DONNER ET RETENIR NE VAUT

inipliiiiianl (luole donalciir se d.'pouille déliiiitivement, simplicit»' d»^ tM.'lle solution, mode de réalisation, renaissance du leslaineiit et opposition entre les actes à cause de mort et les actes entre vifs, saiis coniptfM- l'intluence romano-canoniijue. Gomme par le passé, la tradition fut toujours requise, et Ion put dire iiu'il n'y avait pas de donation sans dessaisissement du donateur ; cette règle tenait à ce que la simple convention de donner n'était point oblii^atoire (promettre et tenir sont deux) (1); pour produire etret. il fallait qu'elle fut exécutée (cf. contrats réels) (-2) ; or l'exécution consistait ici dans le transfert par devant le seigneur, au moyen du vest et devest, de telle sorte qu'il était malaisé pour le donateur de retenir par devers lui la chose donnée comme il lui était malaisé de la retirer au donataire (à la rigueur il aurait dû pour cela avoir recours aux mêmes formalités, mais en sens inverse). A cet état de droit correspond la maxime : Donner et retenir ne vaut (3) ; elle exprime la nécessité de la tradition sans impliquer d'une façon absolue l'irrévocabilité ; en effet, les Coutumiers du treizième siècle autorisent le donateur à insérer dans l'acte une clause lui permettant de reprendre les biens donnés (donner à son rapiau)(i), et au seizième siècle on discute encore sur la validité de cette clause dans certains cas (5).

A l'époque de la rédaction des Coutumes, la tradition ne fut plus exigée avec autant de rigueur; mais, par contre, on se

(1) Ass. (le Jér. J. d'Ibelin, 144 (don en dit sans fait); Clef de la H.-C, 194; C. des B., 214 (don ne vaut sans la saisine de la chose). Glanv., 7, 1. Bracton, f. 11, 38 et suiv. Fleta, 3, 3. Blactkstone, 2, 20, 30. Les textes anglais confondent à peu près donation et aliénation. Naples, cf. Fertile, 4, 585. Sachsensp., I, 52 (Aufl. judiciaire). Lattes, p. 225. De Mony, Comtes de Foix, 2, Kl, 371.

(2) On aurait pu se contenter d'une exécution partielle, d'arrhes, etc. (cf. ci-dessus, p. 141, t. II), comme pour les contrats ordinaires.

(.3) AC. Champagne, art. 44 : nécessité de dévêtir et revêtir en justice; si le donateur retient l'héritage sans payer de redevance au donataire, le don ne vaudra rien contre l'hoir du mort; par droit commun et par Couiumo de Champagne donner et retenir ne vaut rien. Gr. C, 2, 28 (cf. vente). Loisel, G5'J. Paris, AC, Kit); A'C, 273 à 275 (c'est donner et retenir quand le donateur demeure en possession jusqu'à son décès). — Sur les meubles, don manuel. Etat annexé. Ord. 1731, 15. Duval, De veb. dub., 2. P. Dressolle.s, Dons manuels, 1882.

(4) Beaum., 12, 39; 34,2 (convenance loi vaint). Cf. ci-dessus, p. 451, t. II. Ass. de Jéius., Abr. C. des B., 1, 35 (rappeler). L. d. droiz, 321.

(5) Opinion de Charondas le Caron, s. Paris, 275 (charge des dettes).

montra intransigeant sur la question dirrévocaljilité. — A° Les contrais se formant solo consensn, la convention de donner devenait ol)lit;atoire; mais si on admit cette règle en ce qui concerne les promesses de payer une somme d'argent, de servir une rente, il n'en fut pas de même pour les donations portant sur des immeubles (1) ; ce n'est guère qu'à la iin du dix-huitième siècle qu'il fut reçu qu'elles engendraient une action personnelle contre le donateur à l'effet de le contraindre au transfert de propriété (2). Cette opération elle-même s'était simplifiée : au lieu du vest et devest par devant le seigneur, on se contentait de la tradition réelle à l'acquéreur et même de la tradition feinte d'après le droit commun des Coutumes. Mais ce changement eut grand'peine <à se faii'e accepter en matière de donation (3) ; tantôt la tradition réelle était toujours requise, tantôt on tolérait certaines formes de tradition feinte comme la rétention d'usufruit, mais on en rejetait d'autres, telles que la clause de dessaisine-saisine, parce qu'elles paraissaient aller trop directement <à l'encontre de la vieille règle coutumière (4). En fin de compte cependant, la tradition feinte fut tenue pour suffisante (5), et rien n'empêcha le donateur de garder en sa possession la chose donnée, par exemple à titre d'usufruitier ou de fermier. — B" La maxime donner et retenir ne vaut, qui avait cessé de s'entendre de la nécessité d'une tradition réelle, ne visait plus que l'irrévocabilité de la donation (G) ; elle signifiait que le donateur ne pouvait se réserver ni la propriété des choses données, ni le droit d'en priver le donataire quand il le jugerait à propos (par exemple en insérant dans l'acte une condition

(1) Delalande, s. 283. Orl. Ragueau, s, Berry, 7, 1. Buridan, s. ^30, Reims. D. du Pont, s. Blois, 260, Guyot, li. V. — Le Cod. Thood , 8, 12, 1, semble exiger la tradition réelle aduocata vicinilale pour la validité des donations. Si Justinien rendit obligatoire le pacte de donner, cotte innovation ne fut connue en France qu'après le douzième siècle. Mont., p. 74. — Beaum., 12, 39; 30, 38; 80, 9. TAC. Brel., 318, 319. Esmein, Contrais, p. 183, 189.

(2) Perrière, s. 273, Paris. Ricard, 879. Pothier, n° 77. Ord. 1731, 5.

(3) Certaines coutumes exigent toujours la tradition réelle (coût, de saisine, de nantissement). Reims, 231. Laon, 53. Sedan, 109. Senlis, 212. Valois, 130, etc.

(4) Ricard, 9i0. Pothier, n" 251. Perrière, s. 275, Paris. Masuer, 24. (.5) Loisel, 74G. Pothier, n° 07. G. civ., 938.

(G) Beaum., 12, 39 (irrévocabilité, à moins de clause contraire). Bout., I, 45. Coul. not., 143. Gr. C, 2, 8. Confirmations. L. d. dr., n° 479, 982. Desm., 248, 371. Cf. Toulouse, 186 et suiv. Montp., 74. Tardif, Dr. privé au XIII* s.,

DONNKR ET UETENIU NE VAUT. 071

proliîslativ»' (11, tm iniposuiil .m doualairf la charge de ses délies fiiliirt's, en lui doiiiianl des hitîiis à venir, c'esl-à-dire des liieiis iiii'il (Icpciidail ih; lui (ra(ju('iir) (1). Ces réserves anniilaienl la dolalion loiil eiilière (3). Il semble que c'était parce qu'elles rendaient la donation peu sérieuse et risquaient de devenir une source de difficultés ; si l'on n'a pas pris la peine d'annuler la vente dans ces mêmes cas, c'est qu'il ne se présente guère, dans la pratique, de ventes de ce genre (4). Nos anciens auteurs justifiaient la règle donner et retenir ne vaut par une autre considération (5); à leur avis, sa principale utilité consistait à empêcher les donations inconsidérées préjudicialdes aux familles; en eifet, en obligeant les donateurs à se dépouiller eux-mêmes, à s'appauvrir de leur vivant et sans pouvoir revenir sur leur acte, on les retenait par leur propre intérêt ; Qui le sien donne avant de inoiirir, hicntnt s'apprrtr à moult souffrir. Ce rai-

(1) L'irrévocabilité n'allait pas jusqu'à faire proscrire les conditions casuelles ou, en général, indépendantes de la volonté du donateur (ingratitude, surv. denfants). Ricard, n° 1038, 104G. Cf. clause : je vous donne lua maison si je meurs avant vous.

('2) Add. Réserve par le donateur de disposer d'un efifet compris dans la donation ou d'une somme fixe à prendre sur les biens donnés (à charge d'accomplir le testament du donateur). En pareil cas, on distingue deux donations, l'une qui est nulle, l'autre valable (cf. L. d. dr., 479). Les donations de biens à venir étaient licites en pays de droit écrit à contlition que le donateur se fût réservé, pour pouvoir tester, un vingtième de ses biens. Furgolo, s. l'Ord. 1731, l.'i. Id. en Italie, Perlilc, 4, 580. Cf. ci-après, Institutions contractuelles.

(,:i) Domat, Loix civ., 1, 10. Onl. 1731, lô. D'Aguesseau, Lettres, dans (Euvies, XII, 308. Potliier, n" 79. C. civ., 943. Grenier, Tr. des don., 1812 (Disc. liist.U

(4) E.vceptions dans les cas oîi la donation est exécutée d'habitude : don mutuel, donation par contrat de maraige, etc.

(5) La réserve n'atteignait que les libéralités testamentaires; la légitime permit aussi la réduction des donations dans l'intérêt des parents les plus proches; ceux qui n'étaient pas légitimaires bénéficiaient de l'obstacle apporté aux donations par la règle : Donner et retenir ne vaut. Il eût été plus simple, ce semble, d'interdire les donations; mais les droits de la famille n'étaient plus assez forts pour qu'on se crût permis d'aller jusque-là ; les jurisconsultes du dix-huitième siècle expriment cette idée un peu autrement en disant qu'on n'osa pas toucher à un droit naturel comme la liberté de donner. Dans les siècles précédents, on ne s'était pas fait scrupule lie prohiber les aliénations (ci-dessus, intervention des parents, Breispruchsreclii, etc., p. 37(1, t. II) ; une fois ces règles disparues, l'esprit du dioit ancien ne désarma point; on utilisa l'axiome Donner et... pour proléger les intérêts de la famille : de là les exigences indiquées au texte au sujet de la tradition. Explications diverses : Coquille, Jnst., don. Ricard, n° 900, Perrière, s. "273, Paris. Cf. critiques de Desjardins, op. cit.

sonrtement part dune observation très juste : c'est qu'il en coûte peu de dépouiller ses héritiers, et l)eaucoup de se dépouiller soi-même. Mais s'il était plausiljle. taiiL qu'on o])liiJea le donateur à se dessaisir matériellement des biens donnés, il perdit presque toute sa force le jour où ceci ne fut plus nécessaire. Nous dirons plus exactement que ce fut le motif qui s'opposa longtemps cà l'admission de la tradition feinte en matière de donations.

4. — Formalités. — 1° Acle notarié. L'ordonnance de 1731, 1, en imposant l'intervention du notaire, ne fit que consacrer un usage ancien dont le besoin se faisait d'autant plus sentir que l'irrévocabilité des donations était mieux établie (1). — 2° Solennité de l'acceptation. Autre exigence qui témoigne simplement de la faveur des donations. L'ordonnance de 1731 se borne encore ici à transformer en loi une pratique reçue, une clause d'usage dans le style des notaires (2). — 3° Insinuation sur des registres publics de l'acte de donation (3). Formalité empruntée à la législation romaine (4) et introduite dans notre droit par

(1) Protest, du Pari, de Toulouse, Questions, p. 57. Pothier, n° 130. La tradition tient lieu de l'acte authentique pour les dons manuels de meubles. — Italie : donation par devant juges, conseil de ville, notaire. Pertile, 4, 585.

(2) L'acceptation devait être formelle et expresse. Cf. textes romains. Dig., 39, 5, 19, 2. Dec. Cap. Tôt., 384. Pothier, n" 47. Acte séparé? Cf. Ord. 1539, 132. Décl. 1549. Reverdy, p. 227.

(3) Cf. Actes, t. I. Quicherat, BCh., 1860, 440. Martel , Enreg. ilans les Gesla munie, 1877. Renaud, R. de lég., 1872, 233. Brunner, RG. d. Urkunde, p. 1.39. Thèses : Larnaudc, 1876; G. Blondel, 1881. Lattes, 225.

(4) L'insinuation ou copie sur des registres publics {gesla municipalia, greffes des ti'ibunaux) des actes privés était en usage à Rome dans le but d'assurer la conservation de ces actes et de leur donner plus de force {fides publica, en quelque soite caractère officiel). Sous le Bas-Emiiire, on rendit cette formalité obligatoire pour les donations « dans un but probatoire et de publicité. » Cod. Théod,, 3, 5, 1 ; 8, 12, I, 3. F. Val., 249. Sur le système de Justinien, cf. Girard, p. 932. Pertile, 4, 584. Des formalités analogues étaient prescrites pour les testaments à la suite de leur ouverture. L. rom. Vis. Paul, 4, 6, 1. Girard, Textes, 729. L insinuation des donations et des testaments est encore pratiquée dans la Gaule franque au début du neuvième siècle (Rozière, 221. Test, de Bertrann, év. du Mans, 612, dans Pardessus, Dipl., W 230; don. d'Harwich d'Angers à l'abbaye de Prûm, 804, dans Martènc, Ampt. Coll , 1, 54. Chartes de Noirnioutiers, NRH, 1898, 7G3). On en trouve encore des traces au dixième siècle. Thévenin, Textes, 186. Elle avait lieu par les soins d'un mandataire lians lequel on a voulu voir le prototype de l'exécuteur testamentaire. R. Caillemer, op. cip., 19. Mais elle était devenue facultative, et on l'abandonna de plus en plus.

DONATIONS KNTHE ÉPOUX. f;73

rOrdoniKulco .le Villers-Gotlerets, l,-,39, urliclc 132, non sciilcinenl dans un intérêt fiscal, mais alin de porter à la connaissance du p.ii.lic le transfert do propriété, ce qui devint nécessaire à partir de l'époque „u 1,. .lessaisissement par vest et devest cessa d'être en usage et où l'on se contenta de la tradition feinte, c'est-à-dii-e d'une transmission de propriété occulte. I.e droit d'invoquer le défaut d'insinuation pour faire considérer l'insinuation comme non avenue, n'était refusé qu'au donateur lui-même; tous autres intéressés le possédaient : héritiers du donateur, ses légataires, ses créanciers môme chirographaires, des donataires postérieurs ou autres acquéreurs à titre onéreux (1).

4. Incapacités de disposer et de recevoir (2). — Le régime d'incapacités (3), autre correctif à la liberté de donner, a pour ellet d'empêcher un grand nombi-e de donations (4), parce qu'il

Marculf., 2, 3. BracInjL, 1, 13, 11. Renau.l. op. cil. A l'époque féodale elle est mentionnée de bonne heure en pays de droit écrit, mais dans le 'sens de rédaction notariée. Cf. actes de l!7-2. mi, etc., dans D. Vaissete, t 8 c. -.93. Hésitations dans J. Faber, Insl., f« 40, éd. 1582. Au quatorzième et au quinzième su-cles, elle se réintroduit dans la pratique méridionale. Gui I ape, q. 3-25, 3o( . etc. Dec. Cap. Tolos., 38'2. En pays de coutumes, on ne connaissait que des inscriptions d'aliénations issues des usages du nantis sèment; dans certaines communes, par exemple Amiens, on enregistre les contrats. /Idd. publication des testaments, ci-dessus, p. GC t II L'Ord rSQ ordonna d'insinuer et enregistrer, c'est-à-dire de transcrire l'es donations entre vifs, aux greffes des justices royales du lieu. Cf. formule dans Viol let, 9;i5. Donations à cause de mort, id. Ord. 1731, 3. Détails dans Ferriére Se. des notaires, 17, 4, 5. Pothier, n» 8G. Argou, % U. Serres, Insl - 1 Isambert. Table, h. v. Les testaments devaient être insinués, mais 'nJn \ peine de nullité. Edit des insin. laïq. de 1703. Pothier, Don test n' 15 bur le contrôle ou enregistrement des actes notariés et sous seinô n,ivé' par conséquent des donations et testaments, cf. Edit juin 1581 nui rétablir un moment, puis l'E.I. mars 1C'J3. etc. Ferriére, Se. des not 17 '^ Isam bert Table, U. u' La Révolution substitua la transcription à l'insinuation (L. 1 brum. an MI), I enregistrement au contrôle (L. 5-19 décembre 1790- L. 22 frim. an VII). Code civil interm., v" Insin., Transcr., Enrea - Commenl. s. le tarif du contrôle, 17G6. Perrin, Tii 1901 (1) Ord. fév. 15GG, 58; 1731, 27. C. civ., 941. Pothier. n» IIG

p.^GGMl'ir "''"' '''■ ''"■'■"""' '° '"''''• "' '''"''"''■• ''''■ Ci-Jessus.

(3) Usage archaïque d'après lequel les dispositions ne sont possibles que de la part d une personne en bonne santé {sanus et sana mente) ScuZ bensp., 52. Huber, 4, 610. Cf. Paris, 277. Stobbc. 5, 185 ^"

(4) CoHl. not., 143. Paris, 272 (25 ans). B. de Ridieb., 3, S:i RcILmcuv mineurs, interdits, femme mariée, étrangers. - Incapacités relat'i c ■ tuteurs, juges, pédagogues, confesseurs, médecins, otc Paris '^Tr. Ra

54, 5. Const. Chat., 81 (en fraude des créanciers). ' ' "e^"'"-.

674 DONATIONS ENTRÉ VIPS.

atteint justement les personnes à qui les libéralités s'adressent de préférence, par exemple les communautés et établissements religieux (1), les enfants naturels (2), les époux ou concubins. Donation entre époux (3). — A Rome, les donations entre époux, incompatibles avec le régime de la manus, furent prohibées, même lorsque ce régime fut abandonné, pour éviter les abus d'influence de la part de l'un des conjoints (ne muluo amore invicem spoliarentiir) ; on finit pourtant par admettre qu'elles seraient valables si l'époux donateur prédécédait sans les révoquer, comme l'eussent été des dispositions testamentaires ou des donations à cause de mort (4). Les pays de droit écrit s'en tinrent à ces principes (5). — Dans les pays de Coutumes, on montra plus de rigueur (6). Le niundium. marital allait parfois, comme en Angleterre, jusqu'à absorber la personnalité de la femme dans celle du mari, ce qui rendait les libéralités entre époux impossibles ; ailleurs, les anciennes mœurs mettaient la femme dans une étroite dépendance vis-à-vis du mari (7); aussi la Coutume réglait-elle d'autorité les rapports pécuniaires entre

(1) Cf. Biens ecclésiastiques, t. I.

('2) Ci-dessus, p. 135, t. II. AC. Anjou, éd. B.-B., î, 401. L. d. dr., 770. Siimma Norm., 35, 2.

(3) Ci-dessus, p. 101, t. II. Dons entre concubins, ci-dessus, p. 83, t II. Loiscl, 127. Pothier, Tv. des donations entre mari et femme, n. 7, éd. B. Fertile, g 111. Schrœder, p. 728. Glasson, 7, 532. Laboulaye, Gide, etc. Ci-dessus et ci-contre.

(4) Girard, p. 934. Esmein, Mélanges, p. 49. Petrus, 1, 3C.

(.0) Dec. Cap. Toi., 2G2. Serres, 2, 7. Siete Part,, 4, 11, 4. Cf. Montpellier, 54. Bergerac, 129. Poitou, 219. Angoum., Guénois, t. XIII, 52. Boissonade, 289.

(G) A dater de quand? Epoque barbare. Tendance restrictive dans Liut., 102 : interdiction des donations Saites par le mari à la femme, à qui les avantages anténuptiaux (dot et morgengabe) doivent suffire. D'autres lois sont plus libérales. Rib., 48, 49. Bai., 9, 14. Wis., 5, 2, 4, 5. Pardessus, L. Sal., 678. — Ep. féodale. P. de F., 33, 14; Beaum., 12, 4, permettent les legs entre conjoints. D'après les Ass. de Jér., C. des B., 173, le mari ne peut donner à sa femme qu'à sa mort ou en son testament. Les Et. de saint Lotiis, 1, 118, ne permettent à la femme de donner à son mari qu'à sa mort. La tendance qui prévalut aboutit à proscrire toute libéralité entre conjoints à l'exception du don mutuel. Gr. C, 2, 32. Desm., 2.35. Bout., 1, 99. L. d. droiz, 1, 183.

(7) Ci-dessus, p. 87 et suiv., t. II. A la rigueur, les donations du mari à "la femme se seraient comprises. La C. de Norm.', 410, interdit même le don mutuel, mais non le testament, 422, 429. Cf. Summa, 100. Sachsensp., 31, 2 (la donation par la femme au mari ne se conçoit pas). Cependant Struve, Insl., 2, 10, constate que de son temps les dons entre époux sont licites (justice, insinuation; cf. ci-contre, ravcstissement). Lehr, Dr. angL, p. 111 (Cours d'équité).