MARIAGE. — IMPUISSANCE

savoir f[uand l'impinssance existait réellement. La pratique oscilla entre doux écueils : ou se contenter de preuves fort incertaines, comme Taveu des époux (1), les ordalies (2), le serment (3), la cohabitation triennale (4), et dissoudre le mariage arbitrairement, au gré des parties; ou exiger une preuve sûre, et alors ne reculer devant aucun scandale ; c'est ainsi que l'on en vint à la visite corporelle par experts (5), et qu'au milieu du seizième siècle, la jurisprudence du Parlement de Paris imposa l'épreuve ridicule et honteuse du congrès (6) ; un arrêt du 18 février 1677 interdit cette procédure indécente (7). Dès lors, les tribunaux, sans règle sûre, prescrivirent tantôt la visite, tantôt la cohabitation triennale (8). Aujourd'hui, en cas de malé-

(1) Du moins, s'il est en faveur du maintien du mariage. Cf. Beaum., 18, 15.

(2) Conc. Vcrberie; cf. c. 1, G., 33, q. 1 ; X, 4, 15, 1. Ci-dessus, p. 577. A la fin du douzième siècle, l'Eglise les condamne. X, 5, 35.

(3) Serment cum septima manu ; c. 1, G., 33, q. 1. X, 4, 15, 5. Esmein, II, p. 285, n. 4 (encore en vigueur).

(4) Supra, lois 'de Justinien. Petrus, I, 37. Dec. d'Yves, 8, 79, 80; cf. Burchard, Dec, 9, 44 (X, 4, 15, 1). Bernard de Pavie, Summa, p. 177. Le temps d'épreuve est inutile si l'impuissance peut être constatée par un examen direct; on y recourt en cas de sortilège.

(5) Expertise pour constater la virginité de la femme. X, 2, 19, 4 (1187), 4, 15, 6; Crainte d'erreurs (c. 4, G-, 27, q. 1). Par réciprocité, les juges ordonnèrent la visite de l'homme, quand l'expertise fut en usage pour la femme. Cf. VioUet, 432, 2. Reg. de l'ofî. de Cerisy, 54',

(6) Vers 1550. Anne Robert, Rer. judical., 4, 18. A. Hotman, Dissol. du mar. par l'impuissance, 1610 (2° éd.). L'innovation vient des oflBcialités ; dès le quatorzième siècle, quelques canonistes, comme Jean d'André, proposent une épreuve en présence de matrones ; quoique cette opinion ne prévalût pas (Sancliez, de mat., 7, 109, 15 : res lurpissima, peu probante, nul texte ne la prescrit), elle s'introduisit dans la pratique par l'accord des parties (ce fut le propos d'un impudent, dit Hotman, qui en fournit le premier exemple). Un arrêt du Pari, du 20 janv. 1587 l'ordonna. Cabassut, Theoria et praxis juris canon., 1, 3, c. 25, n" 6 : in lecto corlinis circumvallato, praesenlibus in eoden conclavi malronis et obslelricibus ab ipso judice depulalis, in alio autem contiguo conclavi assislentibus pariter medicis et chirurgis deputatis, per spalium Irium quatuorve liorarum quibus elapsis, aut si per illud inlervallum conjuges aut tiorum. aller assislentes vocaoerint, inspiciant assislentes personae depulatae si quac sint congressus signa et ad corporis feminei inspectionem solo admillanlur feminae,ad virilis anlemsoli viri... inscripla referey^l judicibus legenda et examinanda. P. de Croos, France jud., 1878-1879, 392.

(7) J. du Palais, II, 780. Vives critiques dès le seizième siècle. Cf. Fevret, Abus, 2, lOG. Voltaire, Dicl. phil., Ii.v". Le marquis ilc Langeais, déclaré impuissant, se remarie néanmoins et a sept enfants. Cabassut, op. cit., I, 3, c. 25, u° 4. F. de Lamoignon, Plaid, s. le Congrès, 1680. Isamb., 19, 174.

(S) Recueil des pièces au procès de Gesvres, etc., 1714. Poihicr, 90. Esmein, II, 284. Hermaphrodites, .Acla S. Sedis, 21, 501.

PARENTE. — INCESTE. 4o

lice, les canonistes n'admettenl pas de uullitu parce que l'on ne peut pas prouver que l'impuissance soit incurable et antérieure au mariage; dans les autres cas, s'il est établi que le mariage n'a pas été consommé, la congrégation du concile demande au pape d'user de son pouvoir pour dissoudre le mariage; on évite ainsi des recherches scandaleuses et incertaines, et chacun des époux est autorisé à se remarier.

(i. — IV' Empêchements résultant de la parenté (1). — 1° Parente nalurcllc. En partant d'un texte très général du Lévitique, 8, 6, et en exagérant l'horreur de l'inceste, sentiment fort marqué à Rome, l'Eglise en est venue à consacrer, ou peu s'en faut, le vieux système de l'exogamie, la prohibition du mariage dans la parenté (2). L'influence des idées chrétiennes se fait déjà sentir dans la législation romaine, sous le Bas-Empire, par linlerdiction du mariage entre l'oncle et la nièce (3), entre cousins germains (4). entre beau-frère et belle-sœur (5). La tendance rigoriste que trahissent ces innovations s'affirme peu à peu (6) et s'exagère enfin dans le droit canon, au point que le

(1) Richter, j! 275 (bibl.). Friedbcrg, g 14C. Lœning, G. ci. ci. Kircheyir., II, hil. Freisen, 371. Esinein, I, 335; II, 259. Pothier, n= 121. Launay, 2, 6. Luckock, Hist. off. marr., 1894. Huth, The man:, 1893.

(2) Omnis homo ad proxùnam sanguinis ejus non accédât ut revelet turpiliidinem ejus. Cf. Nombres, XXXVI, 7 : Tout Israël prendra femme dans sa tribu et sa parenté, ut heredilas pevmaneat in familiis. Ci-dessus, p. 423. — Sur l'ancien dr. rom., cf. Cuq, Inst., p. 211. Cf. Chaisemartin, Prov., p. 298 : Heirath ins Blut — Thut selten gut.

(3) En 342. Cod. Théod., 3, 12, 1 (Cf. mariage de Claude).

(4) Cod. Théod., 3, 12, 3(396); 3, 10, 1 (409). Abrogation dans le dr. justinien, Cod. Just., 5, 4, 19 (405). — Lévit., XVIII, 6-18; XX, 11-21. Deutér., XXVII, 20-23. Can. Apost., 19. Saint Ambroiso, Ep., GO (quoicjue permis par Moïse, ces mariages sont défendus quadam voce nalurae). August., de civ. Dei, 15, 16.

(5) A l'époque classique, l'alliance en 1. collatérale ne faisait pas obstacle au mariage. Cod. Théod., 3, 12, 2 (355) et suiv. Cod. Just., 5, 5, 5 et suiv. — Marc, 6, 18. Conc. Elvire, 306, c. 61; Néocésarée, 314, c. 2; Rome, 384- 398, neveu et veuve de l'oncle; Epao, 517, id. Id. dr. juif. 1" Conc. Orléans, 18. Durg., 36. Acla Sanct., 5 oct., III, 59.

(6) Avilus de Vienne et le Conc. d'Epao, 517, c. 30 : défense du mariage pour l'avenir entre cousins issus de germains. Excommunication. Orléans, 538, 10. — Résistances. Greg. Tur., 4, 26 et 9; 5, 2-14. Dec. Childeb., 596, c. 2 (mort pour qui épouse sa marâtre; séparation pour les mariages entre beaux-fréres et belles-sœurs, excommunication et au besoin expulsion de la cour, attribution des biens aux parents). Frédég., 54. L. Sal.. 13, 2; cf. Inst., c. 3, Cod. Théod., 3, 12. Alam., 39. 1 : alliés, cousins germains ; séparation par le juge séculier et confiscation des biens. Bai., 7, 1. Rib., 69, 2. Sickel, Acta Karol.. n" 209. Ci-après.

46 PARENTK. — INXESTE.

mariage est interdit entre parents (anathème contre qui épouse quelqu'un de propria cognalione) (huitième siècle) (1); la règle s'entend ainsi : en ligne directe, prohibition à l'infini (comme par le passé): en ligne collatérale, cà l'infini également en théorie et, en fait, jusqu'au septième degré, passé lequel le droit romain ne donne plus d'efîet à la cognalio (2). Ce n'est pas tout. Chaque peuple calculant la parenté à sa façon, et les Germains ayant un mode de supputation particulier, l'empêchement se trouva démesurément étendu chez eux ; le septième degré y équivalait au quatorzième selon les lois romaines (3). L'Eglise s'appropria ce mode de calcul et l'étendit à tous les fidèles. En dehors des raisons de texte et de la répugnance ancienne pour l'inceste (4), les canonistes ont justifié ces prohibitions si étendues : a) par des raisons physiologiques; de ces unions, disent-ils, procreari soient caeci, claudi, rjihbi et lippi (5); — b) par des raisons morales ; si le mariage était possible entre parents, il serait à craindre qu'il n'y eût plus de réserve et de retenue dans la vie de famille; — c) par des raisons d'utilité sociale ; le mariage, dit saint Augustin, doit être une semence d'amour, seminarium charitatis ; ce n'est qu'entre étrangers

(1) Cap., 743, 3 (Boret., I, 58); et à l'Index, v» Inceslus. Conc. Tours, 567, 21.

(2) Le préteur appelle à la bonorum possessio les enfants nés de cousins issus de germains. Dig.. .38, 10, 10; .38, 8, 1, 3. Paul, Sent., 4, 10, 8; 4, 11, 7 (Int.). — Cf cep. Nov. 118, 3. — 2» Conc. Tolède, 531, 5, Wis., 4, 1 : 6« degré seulement. Telle est la règle de l'Eglise d'Orient. Cf, Wis., 3, 5; 12, 2, 6, et 3, 8. Isid., Etymol., 9, 6. Conc. Rome, 721, 9. Agde, 506, 61. Vermer., 75S-68, 1 (4« degré). Grég. II, 726 (après le 4' degré); Grég. III, 732 (7' degré) Jaffé, n" 1667, 1750); Léon III, 800 (Jaffe, n" 1724, 1912) : lois romaines, vertu du nombre sept. Compiègne, 757 (4' et 3" degré). Maycnce, 813, c. 54 (4' degré). Worms, 868, c. 78. F. Capil., 6, 130, 229 [T degré). Douzy, 874. Cf. L. Sa!., 44. Rib., 56, 3. Bai., 14, 9, 4. Rolh., 153. Lœning, II, 255. Stobbe, V, 282. Biuhme, Abhandl. f. Homeyer, 1871, p. 11.

(3) Cf. Hérésie des incestueux. Ci-dessus, Ecole de Ravenne, t. L Graticn,G.,35, q. 5, c. 2. Migne, Pa<r. lat., 145, 19. Depuis Gratien, ce mode de calcul fut généralement admis. Beaum., 19 (mêmes résultats que le dr. canon).

(4) Peines de l'inceste. Cod. Théod., 3, 12 et Int. Wis., 3, 5. Rib., 69, 2. Burg., 36. Alam., 39, etc. Lœning, I, 560; II, 547. Van Espen, III, 4, 48. Perrière, Dicl. h. v" et Incesle spirituel. Boutaric, 1, 10, 12. Guyot, h. v° et les auteurs cités. La législation civile punissait Vinceste ou union entre parents au degré prohibé d'une façon plus ou moins grave selon le degré de parenté. Encicl. ital., h. v".

(6) Fau.x Capil., 7, 179.

MAIUAGE. — CALCUL DE LA PAIIKNTÉ. 47

qu'il remplit ce luil supérieur, li's [uirents rlanl drji'i rall.u-lics entre eux par les liens du sani: (1).

7. — Le mode de supputation de la parenté admis par les lois romaines fut délaissé en matière de mariage pour le calcul vulgaire, selon lequel on recherchait combien de degrés ou de générations séparaient les parents de lauleur commun, en ne s"attachant (juau plus éloigné lorsqu'ils étaient de degré différent (2). Ainsi, deux cousins germains, séparés l'un de l'autre par quatre générations, sont parents au quatrième degré d'après la supputation romaine. Comme ils ne sont séparés de l'auteur commun que par deux générations dans la supputation canonique, ils sont parents au deuxième degré; l'oncle et le neveu sont au troisième degré romain, au deuxième degré ca-nonique (Tôt firailibus collatérales distant inter se quot vterqiie [remotior] dislat a stipile communi) (3). Ce procédé grossier se rattache aux usages germaniques (4). Les Barbares représentaient les générations par les articulations de la partie supérieure du corps, un peu comme les enfants qui comptent sur leurs doigts (5). La tète représente les époux; le coude, les enfants; les épaules, les petits enfants: le cou, les arrière-petits-lils; le poignet et les articulations des doigts, les degrés subséquents ; les plus proches après ceux-là sont sur l'ongle (6). Du septième degré, en

(1) Raison d'importance capitale au moyen âge. Un mariage peut faire cesser des inimitiés séculaires entre deux familles, donner à un parti d'utiles alliés contre un autre.

(2) Form. ad Roth., 153. Grég. I à Augustin, vers la fin du sixième siècle ou le commencement du septième (authenticité douteuse) (Jaffé, n" 1414). Fin du septième siècle -, Pénit. de Théodore, c. 13. Grégoire II à Boniface, 726 (prohibition jusqu'au 4" degré); Grég. III, 732 (7» degré). Zacharie, 747 (le mariage est interdit tant que la parenté est reconnaissable). Compiègne, 757 (l'un des conjoints est au 4' degré, l'autre au 3°). ^V/s., 4.

(3) Aclae S" Sedis, 14, 220 (1«84).

(4) Seciis Freisen, 436; selon cet auteur, ce mode de calcul serait une création de l'Eglise. — Cf. Sachsensp., 3. Thévenin, Textes, n" 46. Laspeyres, Diss. canonicae computalionis, 1824. Siegel, Die german. Verwandtschaflshereclimung, 1853. Delbrùck, Die indogerm. Verwandtsc)iaftst\amen, 1889. Stutz, Verwandschaftsbild d. Sachsensp., 1890 (bibliog.). Amira, Rechl, p. 150. Cf. ci-aprés. Succession. Guyné, Degrés de parenté, dans le Tr. de la lieprés.. 1779. Brunner, Anglonorman. Erbfolgesyslem, p. 15. Ci-dessus.

(b)Rib., 50, 3. Roth.. 153.

(6) Sachsensp. Landr., 1, 3, 3. Cf. Gratien, C, 35, q. 5, c. 1 et 2; X, 4, 14,7. Ci-dessus. Wasserschleben , Bussord., p. 45. Migne, Pair, lat., 140,