MARIAGE. — FEMME AUTHENTIQUÉE

délit lui-même. L'amende qui s'y joignait quelquefois finit par subsister seule. Le complice était puni arbitrairement (bannissement, castration, amende). L'application de ces pénalités était rendue fort rare parles exigences des coutumes au sujet de la preuve; ainsi, à Agen, les coupables devaient être pris en flagrant délit par le bailli et deux consuls (1). Le jour où la punition de l'adultère rentra dans les attributions de l'Etat (2), on se montra plus sévère (3). La jurisprudence monarchique remplaça les pénitences canoniques et les punitions tirées des usages locaux par une peine empruntée à la Nov. 134, 10, de Justinien, et à l'authentique Sedhodic qui la résumait : la femme convaincue d'adultère était enfermée dans un couvent et perdait ses gains nuptiaux {femme authc7iti(juée) (4). A la procédure

F. real.. 4, 7. Gui Pape, q. 106. Les peines infamantes sont fréquentes au moyen âge. Grimm, p. 711, en donne une longue énumération : port d'un chien, d'une selle, d'une charrue; port d'une pierre (par les femmes), chevauchée de l'àne, etc. A Spire, on voyait in foro lapidem poliium, caiena ferrea alligalum, quem. adulterinm perpelranles per civitalem ferre cogebanluv.

(1) Dans des conditions telles qu'il fallait beaucoup de bonne volonté de leur part pour encourir la peine légale. Agen, 19 : Vuns sobre Vautre, nu el nu et que l'om aia las braguas (braies) irachas. Tonneins, 12-'i. Pas de peine s'ils parviennent à s'enfuir. Lagrèze, Dr. dans les Pyrénées, p. 316.

(2) Au quinzième siècle, un sire de Craon obtint de Louis XI la permission de tenir sa femme close et emmurée. VioUet, p. 505. Détails sur cette peine dans Du Gange, v° Adult. (Aragon).

(.3) Zypacus, loc. cit., se plaint de ce que ce crime soit puni nimis niolliler. De même Damhoudère, dans sa Pral. crim., 91, 17. L'ancienne pratique concorde ici avec la littérature où l'adultère ne prête qu'à rire (Contes, Fableaux). Aegidius, de appelL, 6, cite un ancien arrêt de uxoralis scorlaloribus, qui enlève la connaissance du crime d'adultère aux juges d'Eglise. Fonrnel, p. 53 (bibl.).

(4) Glose sur le c, 7, 5. G., 32, q. 1. Elle conserve ses habits séculiers pendant deu.v ans (ou tel autre temps qu'il plaît aux Cours d'indiquer); il est libre au mari de la visiter et même de la reprendre; s'il ne le fait pas, à l'expiration du terme fixé, elle est rasée, voilée, et elle revêt le costume religieux de la maison; le mari peut néanmoins toujours la réclamer, car elle n'est pas devenue religieuse {L'habit ne fait pas le moine); il résulte aussi de là qu'elle n'est point frappée de mort civile, elle reste capable de s'obliger, donner, tester, etc. La femme adultère était déchue de son douaire, de sa dot et de sa part de communauté qu'on attribuait au mari en toute propriété; elle recouvrait tous ces droits quand son mari la rappelait- A l'égard du complice, la peine variait suivant les circonstances (amende honorable, bannissement, galères); il pouvait être condamné à des réparations civiles envers le mari. Fournel, p. 122, 362. Guyot, Rép., h. V. Ce fut l'œuvre de la jurisprudence. Arr. de 1522, etc. Boerius, Decis., 279. Papon, 1. 22, t. 9. Mort en cas de circonstances aggravantes (adultère avec

ADULTKHE DU MARI. 63

judiciairr sr sulisliliuiit parfois lu (Iclivrancc d'uiii' IcUre de cachet (1), dans le 1ml dï'viler des débats scandaleux, déshonorants pour une famille, débals d'autant plus fréquents que la preuve était devenue plus facile et partant plus incertaine (procès-verbaux, écrits, témoins). Dans le dernier état du droit, le mari seul est autorisé à accuser sa femme d"adultère (sauf les cas de connivence et de scandale) (2). mais il a perdu, en théorie, le droit de la mcUre à morl s"il la surprend en ilagi'anl délit, droit dans lequel il faut voir un vestige très tenace dn jus vitae ncchquc des temps primitifs (3). En fait, s'il en use, il ne lui est pas difficile d'obtenir des lettres de rémission (4).

\. — La législation civile ne traita jamais l'adultère du mari comme celui de la femme (5). Le mari coupable n'encourt aucune peine, n'est pas exposé à voir la séparation de corps prononcée contre lui à raison de ce fait, enfin ne perd pas le droit de réclamer celte mesure contre sa femme pour le cas où 'lie aurait commis la même faute; en ce cas, il est simplement privé du gain d<,' la dot et des avantages nuptiaux. Injus-

viilet). L. des Droit, 435. En Angleterre, la femme ne perdait ses gains nuptiaux que s'il y avait des enfants issus du mariage. Glasson. Lehr, op. cil. l'ollock et M., II, 392 (règle récente). Secùs, dr. allemand. Stobbe, g 249, I, 2.

(1) Merlin, v" AduUère. Joly, Procès des Mirabeau, p. 104.

(2) Fournel, p. 66 (poursuite des deux coupables nécessaire). Prescription de cinq ans. Les héritiers du mari peuvent reprendre l'accusation intentée par lui, mais uniquement pour obtenir la confiscation de la dot et dos reprises matrimoniales.

(3) Mir. de Souabe, 2, 22 (confiscation du corps et des biens du mari qui se rend justice). Cf. Laboulaye, p. 339. Fuero Real : les deu.K coupables sont remis au mari qui se venge à son gré. For de Tudéle : il peut les tuer tous deux, mais il n'a pas le droit d'en épargner un. Siele Part. : Authentique sed hodie. Lagrèze, Navarre, 11, 371. For. de Nav., 4, 3, 5 et suiv.

(4) Cf. Nov. 117, 15 : triple avertissement adressé parle mari à celui qu'il xjupçonne d'attenter à l'honneur de sa femme et droit de le tuer, s'il le surprend ensuite en simple conversation avec elle. Italie (XVI" s.), Nevisanus, i^ylva nuplialis, p. 59. Bergerac, 89. Beaumanoir, c. 30. Fournel, p. 462 (Plaintes en sollicitation).

Si l'on veut se faire une idée de ce qu'était dans la réalité la législation que nous venons de décrire, qu'on se rappelle le mot du mari du dix-huilièmc siècle surprenant sa femme : Quelle imprudence! Madame, si celait un autre que moi! Concourt, La femme au XVIW s., p. 234.

(5) Sauf au cas de scandale et sévices (p. ex. le mari entretient une maîtresse dans sa maison, Arr. 15Î3). Fournel, p. 19. Ci-après. — Cod. Théod., 3, 16, 1, Cod. Just., 5, 17, 8. — Juvénal, SaL, 1 : Dal veniam corvis, cexat censura columbas. Montesquieu, Espr. des lois, 26, 8.

64 MAIilAGE. — DIVORCE.

tifiable au point de vue religieux, cette inégalité entre époux était conforme à la tradition et s'appuyait sur l'intérêt social, puisque l'adultère de la femme, à la dilTérence de celui du mari, risque toujours de dépouiller les familles, en faisant passer leurs Liens à des étrangers, et. par le doute qu'il jette sur la paternité, compromet la situation des enfants légitimes euxmêmes.

.^ G. — Dissolulio)i du mariufjc.

1. — La mort de l'un des époux est l'unique cause de dissolution du mariage, du moins dans la conception qui l'emporta. L'absence, aussi prolongée qu'elle soit, ne porte pas atteinte au lien religieux ; de même la mort civile (1) ; les effets pécuniaires du mariage peuvent l)ien cesser de se produire, mais le sacrement subsiste; le conjoint dont l'état est intact n'a pas la faculté de profiter de cette situation pour contracter une nouvelle union.

2. — Divorce (2). Le Bas-Empire. - L'indissolubilité du mariage semble avoir été inconnue du droit primitif. Rome pratique le divorce sous deux formes : 1" par consentement mutuel (3) ; 2" par répudiation de la part d'un des époux, tantôt à raison de justes causes ou causes déterminées par la loi, tantôt pour incompatibilité d'humeur. Pas plus qu'on n'exigeait de formes pour le mariage, on n'en exigeait pour le divorce. La loi Julia de adulteriis prescrivit seulement de notifier la répudiation (d'ordinaire, par l'envoi du Ubcllus repudii) devant sept

(1) Sur l'absence, cf. Fournel, Tr. de VAdulL, 140. Jostice, p. 182. Arr. du 4 août 1670 (Jean Maillart, absent pendant 40 ans). Cf. Enoch Arden de Tennyson. Formalités pour se remarier, Arr. du 9 février 1740. Cornu, thèse, 1887.

{1) Bibliographie. — Brini, Malrim. e divorzio n. dir. romano, 1887-9.

— Scaduto, /( divorzio, 1882. — Freisen, 789. — Esmein, II, 45; R. gén. dr., 1883. — Beauchet, XRH, 1883. — Z. f. d. Kirchenr., 20, 66. — Arch. f. Kalh. Kirch., 1885, 126, 163. — Cauvière, Le lien conjugal, 1890. - Gefifcken, Z. Gesch. d. Ehescheidung vor Gralian, 1894. — Glasson, III, 24; Gr. Encrjcl, V Div.; Le mar. civil et le div., 2' éd., 1880. — Viollet. 452 (bibl.).

— Coulon, Le div. et la sép. de c, t. I, 1890. — Tissot, Le mariage, 1868. Naquct, Le divorce, 2« éd., 1881. — /.". crit., 19, 422. — Hubrich, Ehesch. i. Deul., 1891. — Erler, Ehesch., 1892, — Salvioli, g 188. — Lehr, Mai-., Divorce, Sép. de c, 18'J9.

(3) Cod. Théod., 3, 16, 1. Cod. Just., 5, 17, 8. Nov. 134, 11; 140. L.Rom. Wis. Int. Cod. Théod., 3, 16, 1. Papien, 21, 1 (Nov. Théod., 12). F. Sirni., 19. Andec, 56. Lindenbrog, 84. Meynial, p. 69.

nivoRCK. f)5

témoins (l). Quant à répoux coupable, on se conlentait de le frapper de peines pécuniaires, moins dans le but de détourner du divorce que pour réparer le préjudice injuste qu'il causait à son conjoint. Avec les empereurs chrétiens, le droit changea (2). (Constantin, en 331, inflige les châtiments les plus sévères à IV'poux (]ui répudie l'autre sans justes causes et réduit celles-ci à trois : le mari est iiomicide, empoisonneur ou violateur de sépulcres ; la femme est adultère, empoisonneuse ou enlremetteuse (3). On peut dire que c'est là la première loi clirélifune contre le divorce. Elle se retrouve dans le Bréviaire d'AIaric et le Papien.

3. — Le droit germanique (4) partit d'un état plus archaïque, où le mari seul avait la faculté de répudier sa femme, sans cause peut-être d'abord, mais de très bonne heure évidemment, avec le danger de s'exposer à la vengeance des parents, s'il la i-envoyait en l'absence des motifs d'usage (5) (adultère, etc.) (6). Le divorce par consentement mutuel a pris place dans les lois barbares (jui ont sulii l'influence romaine (7), et l'on y trouve

(1) Drach. Du divorce dans la synagogue, 1840. Selden , L'.xor ebraïca, Ki'Jô. Dcutéron., XXIV, 1 : Si la femme ne trouve pas grâce devant son mari, parce qu'il trouve en elle quelque chose d'infâme, il lui écrira une lettre de divorce.

(■2) Ulp., Reg., G, lU.

(3) Cod. Théod., 3, 16, 1. L'époux coupable perd les dons à cause de mariage; son conjoint peut se remarier. L'époux qui répudie sans cause perd ces mêmes donations; si c'est la femme, elle est punie de la déportation; si c'est le mari, il ne peut plus se remarier ou, s'il le fait, la première femme a le droit de s'emparer de la dot de la deuxième. L. Rom. Wiss., 3, IG, 1, '2. Papien, 21. Petrus, 37. Cette loi est un peu adoucie par la c. 1, ib. (4'21); la législation subséquente (qui ne semble pas s'être appliquée en Gaule?) revient à des règles moins sévères. Cod. Just., 5, 17, 8.

(4) Heusler, In&l., g 133. Schrceder, g 35 (p. 303). Lœning, Kirchenr., II, 612 et suiv. Grimm, RA, 454. Michelet, Ùriy., p. 57. Dareste, Etudes, passim.

(5) Wis., 3, G. Greg. T.. 3, 27; 5, 3. Frédég., 5, 30. Acthelb., 79 et suiv.

(6) Deux systèmes pratiqués parfois simultanément : a) Composition aux parents de la femme; Bai., 7, 14. Paclus Alam., 3, 2. Grimoald., 6. Burg., 34 (à la femme). — b) Reprise par la femme de ses biens personnels et droit d'exiger sa dot (germanique) ou mêmes peines pécuniaires au profit de la femme. Ibid. et Wis., 3, 6, 1. A plus forte raison, les libéralités faites par la femme au mari tombent. Sur les gains légaux de survie, cf. ci-après. — Mêmes conséquences pécuniaires quand la femme quitte son mari pour justes causes et conséquences inverses quand le mari la répudie légalement.

(7) Burg., 21, 34. Alam., 3, 2 (partage égal des leclaria; la femme a ce que la loi lui donne). Rozière, 111-114. Thévenin, n°' 8, 23, 41. Marculf., 2, 30. .Andec, 56 : domino non dulcissim.o sed amarissirno el e.xsufflantis-