 1703, 29 oct. 17Î0; 17 oct. 17:21. Cf. Insinuation des donations. Viollet, 903. Papyrus de Ravcnne, Girard, loc. cil. Form. Wis., 21, 25. Thcvenin, u* 18. l'alunibo, 150, 273. — Au.v pratiquée sermaniques et coutumières en matière de transfert de propriété immobilière semblent se rattacher les Coutumes de la Flandre, qui exigent des formalités judiciaires (homologation, reconnaissance, insinuation), au moins pour que l'héritier testamentaire soit investi de la propriété. Bout., 1, 10.3. Britz, 912. Struve, Jurisp. for., 2, 15. Ci-dessus, p. 202, 212, t. II. Cf. Demuth, Wechsels, Verfûg., 25. Huber, 4, GOS et s. L'intervention de la justice ou des autorités publiques est très commune en pays germanique.

(2) Halm, De div. lesL form., 1817. Ilommcl, De scripl. in test, nunc, 1729. Nettelbladt, De test, nuncup. in script, red., 1758. Viollet, 890. Fertile, 4, 25. Slobbe, g 304. Adtl., Masuer, 32. Mich. Grassus, Sentent, de success , 1603. l^arfait notaire, 1. 11.

(3) Décl. 1745, 1751, 1783. Auteurs cités sitpra. Recueil des quest. prup. par d'Agucsseau, 1749. — Loisel, 302 (Jocus regil actum), .303. Guénois, t. XIV.

(4) Particularités : aveugles, militaires, test, sur mer, en temps de peste, etc. Cf. Perrière, h. v". Ord. 1735, 27 et suiv. C civ., 061. Argou, 2, 12, 17.

(5) Nov. Valent., III, 4, 2. Tous les Epit. du Bréviaire s'en occupent. L. Wis., 2, 5, 11, 13, 14. De Grève, De lesl. hol., 1825. Navarre, 27, 22, — Cf. aussi lest, pacen/um inler liberus.

(♦;) Beaum., 12, 9 : sceaux authentiques. Auffroy, p. 600, 6.50 (sceau du maire de la Rochelle). Bucherellus, Insl., p. 188. Lamoignon, .\rr., Test., 49 et suiv. Ord. janv. 1629. 126 (inappl.); 1735, I, 3, 16.

(7) Perrière, s. 289, Paris. Ouverture devant le juge et dépôt entre les mains d'un notaire. Perrière, v° Ouverture. Ci-après, cf. Bout., p. 873.

(8) Nov. Theod., II, 2, 1. G. Durand, Spec, 2, 2, 12, 39. Viollet, 893. Auffroy, 651.

(9) Sept pour le testament, cinq pour le codicille. Wis., 2, 5, 12. Burg.,

mettre à une époque où on suivait la règle : Témoins passent lettres. Quand on adopta le principe inverse : Lettres passent témoins, on aurait dû l'abolir; c'est ce que fil seulement rOrd. 1735, art. 1 (1). — 3" Testament par acte public. — A» Testament nuncupatif écrit (2) des pays de droit écrit (3); c'était une déclaration faite par le testateur en présence de sept témoins y compris le notaire qui l'enregistrait sous sa dictée (4). — B» Testament solennel des pays de Coutumes. Il consiste dans une déclaration (dictée) faite on présence de deux notaires ou d'un notaire et de deux témoins et consignée par écrit par l'un des deux notaires ou par le notaire unique. C'est le testament du droit canon laïcisé; mais la jurisprudence, réagissant contre l'esprit de la législation canonique, apporte une grande rigueur dans l'appréciation de sa validité ; les formalités les plus minutieuses prescrites pour les actes notariés doivent être observées à peine de nullité (5). — 4" Testament mystique on secret des pays de droit écrit, emprunté à la législation du Bas-Empire (test, triparti t). Le testateur présente à sept témoins, y compris le notaire, un papier clos et scellé en déclarant que là sont contenues ses dernières volontés; le notaire dresse procès-verbal sur l'enveloppe (acte de suscription) (6).

Y° Révocation des testaments. — a) Expresse, elle résulte, en pays de Coutumes, d'un acte notarié ou sous seing privé, tandis que, dans le Midi, on exige un nouveau testament selon le droit romain; b) tacite, elUe se produit par tout changement

60. Brachyl., 1, 19, 3^. Ex. dans Auffroy. p. 513. Gr. C, ^,40 Bout.. 1, lOô. Serres, 1, 10. Sur les témoins testamentaires, cf. R. Caillemer, p. 87. Ortl. 1735, 39 et suiv.

(1) Pasquier, Insl., p. 467 (hors d'usage depuis Ord. 1566).

(î) D. Vaissete, 8, 1Î92. Emploi de la clause codicillaire, G. Durand, Spec, 2, 1, 12, 9, 18. Pour les codicilles, cinq témoins suffisent. Argou, 2, 17, Cf. Girard, p. 805 (test, apud ac/a). Sur les souscriiitions, cf. ibid., p. 804. Giry, Diplom., p. 601. Sur les codicilles, Tra.r[. unin. jur., t. 8.

(3) Fons, Acad. lég. TouL, XI, 14. Viollet, 893. Lib. luslr. mem., 172 et suiv.

(4) Pendant longtemps, le scribe ([ui rédige le lestainent n'est pas un officier pulilic. Giry, Diplomal., p. 826 (IX* à XI' s.l V\'(.s., 2, 5, 10. Quelques coutumes se contentent de trois ou quatre témoins sans curé ou notaire. Loisel, 301. Bourb., 289.

(5) Paris, 289 (et comment.), Pasquier, InsL, p. 469. C. civ., 971.

(6) Nov. Théod., II, 9, a. 439. Inst. Just., 2, 10, 3. Durg., 43, 60. D. Vaissete, 8, 1293 (a. 1251). G. Durand, Spec. 2, 2, 12. Serres, InsL, 2, 10. Cf. Pertile, 4, 29. C. civ., 976.

(le volonté iiianiffstt' (riiiic i'-Acnn non f([uivo([nt' : inconipaliliilité av(>i" nn Icstann-nt [loslci'icur, alicnalioti des biens légués, ininillie snrvenne entre h* testateur el Ihefitier institué ; dans le Midi, l'usage de l'institution d'héritier fait (juc tout testament régulier revoi]ue les pi-ecédents, môme si ses dispositions se concilient avec les leurs (1), — Anci(mnement,sous rinflnence des vieilles idées sur l'irrévocabilité des pactes successoraux, on tolérait certaines entraves à la liberté de révoquer les testaments; par exemple, on permettait de convenir (ju'ils ne pouvaient (Mre rév0(jués que sous certaines conditions (clauses dérogatoires), un testament postiM-ieur ne devant valoir (jue s'il cominen(;ait par des fornniles eonmie Hraliis vir qui limrl tlominum {2). L'ord. 1735, art. 76, abolit cet usaue. Lorsque, par le même acte, deux personnes avaient teste l'um' an profit de l'autre (testaments conjonctifs) (.'!). l'une d'elles ne pouvait révoquer les dispositions qu'elle avait faites sans signiller la révocation à l'autre, évidemment afin qu<^ celle-ci pût en faire autant de son côté. Cet acte double, en dr'saccord avec la conception romaine du testament, rappelle r//(/^r(/on^iio de l'épocjue barbare et, comme celle-ci, s'applique surtout entre époux (4). L'article 77 de l'Ord. 1735 l'interdit.

§ 4. — Donniions entre vifs el à ca\ise de mort (.")).

1. — La fornuile de Loisel, 6G"2 : chacun [nijé suffisamment] peut

(1) Beaum., l'2, 41 cl suiv. AufTioy, p. 488 (actes .le lO'î'i, etc.). CA. Révoc. des donations. Fcrrièic, h. v°. Ficury, Insl., I, 31.3. Le juge peut tenii- un testament pour révoqué en cas de survenancc d'enfants. Argou,'2, 13. Chaiscmartin, p. 434.

('2) Enlendez-vous bien, etc. Lib. Inslr., ÎO?. Ferrière, \\. v°

(3) Stobbe, 5, V.à) (bibl. el détails) : teslainenla simiiltnnpa, reciynora, mulna, corresppcliva. Harmann , Erbvertr. n. ijeineinscliafllicli. Tealam, 18(10. Cf. dons mutuels, |)artages d'ascendants. Hésitations et divergences sur la théorie des testaments conjonctifs. Ci-aprés, Institutions contractuelles.

(4) Nov. Valent., III, i, 1 (epit). Pardessus, Diplrnn.. 1, 13G (a. bl'i). Papyrus de Ravenne, dans Marini, l'uiiiv. Uipl , n" 1?>. Thévcnin, Te.xti's, n"' IS, 40 et s. Marculf., ?, 17. Scliultze, p. 2<). Iluber, 4. (>:V1.

(h) Bibliographie. — Epoque franque, cf. ci-aprés. — Romanistes, par exemple J. Faber, J)isl. de don., etc. Canonisies, sur X, 3,24. De Glanwell, Negolia inler vivos, 1889 (?). WollT, Slud. Canon. Privalr., 18î)7. — Cidessus, p. 580. 639, t. II. Testaments. Réserve. — Traités : Ricard, Hibl, 1873. Pothier, 1777. RoussiUie, Jurispr. des don. entre vifs, 1786. A. de la Rou-

disposer de son bien à son plaisir, par donation entre vifs, suivant l'opi7iion de tous nos docteurs français, est juste le contre-pied du très ancien droit. Même à l'époque de Loisel, elle est loin d'être exacte. Dans le très ancien droit, la donation va trop contre les droits de la famille ou contre ceux des propriétaires supérieurs pour qu'on l'autorise de piano ; et lorsque ces droits se sont affaiblis, elle est encore vue avec défaveur; elle se heurte à bien des restrictions : a) Règle donner et retenir ne vaut ; b) formalités particulières ; c) incapacités spéciales ; d) théorie de la légitime. Cette simple énumération montre combien on est loin de la liberté de donner ; les théoriciens de l'école du droit naturel ont beau proclamer que la donation est un acte du droit des gens et un indispensable attribut de la propriété (1) ; il est aisé de voir qu'on ne l'aurait guère traitée autrement en paitant de l'idée que c'était un acte du droit civil (2).

2. — Donations à l'époque barbare (3). — La donation entre vif se réalise par voie de dation (tradition) (4) ; mais, appliquée à des immeubles (5), elle a un caractère personnel qui lui a fait différer beaucoup de la donation romaine (6). C'est plutôt un

vière. Retour des don., 1737; Rèvoc. des don., 1738. Damours, Confér. de VOrd. avec le dr. vonn., 1753. Commont. s. l'Ord., 1731 : Boutaric, 1744. Rouss. de la Combe, 1733. Salle, \lb2. Furgole, 1733, 1761; Serres, 1766. Recueil des quesl, prop. par d'Aguesse.iu à tous les Parlements de France concern. les don., 1749. D'Aguesseau. Lettres, dans ses Œuvres, XII, éd. P. Viollet, 884. Glasson, 3, 181; 7, 523. Fertile, g 158. Salvioli, g 270. Ascoli, Donazioni, 1898. Arch. giur., 1899, 579. Schrœder, 281, 306. Burckhaï-d. Schenkung, 1899. Pollock et M , 2, 12, 24, 81, 211. Siele Part., V, 4. Reverdy, Thàse, 1890 (dr. écrit).

(1) Pothier. n° 4. Ci-dessus, p. 581, t. II. Pasquier, Inst., p. 327.

(2) Elle était cependant moins dangereuse pour la famille que le testament, car on répugne aux donations entre vifs, et aujourd'hui il y en a cinq pour cent testaments.

(3) Ci-dessus, p. 244, t. II. Viollet, Dr. public, I, 320. Thévenin, Te.xles, Table, v° Donations (clauses diverses). Cf. actes dans D. Vaissete, Cartul, etc.

(4) Les donations par voie de promesse ne semblent pas avoir été possibles. Le contrat formel n'aurait pas lié les héritiers; son champ d'application était limité (cautionnement, etc.). Thévenin, n" 40, 69, 75, 83, 132 (formes solennelles). Ci-dessus, p. 312, t. II. Cf. Salvioli, Publicnla n. vendila, 1895.

(5) Pour la dation de meubles, cf. ci-dessus, p. 220, t. II.

(0) C'est ce qu'a démontré Brunner, Landscitenk. d. Merow., 1885 (Forsch, p. 4). Cf. ci-dessus, p. 652, t. II. Tamassia, Don. more salaria, 1901. Add. Bondroit, Precariae verbo régis, hOOi. Guilhiennoz, Orig. de la nobl., p. 104. Marignan, El. s. la civilis. frana;., t. I, Dareste, El,, p. 329, 63.

DONATIONS ENTRE VIFS. Gf'»^

prêt gnitiiit qniiiit; libéralilc défmilivf. Ainsi les biens donnés ne passent pas aux lirrilieis du donalairr (rf. bénéfices francs), à moins de clause expresse, et la tendance est toujours dans le sens de la limitation de rbérédilé et du reloui- au donateur (1). Si elle est faite à un héritier, elle constitue un avancement dlioirie. et on comprend qu'au décès du donateur elle revienne i:rossir son patrimoine ; le retour successoral n'est qu'une application naturelle de ces idées (-2). Le donataire n'a pas le droit de disposer des biens donnés, à moins de clause qui l'y autorise ou de permission spéciale du disposant (3). Fréquemment, la donation est faite dans un certain but, par exenqtle à charge de services; si ce but ne se réalise pas, le donateur reprend son bien (4). En somme, la donation ne confère qu'une propriété limitée (5); ses elTels, même à l'encontre des tiers, dépendent des clauses quelle contient, de la lex donafionis (6).

11 y avait si pt-u à compter sur des libcralilfs de ce genre que b- droit lombard imagina un expédient pour les rendre stables. Il exigea pour la formation de la donation une contreprestation

(1) Cf. droit anglais, nécessité de la clause sihi el herediliiis suis. Si on disait sibi aitl heiedibus, il y aurait retour au donateur. Glanv.. 7, 1, 2. Bracton, f. 17»> et dl^. Pollock et M., II, 24. Valoncienncs, 1GI9, art. 108. Suéde : Amira, .VO, 1, 510. 5ô0 (Vestrogothic : le vendeur a également le droit de reprendre le bien vendu). l'rise : Richtofen, Pries, Rechtsq., p. 236, 31 (dons à enfants naturels). Sedan, 116. Bavière : MGH. LL., 3, 460, c. 8. Cf. ci-dessus, exclusion des femmes de la terre salique. p. 60!, t. II; succession aux fiefs, p. 586, t. II. - De nos jours, cf. collation d'un grade, d'un ordre de chevalerie.

(2) L. long. Car., 106. Schrœder, 221.

(3) Actes avec la clause : quiquid exinde facere volueris, libcram habeas poleslalem. Dans d'autres, le donateur ajoute : ex permisse noslro. Marculf-, 1, 14, 31. Brunner, p. 12 (don. des ducs bavarois); cf. Bai., I, 1. Confirmations des don. par les rois francs. Grcg. T., 0, 42; lH, 31, etc. Cari, de liedon, n° 144. Diiry,, t, 3. — De nos jours, cf. cadeau d'un livre avec dédicace.

(■\) liolh., 225 (à généraliser). Wis., 5, 3. 1, 3; 5, 2, 4. Grcg. T., S, 22 (Botligiselus); 9, 35 (Waddo). F. \'a/., 275. Prétentions de la royauté sur les domaines concédés aux églises, aux abbayes. Lœning. D. Kirc}t., I, 300. Vanderkindere, Itttrod. à l'Iiisl. de Delij., p. 279. Marignan, Et. s. la civilis />., t. I. Bondroit, De capacil. possid. eccles., 1900. Vauthier, Pers. morales, p. SO, 95.

(5) On trouve aussi à cette époque des donations en pleine propriété, irrévocables, héréditaires (cf. F. Val., 275), à l'exemple droit romain. Mais l'ancienne conception germanique, les droits de la famille ou du concédant sont plus favorables aux dons en propriété limitée. Cf. Reverdy, p. 336.

(6) La difficulté est d'expliquer que la lex donationis soit opposable aux tiers. Cf. ci-dessus, p. 652, 658, t. II. Albertu, 2, 18. Et. de S^L., 1, 117.

de la part du donataire (1) ; après avoir reçu les biens dont on le gratifie, il doit remettre au donateur un objet de valeur minime (anneau, manteau, etc.) (2), appelé launcqild, c'està-dire en quelque sorte valeur en échange. Par là il transforme la libéralité en acte commutatif, en échange bul à but ; et les actes de ce genre sont les seuls que sanctionne l'ancienne législation. A défaut de launegiUl, le bien donné peut être repris; une fois le launegild remis, la donation est irrévocable et le donateur est tenu à garantie (s'il y a éviction, rcddal ferquido, i. e. similcm). Le launegild dégénéra, au treizième siècle, en arrhe confirmatoire (3).

3. — Donner et retenir ne vaut (4). — La donation perdit peu à peu son caractère personnel pour revenir au type romain. Tout concourut à ce résultat, conception nouvelle de la libéralité

(1) Val de Lièvre, Launegild u. Wadia, 1877; ZSS, 1883, GA, 15 (bibl.). Pappenheim, Laitneg. u. Gairellu, 1882 (Unters. de Gierke). Havet, NRH, 1878, 255. Schupfer, Arch. {jiur., 1883, 507; cf. Ann. d. giur. ital., 1871. Franken, Pfandr., 59. Esinein, Contrats, p. 13. Palunibo, Tes(., '254. Schrœder, 294. Heusler, I, SU; II, 254. Brnnner, Forsch., 624, 3. Wodon, Forme, p. 107.

(2) Lolin. compensation. Geld, argent. Cf. widerdonum, guerredon. Ferra, s. Roth., 184. Indispensable pour la donation, le Launegild s'applique à d'autres actes (tradition de la femme au mari, adoption, émancipation, transaction, etc.), peut-être par extension de son emploi dans la donation. Cf. Schrœder, l. c. Il en est déjà question dans l'Ed. de Roth., 175, 184. Thévenin, n" 48, 59, 61. C'est un vieil usage cawerfeda, permettant de disposer de ses biens à titre particulier, et non un expédient imaginé pour remplacer les dispositions per gairelhinx tombées en désuétude quand la diète populaire est devenue une réunion de grands (au plus tard au VIII* s.). Au treizième siècle. Car. de Tocco constate que le Launegild n'est plus en usage.

(3) Systèmes divers en dehors de celui qui est exposé au texte : 1° Marque de gratitude du donataire (Val de Lièvre, qui a abandonné cette idée), ce qui est inconciliable avec le laxinegild requirere des textes. 2° Symbole de la cause de la donation comme le prix dans la vente (Pappenheim), mais le symbole exprimerait le contraire de l'idée de gratuite. 3° Arrhe confirmatoire du droit romain (Bescler) ou arrhe conslituloria du droit germanique (Sohm, etc.). Mais les arrhes sont données avant l'exécution du contrat. 4° Moyen de soustraire les libéralités aux attaques des parents du donateur en les transformant en actes onéreux. Mais les actes onéreux eux-mêmes peuvent être attaqués. Il est plus simple de dire que c'est une contrefaçon de l'échange destinée à rendre l'acte irrévocable de la part du donateur : in omnibus contractibufi, dit la loi lombarde, permulalio continetur. Cf. venditio nummo uno du droit romain. Ci-dessus, p. 419 et suiv., t. II.

(4) A. Desjardins, R. crit., 33, 207. Chénon, R. canon., 1899 (Une quest. de droit au X« s.). Thèses : Reverdy, p. 193; Constant, 1889, etc. Stobbe, 5, 186.