RENONCIATION A LA COMMUNAUTÉ

choses, car du jour où les immeubles devinrenl le gage des créanciers, la femme ne pouvait retenir sa part de conquêts sans contribuer aux dettes (l). La dissociation de la conmiunauté en deux parties, meubles et conqucts, na rien de surprenant pour le très ancien droit ; c'est un peu de môme qu'on distingue, en matière de succession, les héritiers des meubles et ceux des propres. On s'explique moins bien pourquoi la renonciation aux meubles semble réservée aux seuls nobles; si c'est une faveur (jni lui est faite, on en cherche vainement les motifs ; car il paraît bien difficile de croire (juc les nobles fussent les seuls à s'endetter, malgré le proverbe : vilairi a du comptant, un noble prince n'a jamais un sol ; si c'est un droit qu'ils exercent, il devrait appartenir aux roturiers. En admettant (jue la communauté n'a pas été pratiquée tout d'abord par les iiolilos. le problème se trouverait résolu d'une faeon assez satisfaisante: la (lualité de connuun en biens ou associé interdisait au roturier de renoncer (-2) ; au contraire, le conjoint noble était appelé à un gain de survie qu'il lui était loisible de répudier 3). Il est vrai (jue cette marche dans l'histoire de la com-

toutcs dettes du mari et à tous les biens quelconriucs que le mari et elle ont eus (excepté au douaire); cette formule vague ne parait pas viser les immeubles; cf. Bout., 2, 21. C. de Vevm., 203 et suiv. Au contraire, dans un document de la fin du quatorzième siècle, les Notables Points de Cusage de France, éd. Bordicr, Rec. de textes rel. aux Coul. de Paris, 1845, la renonciation s'applique dans un premier paragraphe aux meubles, et dans un deuxième aux conquêts. A ce moment donc, le changement est effectué; la veuve noble, pour être quitte des dettes, doit renoncer à la fois aux meubles et aux acquêts. AC. Bourg., 1 (Giraud, 2, 2G8). AC. Derry, bl (renonciation aux meubles, conquêts et dettes). Glasson, 7, 371 : en 1396, à Paris, la renonciation de la femme noble est limitée à ses anciens effets. Frngm. d'un répert. de jurispr. paris, au XV' s., p. b9, cf. p. 21. Trois ans plus tard, elle prend une forme beaucoup plus générale devant le prévùt de Paris. Enfin la Coût, do 1510, art. 115, exige que la renonciation porte aussi sur les conquêts.

(1) Italie : les statuts sardes et istricns permettent la renonciation (Perlile, 3, 357) aux acquêts; moyennant quoi la femme sauvegarde ses propres.

^2) La renonciation et le iiénêfice d'émolument ont pu s'introduire au profit des roturiers par voie de clauses spéciales qui devinrent de style et finirent par être consacrées par les Coutumes. Dumoulin, s. Montargis, S, 8. Loisel, 396 (extension aux héritiers).

(3) Bcaum., 13, 9, déclare qu'il est au choix de la veuve de laisser tous les meubles et toutes les dettes aux hoirs de son mari et d'emporter son douaire quitte ou de prendre sa part des meubles et des dettes. Il ne distingue pas entre la femme noble et la roturière. D'autre part, il ne fait pas allusion à la part de conquêts qui revient à la veuve (cf. 14, 29). Il n'en est II. 32

raunautù n'est pas admise par tous ; mais on peut retenir Je cette thèse une observation exacte, croyons-nous, dans tous les systèmes, c'est que la classe noble montra plus d'attachement pour la tradition que les roturiers ; lorsque le droit de communauté se substitua aux gains de survie de l'époque barbare, les nobles lui conservèrent un peu des caractères de ceux-ci, chose d'autant plus naturelle que sans cela la veuve risquait de perdre au change.

15. — Opérations préalables au partage, remplois et récompenses. — Si la femme accepte la communauté, il y a lieu de composer la masse partageable (1) en distinguant des biens communs les propres de chaque époux, soit qu'ils existent en nature, soit qu'il y ait eu remploi, c'est-à-dire qu'ils aient été remplacés par des biens équivalents, soit enfin, à défaut, de remploi, qu'il faille pi'élever sur l'actif commun des récompenses ou indemnités pour les propres alliénés (2). La théorie des récompenses repose sur une distinction stricte entre les patrimoines des deux conjoints et celui de la communauté; elle

pas question non plus dans des lettres de 1343, d'Achcry, SpiciL, 3, 721. Olim, 2, 240 : c'est une coutume notoire de l'Ile-de-France que la veuve, en renonçant à sa part de meubles, n'a pas à payer les dettes dont elle était tenue, elle et son mari (c'est-à-dire les dettes de la communauté); ellen'a aies payer ni sur son douaire ni sur son heredilagium (ce dernier mot vise-t-il seulement les propres de la femme? comprend-il aussi sa part de conquéts? y avait-il des conquéts dans l'espèee?). 11 s'agit de la veuve de Bouchard de Montmorency, partant, d'une femme noble; maison n'argumente pas de cette qnalité de femme noble pour justifier la décision; on invoque un usage reçu, sans rien dire qui puisse faire soupçonner qu'il est spécial aux nobles. Cf. Quest. 131 de J. Lecoq et autres textes cités. Guilhiermoz, op. cit. L'AC. Berry, 57, ne distingue pas non plus. — Au contraire, il n'est question que des femmes nobles dans le Gr. C. Paris, AC, 115, etc. El. de saint Louis, I, 17. AC. Artois, 34. AC. Picardie, éd. Marnier, p. 116. Cousl. de Verm., g 238. La contradiction est difficile à résoudre. Beaumanoir est trop précis pour qu'on ait le droit de sous-entendre qu'il ne voulait parler que de la femme noble. Il connaît trop bien les coutumes voisines pour n'avoir pas signalé une divergence entre elles et celle du Bcauvaisis, s'il y en avait eu. Enfin on ne peut supposer des variations du droit après lui, les roturières ayant perdu le droit de renoncer, puis l'ayant recouvré au seizième siècle. Cf. ci-dessus, p. 803, t. II (cit. de Lauriére).

(1) Perrière, s. 317, Paris. Pothier, n" 529, 537, 690. Peines du recel : perte du droit de renoncer {Gr. C, 2, 29) ou du bénéfice d'émolument, de la part dans les objets divertis. Coust. de Verra., 303. Britz, 844. Loisel, 133, 397. Picot, Hist, des Etats gén., 4, 72. Arr. de Lam., 29, 89.

(2) Mêmes opérations en cas de renonciation, car la femme a toujours droit à ses propres.

lUllMATIUN DE LA THLOIUL DES KECUMl'ENSEtJ. 8l'J

peut se rosumer dans le principe qu'aucun deux ne doit s'enrichir aux dépens des autres ; cela suppose (ju'ils ont leur comptabilité particulifre. leur aclii" et leur passif bien séparés. Le très ancien droit n'a pas connu celle complication. Au treizième siècle, il n'est question ni de reprise ni de récompenses. C'est surtout en cas d'aliénation des propres que des récompenses sont dues parla communauté ; or, il était de principe autrefois que le prix du propre aliéné tombait dans la communauté, à titre de meuble, sans indemnité. Aussi disait-on que le mari se ilevail relever trois fois lu niiil pour vendre le bien de sa femme (1). Il y gagnait de pouvoir disposer du prix comme des autres meubles et, au partage, il en prenait la moitié. L'aliénation n'était pas possible sans doute à défaut du consentement de la femme, mais combien de fois celle-ci ne cédaitelle pas à la pression exercée sur elle par le mari ? Si les récompenses dues par la communauté aux époux n'étaient pas connues, à plu< forte raison en était-il de même des récompenses ducs par les époux à la comnumaulé dans le cas où des valeurs étaient tirées de la caisse coumiune pour acquérir ou améliorer des propres; en quoi le mari n'avait fait qu'user de ses pouvoirs ; il était libre, en effet, de dissiper les biens de la communauté, a fortiori de les employer à son profit ou au profit de sa femme. Ces règles de l'ancien droit avaient le défaut de porter atteinte au principe de la conservation des propres dans la famille et à la prohibition des donations entre époux. Elles n'ont pu s'établir (ju'à une époque où la législation n'était pas bien tixée dans le sens de l'interdiction des libéralités entre époux (2); témoin l'usage du don mutuel et les bénéfices résultant de l'attribution des meubles de la femme au mari dans le régime exclusif de communauté, de la confusion des meubles des époux dans la communauté. Avec le temps, des principes nouveaux s'introduisirent, a Par un système savant de reprises et de récompenses, dit M. Gide, on parvint à concilier ces deux clioses inconciliables, la confusion des patrimoines des époux et la conscr-

it) Gr. Coul., 2, 32. L. d. dr., 485. Lorr., 2, 16. Loisel, 116 [règle abandonnée). Cf. TAC. Dret., 215, 211. — Principe : res succedit hi locum prelil et pvetiinn in locinn rei. btobbe, IV, 27i. — Josl., p. 242. Freniont, Thèse, iS'jy.

(2) Cf. d'ailleurs, ci-dessus, p. 745, t. II. Add. Beaum., 70. Montfort, MU, Maine, 334. .\u\ .. 14. .39 et 4(3. Arv. de Lainuignon, t. 32.

vallon intégrale de chacim. » On se préoccupa d'autant plus d'empêcher les avantages entre époux, auxquels le régime de communauté se prétait indirectement, qu'ils n'élaint pas librement consentis, que les époux n'y avaient même pas songé quelquefois et qu'ils se trouvaient ainsi donateurs sans le savoir. Le danger était surtout grand pour la femme; en effet, le mari puisait dans ses pouvoirs le droit d'employer les biens communs au profit de son patrimoine personnel ; bien plus, il risquait d'abuser de son influence sur la femme pour l'amener à aliéner ses propres. En droit, la théorie des récompenses peut servir au mari; en fait, elle constitue une nouvelle garantie au profit de la femme, un moyen de la protéger contrôle mari, une pièce essentielle dans ce système de compensations qu'est la communauté. Elle se fait jour dans quelques cas particuliers dès le quatorzième siècle, mais elle n'atteint son complet développement qu'à l'époque de la rédaction des Coutumes (1).

A° Récompenses dues par la communauté, par exemple meubles réalisés, prix des propres aliénés, rachat des rentes appartenant à un des époux (2). — 1° Mobilier réalisé. L'emploi des deniers dotaux, c'est-à-dire leur conversion en immeubles, en usage dans les pays de droit écrit, fournit ici un précédent dont on s'inspira en pays de Coutumes. En 1269, une charte de saint Louis, relative au mariage de sa nièce Blanche d'Artois (3), constate qu'une partie de la dot sera déposée au Temple, à Paris, pour être employée en achat de terres ou de rentes par les soins d'un parent ou d'un tiers désigné par la future; le le reste devait être remis au mari pour en disposer à son bon plaisir, mais à la dissolution du mariage il était tenu de restituer la somme reçue. Au premier cas, la reprise se faisait en

(1) Cf., pour le droit allemand, Stobbo, IV, 230.

(2) Le droit à recompense est d'autant plus naturel ici, que la rente peut être rachetée malgré le conjoint qui en est le titulaire ; c'est contre sa volonté que son propre se transforme en bien commun. Extension <à d'autres hypothèses par la suite.

(3) Cf. cet acte très important qu'il faudrait pouvoir citer en entier dans L. Uelisle, Mém. s. les cpér. financières des Templiers, 1889 (Acad. Inscr., t. XXXIII, 1' p.), p. 105. Jamont, Thèse, p. 44 (cl. d'emploi en Bretagne avant la fin du treizième siècle^ J. Lecoq, >[. 83 : il s'agit de l'emploi de deniers dotaux et non d'une somme donnée par le mari à la femme. Boer., Dec, 209. Buchc,NRH, 1884, G46.

KMPLnl i;r ItKMl'LOI. 8J 1

iiahiro, conimn si l;i foiiime ;iv;iit apporlf en dot rimmeiihle acheté avec ses deniers (1) ; au deuxième cas, on peut dire qu'elle avait droit à récompense en vertu d'une clause du contrat de mariage (2). On stipulait fréquemment le droit pour la femme de se mettre en possession des biens du mari jusqu'à ce (ju'elle eût été payée ; ainsi se trouvait assuré l'acquittement •11' la récompense (3). — IP Remploi el rrcompense. — (i) Conventions de remploi (fréquentes dés le quatorzième siècle) (4). Dans les contrats de mariage ou lors de laliénation dun propre, on pouvait convenir que le prix en serait employé, à acquérir un autre immeuble destiné à être subrogé au premier, c'est-à-dire à prendre son lieu et place : cette opération se rapprochait trop de l'emploi des deniers dotaux pour ne pas être regardée comme licite; à défaut de précédents en ce sens, on eût été conduit naturellement à l'idée de subrogation par le cas simple et pratique de l'échange ; le remploi n'est, au fond, qu'un échange décomposé en deux actes distincts, séparés par un intervalle de temps plus ou moins long. A défaut de clause de remploi, le conjoint n'avait pas droit à l'origine à la reprise du prix (5). — Remploi indépcndammenl de toute convention (6).

(1) Le mari doit affirmer, lorsqu'il retire l'argent, qu'il sera employé sans fraude au payement du prix d'une terre déjà achetée. Cf. Gr. C, 2, 32. Lecoq, 83. Loisel, 3'J4. Coquille, s. Niv., 23, 12; Quest., 112.

(2) Si l'emploi n'avait pas été fait lors de la dissolution du mariage, la femme pouvait reprendre la somme dotale, d'après la Charte de saint Louis, Voy. la controv. sur cette question dans J. Lecoq, 83 : capienda erit pecunia anle omnia super bonis inarili. Id. Amiens, 1249, art. 70. NC, Paris, 93. Loisel, 394. — Arr. de Lamb., 29, 9.

(3) Olim, n, 96, 31 (a, 12771. P. de F., 15, S. Il y avait alors assignat ou assignai sur les biens du mari (soit sur la totalité, soit sur quelques-uns seulement); ils étaient affectés à la restitution de la dot. C'est là un nantissement immobilier qui se présente sous les trois formes de la vente à réméré, de l'engagement, de l'obligation. Ci-dessus, p. 560, t. IL En Nivernais, 23, 12, l'assignat est encore considéré comme une vente au seizième siècle, et il opère transport de propriété. Loisel, 117 : l'on ne peut plus honnélemenl vendre son hérit.tye qu'en constituant grande dot à sa femme. Cf. 120, Coquille, (juest., 113. Cf. Bourg., 4, 17. Bouhier. t. J, p. 107. Ragueau, v° Assignai. Sur Tassiettc en Bretagne, la consignation en Normandie, voy. Ollier, Thèse, p. 110 (bibl.).

(4) Melun. 255. Sens, 277. Auxerrc, 197, etc. Ci-dessus, p. 760. 772. t. IL

(5) Dans sa Qu. 1, J, Lecoq se demande au prelium rei Itereditariae repulari debeat hereditagium. L'équité le voudrait (pretium toco rei succedil); la coutume est contraire.

(6) La clause de remploi servit à donner droit à une récompense; quand ce droit fut reconnu, même en l'absence de convention, elle permit à la

La validilé du remploi n'était point suliordonnfie à une clause préalable ; dès le quatorzième siècle, au moins, il en est ainsi (1). Dans le dernier état de l'ancien droit, le remploi est possible aux conditions suivantes : 1" déclaration lors de l'acquisilion qu'elle est faite avec les deniers provenant de l'aliénation d'un propre et pour tenir lieu de remploi (2) ; 2o en cas de remploi dans l'intérêt de la femme, acceptation par celle-ci et cette acceptation n'est plus possible une fois que la communauté est dissoute (3). — » b) Assignat sur les biens de la communauté et sur ceux du mari. Au lieu de procéder au remploi en acquérant des biens appartenant à des tiers, le mari peut céder à la femme des conquêts de communauté ou même certains de ses biens propres pour le prix du propre aliéné (4) ; au lieu de lui faire une cession en propriété, il peut se contenter de lui conférer un assignat sur ces biens (5) ; si ces opérations sont permises pour l'emploi des deniers dotaux, on ne voit pas pourquoi elles seraient interdites pour le remploi. — c) Dumoulin soutient, au seizième siècle, que le mari est autorisé à reconnaître, après coup, le droit de la femme à une récompense, indépendamment de toute clause de remploi ou de tout assignat (6). —

femme do demander la séparation de biens, si, faute d'exécution, sa dot se trouvait en péril.

(1) Gr. C, p. 321 : le mari déclare devant le juge qu'il achète un fonds pour tenir lieu de son propre aliéné ; moynnnant cette déclaration, le nouvel héritage ne sera pas un conquét. Jost., p. 242.

(2) Lebrun, 3, 2, 1, 2, 69. Mais cf. Pothier, n° 198. Arr. de Lam , 29, 53.

(3) Duplessis, t. I, p. 447. Cf. C. civ., 1425. Le bien ayant été laissé aux risques de la communauté, il serait peu équitable que la femme pût lui enlever les bénéfices résultant de l'augmentation de valeur qui a pu se produire. Faite en temps opportun, l'acceptation de la femme avait effet rétroactif. D'Agucsseau, 27^ plaid. Pothier, n" 200. Cf. Labbé, Ratifie, des actes d'uyi gérant d'affaires, 185G. — Bacquet, Dr. de just., 21, 300.

(4) Avec le prix de l'aliénation du propre, le mari acquiert un immeuble, puis il fait après coup une déclaration de remploi (au lieu de la faire au moment de l'acquisition). Il y a transformation d'un conquét en propre sans que les tiers soient prévenus ; la rétroactivité qui ferait tomber les droits constitués au profit des tiers dans l'intervalle , n'est pas admissible. Cf. Lebrun, p. 372. Louet, B, 30. Le Prestre, 2, 83. — On cite, en faveur de la rétroactivité, Dumoulin, s. Bourb., 238, et Blois, 264 : maritus poterit ex intervallo, bonam fidem agnoscendo, recumpensare uxorem, etiam in testamenlo. Ce texte constate simplement le droit de la femme à une récompense. Guy Coquille, s. Niv., Dr. des gens mariés, art. 12. Loyseau, Déguerp., 1, 8. Cf. Lorr.,2, 16. Bassigny, 47. Loisel, 117, 120.

(5) Ci-contre.

(6) Sur 238, Bourb.; Blois. 164.

RKPRISF. DES IIPOUX. 823

il) Enfin la Goiilnme de Paris de 1580, art. 232. consacra (1) le droit do la lemnio à n'compenso, remploi légal ou reprise, en l'absence de toute clause nu reconnaii^^sance du mari (2). Sa décision fut étendue par la jurisprudence aux Coutumes muettes ou même hostiles. — Le principe de la reprise une fois admis, la jurisprudence eut à fixer la manière dont il s'exercerait. Divers systèmes furent proposés, celui de l'assignat tacite sur les conquéts de communauté, et, à défaut, sur les propres du mari (3). celui du mi-denier, qui faisait une créance ordinaire de la moitié de la l'cprise de la femme (4), enfin celui des prélèvements qui prévalut (5). La femme préleva avant tout par-

(I) Si c'est un immeuble de la femme qui est aliéné, elle stipule que le mari fera emploi du prix, Olim, I, 149, 4 (remploi sur ses propres héritages dans l'espèce, sua propria in escambium sive in recompensalionem assignal) ou bien elle exige que le mari lui promette une indemnité à prélever sur la communauté, J. Lccoq, q. 1. Dès avant la réformation de la C. de Paris, des arrêts jugèrent que la récompense était de droit pour les rentes de la femme rachetées. On s'avisa aussi de stipuler dans les contrats de mariage le remploi de tous les propres de la femme indistinctement; on ne voulait pas rendre obligatoire un achat d'héritages, mais simplement réserver une récompense. C'est cette clause devenue de style que sous-entend la C. de Paris, 1580, 23?.

(•;;) Art. 23-:?. Louet, R, 30. Renusson, Propres, 4, 3, 5 (arr. de 1574, 1579). — Quelques Coutumes, cependant, excluent encore le remploi, s'il n'est pas stipulé. Blois, 164. Lorr., 2, 16. Bassigny, 46, etc. Arr. de Lam., 29, 90.

(3) Louet, R, 30. Pocquet de Liv., Fie.fs, 3, .5, 3. Cf. Charondas, t. I, p. 367. La jurisprudence du dix-septième siècle rejeta ce système sous prétexte que la subrogation était de droit étroit. Rousseau de Lac, v" Remploi. En réalité, c'est que l'hypothèque avait remplacé l'assignat.

(4) Les biens de la communauté se divisent par moitié entre les époux. Chacun d'eux prenant la moitié de la communauté se paye par confusion de la moitié de sa créance. Pour l'autre moitié, il était créancier de son conjoint (la femme avec une hypothèque). La créance tombait, le cas échéant, dans une deuxième communauté, comme meuble. Avec ce système, les recours et poursuites entre époux étaient trop nombreux. TAC. Dret., 217, 218, 230. Loiscl, 381.

(5) Le système du mi-denier rappelle l'époque oii il n'y avait point de récompenses. Le système des prélèvements au profit de la femme peut être envisagé comme un simple mode de payement institué pour plus de simplicité dans l'intérêt des époux eux-mêmes, afin d'éviter la vente de leurs biens. On songea aussi à l'expliquer en disant que la femme se comportait en propriétaire plutôt qu'en créancière; on parla d'un droit plus fort sur la communauté ; mais le vague même de cette expression montre que la théorie qui l'emploi n'est guère fondée. Pothier, Suce, 5, 1 (y voit une opinion nouvelle^ Intérêt : le droit serait mobilier ou immobilier suivant que la reprise porte sur des meubles ou des immeubles; il passerait, suivant les cas, à l'héritier des meubles ou des immeubles; enfin la femme serait préférable même sur le mobilier commun aux créanciers de la

824 HKGIME DE lUKNS ENTIlE ÉPOUX.

tage, sur la masse commune des Liens représentant les valeurs auxquelles elle avait droit ; si les biens communs ne suffisaient pas, elle s'attaquait au patrimoine du mari. De son côté, le mari n'exerçait ses repriserî que sur ce qui restait de la communauté, une fois la femme payée : jamais il ne lui était permis de s'attaquer aux propres de la femme (même en vertu d'une clause spéciale). — A cet égard, la femme se trouvait donc plus favorisée que le mari : nouvelle mesure de protection en sa faveur (1). Si elle passait avant le mari, ne devait-elle pas aussi être pi'eférée aux créanciers de la communauté dans l'exercice de ses reprises ? Le remploi lui assurait cette préférence, car le bien acquis en remploi était subrogé à son propre aliéné ; elle était censée l'avoir toujours possédé et cette fiction écartait les créanciers de la communauté. A défaut de remploi, il ne lui était pas possible de se dire propriétaire; elle ne pouvait se présenter qu'en qualité de créancière de la valeur de ses propres et, comme telle, elle venait au marc le franc avec les créanciers de la communauté ; sur les meubles communs on ne lui reconnaissait pas de privilège (2) ; mais rien ne s'opposait à ce qu'elle profitât de son hypothèque sur les conquêts de la communauté et les propres du mari, de façon à primer ceux des créanciers auxquels elle était opposable.

B° Récompenses dues par les époux à la communauté (3). — Il arrivait souvent que le patrimoine des époux s'enrichissait aux dépens de la communauté ; c'était avec l'argent de la communauté qu'on acquérait ou qu'on améliorait les propres, puisque les époux ne pouvaient avoir de sommes ou d'objets leur appartenant individuellement. Mais cet enrichissement ne

communauté. Esmein , R. crit., 1877 (et auteurs cités), p. 83. Pothier^ Fiefs, 459 : les prélèvements ne donnaient pas lieu à la perception du droit de quint.

(1) La C. de Paris était muette à cet égard. Mais la pratique avait introduit ces privilèges à titre de compensation, au profit de la femme, pour la dépendance dans laquelle elle était placée par rapport au mari. Elle le traitait comme un tuteur par rapport à son mineur (cf. hypothèque). Renusson, Propres, 4, 4, 4. Lebrun, 3, 2, 1, 2, G6. Il n'y avait pas tant liquidation de société que reddition de compte d'un gérant à un incapable.

(2) Pothier, 583, 701 (prélever la somme à laquelle sont évaluées les reprises). Denisart, v° Dot, 25, 6 (éd. 1788) (la femme n'a pas de privilège sur les meubles). Actes du Chàtelet, 1711 et 1745. Pont, R. crit., 1854, p. 55G et suiv. (auteurs cités). Cf. Blois, 164.

(3) Desmares, 152. Loisel, 391. Paris, 244 et suiv. Pothier, n° 613.

IIKCOMPF.NSES l)li:S A LA COMMUNAUTK. S'2b

sernlilail pas de nature à fonder le droit à iino récompense ; du moment où le mari pouvait dissiper les biens communs, il importait peu qu'il s'en servit dan? son intérêt ou dans celui de la femme. — A défaut de récompense, on arriva à des résultats analogues dans certaines hypothèses spéciales. Ainsi, lorsque l'un des époux exerçait le retrait lignager et employait pour cela les fonds communs, l'innueulde acquis tombait dans la communauté en qualité de conquèt ; le conjoint lignager ne l'obtenait, à la dissolution du mariage, ((u'en exerçant un autre i-etrait dit de mi-dcnicr (1) ; il payait à l'autre conjoint la moitié du prix déboursé : le résultat était le même que s'il y avait eu récompense à la communauté. On finit pa?- considérer l'immeuble comme un propre et non plus comme un conquèt ; l'idée de récompense n'eut dès lors aucune peine à se faire accepter. On peut en dire autant du cas où un des époux rachetait une rente grevant un de ses propres ; la communauté qui payait le rachat était censée acquérir la rente ;^celle-ci subsistait à titre de conquèt; le jour où la communauté était dissoute, la rente se partageait entre les deux époux et le débiteur se trouvait dans l'alternative de servir la moitié des arrérages à l'autre époux ou de racheter la moitié de la rente. Il eut été plus simple de dire qu'il y avait eu libération du propre et extinction de la rente ; c'était là ce que voulaient les parties ; et pour obtenir ce résultat, il n'y avait qu'à payer une récompense à la communauté. On n'osa pas encore aller jusque-là dans la Coutume de Paris en 1580; on admit bien que le fonds était libéré, mais on décida qu'une rente nouvelle était créée, de moitié moindre que l'ancienne (2). C'est ainsi que l'on arriva péniblement à instituer des récompenses contre les époux en cas d'acquisition de propres avec les deniers de la commenauté. Pour les cas d'améliùration des propres (3), l'idée de récompense reposa sur le fait que le mari agissait en fraude des droits de sa femme ou sur le désir de prohiber les avantages indirects entre époux. La doctrine, par voie de généralisation, posa les deux règles suivantes : récompense est due toutes les fois que les

(1) Ci-dessus, p. 3'Jl, t. II. Beaum.. 14, 20; 44, 48. Arv. de Lam., 29, 42.

(2) Gr. C, p. 324. AC. Paris, 119; NC, 244. Loisel, 392. Arv. de Lam., 29,

(3) TAC. Brel., 215 : récompense pour amélioration des terres roturières, 21(3. — SecHS, Et. de saint Louis, 1, IG.

époux se sont enrichis aux dépens de la communauté (1); le montant de la récompense est égal au profit réalisé par le conjoint (plus-value) ou à la somme déboursée par la communauté, pour mieux dire, à la plus faible de ces deux quantités (2).

16. — Partage. — A" Actif. — En général, le partage se fait par moitié (3) entre lemari et la femme ou leurs héritiers. Mais cette règle, si naturelle qu'elle nous paraisse, a eu quelque peine à s'établir, et jusqu'à la fin de l'ancien droit on y déroge fréquemment par des conventions particulières. Ainsi le partage n'a lieu quelquefois qu'autant qu'il y a eu des enfants du mariage ; dans le cas contraire, le survivant conserve toute la communauté (4). Ou encore on lui attribue la totalité des meubles et une quote-part des immeubles. Un mode de partage très répandu est celui qui consiste à ne donner à la femme ou à ses héritiers qu'un tiers des biens communs (5). Ces vieilles pratiques, disparues en général des Coutumes françaises, persistèrent sous forme de convention. On convint, par exemple, que la femme ne serait commune que pour un tiers, ou que ses héritiers n'auraient pour tout droit de communauté qu'une certaine somme {forfait de communauté) (6). De pareilles clauses, traditionnelles en certains lieux, étaient considérées, par suite, comme des conventions de mariage et non comme des libéralités prohibées ; on les justifiait en disant que l'inégalité des

(1) Par là se trouvent aussi limités les pouvoirs du mari. Cf. dot d'un enfant commun ou d'un enfant du premier lit en effets de la communauté. Lebrun, 2, î, 1, 1.5. Pothier, 656. Arr. de Lam., 29, 28 (conservation des propres).

(2) Pothier, C36. On ne saurait traiter la communauté comme un banquier qui réclame rigoureusement une somm.c prêtée.

(3) Cf. ci-dessus, p. 727, t. II. Stobbe, IV, 231, cf. 229.

(4) Add. Droit de succession du survivant, ib., 285, etc. Clause par laquelle le survivant a la jouissance de la communautc. Argou, 3, 9. C. de Diesse, 25. 5.

(5) Ci-dessus, p. 729, t. II. Olim, II, 74, 10 (a. 1276). TAC. Dret., 217, 42 : partage par tiers entre roturiers, les enfants prenant la part du mort, outre leurs tiers. Loisel, 385. Statuts siciliens, Messine, 1, 9, 49. Palermc, 45. Catane, 3, 16, etc. Fertile. 3, 358. Dr. Scandinave : D'Olivecrona, p. 108 et suiv. Bonvalot, Coiit. de Lon-., p. 47, 95; Coiit. de Ferrelle (Haute- Alsace), t. 16 (cf. Guyot, h. v). Viollet, p. 775. Déglin, Thèse, 1883, p. 108. Slobbo, 4, 231. A. Lûbcck, le mari peut réduire par son testament la part de la femme.

(0) Olim, III, 8G0, 39. Cf. Bannelicr, sur Davot, 7, 160. Arr. de Lara.. 29, 4. 7.

PAHTAI'.K DF, LA COMML'NAUTK. B'.'T

parts tenait à ce que l'industrie ou l'apport de l'un des époux avait plus d'importance. On n'en écarta que quelques-unes qui eussent été trop contraires à l'esprit du droit nouveau, par exemple l'attribution au conjoint survivant do toute la communauté (1): c'était, en effet, la néj,'ation même do l'idée de société, une survivance du régime exclusif de communauté. Une des clauses les plus fréquentes était la stipulation d'un prêripvt convenlionnrl (2) ; elle déi'ivait visiblement de l'usage ancien d'attribuer hors part certains biens au survivant, les armes et les chevaux au mari, les robes et bijoux à la femme. Autre débris archa'ique : le préciptit légal dii, conjoint nohlr (3). D'après la Goutumo de Paris, 238, à défaut d'enfants, le survivant des conjoints noliles avait la faculté do prélever tous les meubles communs (4) à charge de payer les dettes de la communauté et de faire face aux frais des funérailles du pi-édécédé (5). Le Grand Coutumier de France, 2. 41, semble y voirie pendant du bail ou garde noble : le survivant avait tout le mobilier, à titre de gardien, s'il y avait des enfants, en vertu du préciput, s'il n'y en avait pas (Ci).

17. — B" Passif. — Les dettes de la communauté se partagent comme l'actif, donc en général par moitié. — a) Poursuite des créanciers. \° Le mari peut être poursuivi pour le tout à raison

(1) Britz, 858 (mainplcvic ;i Liège). Stobbe, i, 231. 24-. Ci-contre, p. HA, t. II.

(2) TAC.Brel.,1{)l. AC. Picardie, p. 110. Glasson, 7, 379 (Strasbourg), etc. Stobbe, 4, 101.

(3) Bonvalot, Coût, du d. de Lorraine, p. 37 : les meubles sont dévolus en totalité au survivant noble ou roturier. Stobbe, 4, 231, 242.

(4) Excepté ceux qui étaient situés à Paris (commencement do réaction contre le préciput). Cf. Pothicr, n» 428. Sur les créances, discussions, cf. AC, 131 ; NC, 231.

(5) Le survivant, après avoir accepté le préciput légal, peut-il abandonner son émolument pour éviter de payer les dettes? Certains le niaient, en le comparant au gardien noble qui, après avoir accepté la garde, est tenu de payer les dettes du mineur même ultru vires, et ne peut s'en décharger en abandonnant rèmolumcnt de la garde. Pothicr, n' 431t, n'est pas de cet avis; pour lui, le préciputairo n'est qu'un donataire, et il est de principe que le donataire n'est tenu que jusqu'à concurrence de son émolument.

(6) On pourrait songer à l'expliquer par l'usage des préciputs conventionnels ; mais, en ce cas, pourquoi aurait-il été spécial au conjoint noble ? En le rattachant, ainsi que nous le faisons, aux tendances anciennes, on le comprend mieux ; cette anomalie, sous le régime de la communauté, n'existe que dans la classe noble, c'est-à-dire là où la communauté a eu le plus de peine à se faire accepter.

des dettes tombées de son chef dans la communauté (1) : quant à celles qui procédaient du chef de la femme, dettes antérieures au mariage ou dettes de successions échues à la femme durant le mariage, on discutait ; les uns, plus fidèles aux vieux principes du régime matrimonial, les traitaient comme dettes du mari ; les autres, au contraire, s'inspirant de conceptions plus récentes, disaient que le mari n'en était tenu qu'en qualité de commun en biens et ne pouvait être poursuivi que pour moitié.. On a déjà vu une difficulté de ce genre à propos des dettes contractées par la femme avec l'autorisation du mari. — 2° La femme iouh ici d'un nouveau privilège : elle a le bénéfice d'émolument (2). D'abord, elle ne peut être poursuivie que pour moitié, à raison des dettes tombées en communauté du chef de son mari ; ensuite, elle n'est même pas dans la nécessité de payer cette moitié lorsqu'on lui demande au delà de ce qu'elle a retiré de la communauté ; elle est quitte envers les créanciers en leur abandonnant son émolument. Il n'en est pas ainsi pour les dettes procédant de son chef ; comme elle est personnellement engagée, elle peut être poursuivie pour le tout, même si elle renonce (3). Le bénéfice d'émolument ne paraît pas avoir été connu avant le seizième siècle (4), Il était particulièrement utile dans les Coutumes qui refusaient à la femme le droit de renoncer (5). Mais il s'introduisit même ailleurs et se généralisa, soit à l'imitation du bénéfice d'inventaire en matière de succes-

(1) Cf. cep. Bacquet, Dr. de justice, c. 21.

[1) Paris, NC, 228. Orl. 187. — Secùs, Ass. de Jér., C. des D., 191. Bourg., cf. Bannelier, s. Davot, 7, 332.

(3) Loisel, 398.

(4) Il s'est introduit peut-être sous forme de conventions et clauses pratiques. A partir de 1.543, Papon, Avr., 15, 1, n" 25, des arrêts l'appliquent en l'absence de toute clause, malgré le silence de la Coutume. Coquille, s. Niv., 23, 7 (arr. de 15G7). Ces arrêts visent des roturières. La .VC, Paris. 228, en fit une faculté légale pour toutes les femmes sans distinction, nobles ou roturières. Elles se trouvaient par là dans la situation d'un commanditaire ou associé à responsabilité limitée. Il ne fut pas plus permis de se priver du bénéfice d'émolument par contrat de mariage que de la faculté de renoncer.

(5) Orléans, AC, 1509, art. 167, 188. Brillon, Dict. des Arr., 2, 263. Dumoulin, s. Poitou, 259, n° 28 ; in locis in quibus non permitlilur viduae renuntiare socielali, tamen respeclu debilorum in quibus se non obligavil, non tenelur nisi usque ad concurrentiam. commodi quod capil ex societate ; idque in vim consueludinis qua n^avilus non iiolesl onerare propria uxoris.

HYPOTHÈQUE DE LA FEMME. 8"i'J

sion. soit afin de mieux assurer la conservation des propres dans les cas d'acceptation imprudente. A l'origine, la femme (]ui voulait en user dut se munir de lettres royaux, mais on ne tarda pas à se contenter de la confection d'un inventaire (1). — b) Contriintlion aux délies. — Une fois les créanciers payés, il y a lieu à un règlement définitif entre époux, de façon à ce que chacun supporte la moitié des dettes communes, quelle qu'en soit la provenance. Mais, encore ici, la femme a le droit d'opposer au mari le bénéfice déniolument ; celui-ci ou plutôt ses héritiers ne pourront la contraindre à supporter le passif commun au delà de ce quelle retire de la communauté ; elle a recours contre eux pour tout ce qu'elle a payé de plus.

18. — Hypothèque de la femme mariée (2). — Outre les privilèges et garanties dont il a été question, la jurisprudence accorda à la femme une hypothèque générale sur les biens de son mari. Celte hypothèque est d'origine romaine. Admise très anciennement dans les pays de droit écrit, elle ne semble avoir été reconnue en pays de Coutumes qu'au seizième siècle (3). .-V ce moment, elle s'introduisit sans peine à la faveur du principe que tout acte notarié emportait hypothèque générale ; le contrat de mariage étant la plupart du temps constaté par acte notarié (4), on en fit découler au profit de la lemme une hypothèque ayant rang à dater de l'acte. On admit également que l'hypothèque existerait à défaut de contrat ; mais elle n'avait plus alors la même date, elle ne remontait qu'à la célébration du mariage. Elle garantissait toutes les créances de la femme, douaire, deniers dotaux, préciput, récompenses. Quoiqu'elle n'eut en principe qu'une seule et même date pour ces diverses créances (par analogie de la tutelle, inilium gcrendae adminislrativîiis), on trouve cependant déjà dans les Coutumes et dans les arrêts des essais de classement entre elles; ainsi, à propos de la créance du prix d'un propre aliéné ou de l'indemnité à raison

(1) Bouchcul, s. Poitou, -239, n° 1^3. Coquille, s. Niv., 34, 2S. Pothier, 8.

(1) Ci-dessus, p. 574 et p. 770, t. II.

(3) Loiscl, 497. TAC. Drel., "207 (il n'est pas question de l'hypotlK-quc de la femme à raison de ses reprises). Ci-dessus, p. 726, n. 1, t. II : textes visant l'hypothèque ou assignat taisible à raison du douaire, au quatorzième siècle. Gc. C, '2, 32 (et non 17), p. 321. AC. Aujou, éd. B.-B., I, l'J7. Cf. ci-contre, Assignat, Niv., 23, 8. Bourb., ■248. D'.\rgcnlrè, s. Bret., 41U, 3, 4.

(4) Ci-dessus, p. 794, t. II.

iîo^) RÉGIME DE BIENS ENTRE ÉPOUX.

d'un engagement contracté avec le mari ; on essaye de donner à l'hypothèque la date de ces créances, c'est-à-dire celle de Taliénation (1) ou de rengagement (2). En donnant son consentement à l'aliénation des biens du mari, la femme pouvait renoncer au droit dlnyoquer son hypothèque sur les biens aliénés (3) : ce qui fait que la protection organisée en sa faveur, très sérieuse en apparence, très gênante pour le mari dont elle pouvait ruiner le crédit, risquait de n"étre guère efficace. Mais la femme commune, à la ditterence de la femme dotale, était libre d'aliéner ses propres, libre d'abandonner son hypothèque. On songea même à lui permettre d'en céder le bénéfice aux créanciers du mari, d'y subroger des tiers; qu'importait à ceux à qui on l'opposait que ce fût la femme qui Texerçat ou un autre à son lieu et place? En tout cas, les créanciers de la femme qui avaient une hypothèque générale sur ses biens (4), et par conséquent une hypothèque sur cette hypothèque, recevaient, dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix des biens du mari, le dividende auquel la femme avait droit, et ils le faisaient répartir entre eux par la voie compliquée des sous-ordres (5).

(1) Bret., 439. Norm., 539, 542. Pothier, Douaire, n" 343.

(2) Pari, de Paris, 1702, 1740, 1742 (Lyonnais, otc). Bannelicr, s. Davot, 7, 25.

(3) Pothier, 9, 477. — Il y avait là une sorte d'intercession contraire au sénatusconsulte Velléien. D'Argentré, s. Bret., 409, gl. 3, n" 2 et suiv., critique à l'usage des renonciations. Mais elle permettait à la femme de s'immiscer dans les affaires communes. De nos jours, la pratique, développant les tendances de l'ancien droit, « en a fait une véritable monnaie de crédit à la disposition de la femme et le principal élément de son influence dans le ménage. »

(4) Ceux qui traitaient avec le mari voulaient que la femme s'obligeât aussi, en donnant hypothèque sur ses biens; ils profitaient parla de l'hypothèque de la femme sur le mari.

(5) Cette procédure des sous-ordres, en usage au moins au dix-septième siècle au Parlement de Paris, fut confirmée par une Ord. du 30 décembre 1G81. Pothier, n° 766; Prov. civ., n°' 585, 656. Héricourt, Vente des imm., 11, 14. Cod. proc. civ., 775 (suppression).