DIVORCE. I

de secondes noces ne fùL la cause déterminante de leur séparation (stajre un peu hrcf !). Les biens se partageaient comme au casde prédécés de l'un deux, sauf des déchéances contre l'époux coupable lîans certains cas de divorce pour causes déterminées, et sauf la nullité des avantages faits par contrat de mariage par l'un d'eux à l'autre. Les arliitres de famille avaient toujours la faculté d'allouer à l'époux indigent une pension viagère sur les biens de l'autre. Chacun d'eux contribuait, selon ses facultés, aux frais d'entretien et d'éducation des enfants. Les lillcs de tout âge et les garçons de moins de sept ans étaient confiés à la mère, les garçons de plus de sept ans au père ; cependant les époux étaient libres d'en décider autrement. En cas de divorce pour cause déterminées, c'était à l'assemblée de famille à se prononcer sur la question (1).

L'application qui fut faite de ces lois n'est pas de nature à recommander l'institution du divorce. On dirait que les Français d'alors prirent à tâche de démontrer par l'absurde l'excellence de l'indissolubilité catholique. Dans les villes où le mal se lit sentir presque exclusivement, le mariage se rompit pour un caprice, aussi facilement que s'il s'était agi d'un simple louage de services; à Paris, s'il faut en croire les travaux préparatoires du Code civil, il y aurait eu, en l'an IX, mille divorces pour trois mille mariages (i?). Dès 1795. des protestations se firent entendre à la Convention. Cette assemblée dut suspendre l'application des décrets du 2 nivôse et 4 floréal an II (« lois désastreuses qui roulent un torrent d'immoralité »). Sous le Directoire, on demanda et on discuta à plusieurs reprises l'abolition du divorce pour incompatibilité d'humeur: mais on n'aboutit qu'au décret du l" jour complémentaire de l'an Y, aux termes du(juel les délais légaux étaient, en ce cas. prolonges de six mois.

Quoique discrédité, le divorce conservait encore beaucoup de partisans (3) il trouva place dans le Gode civil, malgré les cri-

(1) Cf. Lehr, Dr. angl., p. Gô.

(2) Troilhard, clans Fcnet, IX, 5G2. Disc, de Carrion-Nisas au Tribunal : en l'an IX, le nombre des mariages, à Paris, a été de 4,000; celui des divorces, de 700; en l'an X, celui des mariages, de 3,000 seulement; celui des divorces, de iiOO. — Du 1" janvier 1793 au 17 juin 1795, 5,967 divorces à Paris. Cf. supra, les prévisions d'Aubert-Dubayet. En 1897, il y a eu il Paris prés de 3,000 divorces; de 9,000 à 10,000 dans touto la France.

(3) Maintien demandé par presque tous les tribunaux d'appel.

70 MAIUAGE. — DIVORCE.

tiques des catholiques, comme de Bonald (1); mais la législation nouvelle fil un pas de plus dans la voie de la réaction en supprimant le divorce pour incompatibilité d'humeur et en rétablissant la séparation de corps qui n'existait plus depuis 1792 (divorce des catholiques).

Rare sous l'Empire (2), le divorce disparut de nos lois en 1816 (3). pour y figurer de nouveau depuis 1884 (4).

(1) Dans son livre sur le Divorce, 1801, do Bonald raisonne en politique plus encore qu'en théologien. 11 soutient que le divorce nuit aux enfants et aux époux eux-mêmes, surtout à la femme (elle n'en peut sortir avec toute sa dignité ; de tout ce qu'elle a porté dans la société, clic ne peut, en cas de dissolution, reprendre que son argent ; entrée dans la famille, jeune et féconde, elle risque trop d'en être chassée, quand elle est vieille et stérile, c'est-à-dire alors qu'elle ne saurait se créer une famille nouvelle, — De là on peut conclure seulement qu'il faut rendre le divorce difficile et punir celui par la faute duquel il arrive) : que le maringe n'es't pas un contrat ordinaire (sa rupture est une sorte de faillite morale; elle ne rétablit pas le statu quo ante ; presque jamais le divorce n'est libre. — C'est dire que l'intervention des tribunaux est nécessaire); enfin que, s'il est des situations intolérables, où le divorce paraît indispensable, ce sont des exceptions fâcheuses dont le législateur ne saurait tenir compte (accidents comme la folie ou faute de la part des époux qui se sont mariés à la légère; en tout cas, l'individu doit être sacrifié à la société. — L'intérêt social est-il de conserver à tout prix de mauvais ménages?). Polygamie successive, aussi fâcheuse aux yeux de Bonald que la polygamie simultanée, tel est le divorce. — Rien de plus faux; la loi ou les mœurs peuvent empêcher l'abus des divorces — Cf. Legrand, Le mav. et les mœurs en France, 1880. Starcke, p. 99, relève l'opposition de vues sur ce sujet entre la race latine et la race germanique. Le divorce serait un bien en Allemagne, un mal en France.

(2) Divorce de Napoléon et de Joséphine par le sénatus- consulte du 16 décembre 1809. Chose assez plaisante, le statut du 30 mars 1806, art. 7, interdisait le divorce aux membres de la famille impériale. Add. F. Masson, Josépliine divorcée, 1901, à la bibl. de Viollet, 449, 1 : Welschinger, Le div. de Napoléon, 1889, Dolhagaray, R. d. se. ecelésiast., 1889, t. 9, 534 et suiv. Sehling, Z. f. Kirchenr., 1885, 1. Duhr, Z. f. Kalh. TheoL, 1888. — Deux motifs furent invoqués devant l'officialité de Paris pour faire annuler le mariage religieux célébré secrètement la veille du sacre par le cardinal Fesch : 1° défaut de publicité, absence du propre curé et des témoins exigés par l'Eglise ; 2° défaut de consentement, Napoléon n'ayant donné qu'un consentement simulé pour être agréable à Joséphine, Siniplcs prétextes que personne ne prit au sérieux (cf. détails dans Welschinger)! Le pape seul eût été compétent, mais Napoléon le retenait prisonnier à Savone.

(3) Sans que l'opinion publique qui l'avait accueilli avec enthousiasme en 1792 s'en cmùt. Chrestien de Poly, Divorce, 1815.

(4) Note du Saint-Siège, Arch. f. halh. Iiircli., 54, 160, et Encycl. .4rcanum divinae, 10 fév. 1880.

SECOND!^ MAIIIAGES. tl

§ 7. — Secondes noces (1).

I. — Droit barbare. — La rc^puLriiancc [iour 1<'S seconds niaria,^es, mais seulcnieiil pour les seconds mui'iages des veuves, es! fré(iuente dans les législations anciennes, partout où la lauiillc a adopté le type patriarcal (l) comme en Germanie (3). La veuve ne (juitlait pas la maison de son mari et passait sous \i' pouvoir du nouveau chef de famille (son tils, le frère de son mari ; sa condition différait peu de celle d'une fille non mal'iéc (4). Mais il n"était pas rare (ju'elle se trouvât, seule ou avec des enfants en ])as âge. sans protecteur. Tantôt sa famille naturelle la reprenait (ô), tantôt elle restait isolée, devenant alors un vrai chef de famille, au moins de fait (6).

•?. — Le Reipus (7). — Cette situation irrégulière permet peut-être de comprendre l'énigmatique titre de la loi Salique sur le mariage des veuves. Il contient et consacre une régle-

(1) BiBi.iOdRAPHiE. — Ci-contrc, Famille, Mariage, Droits de viduité. — Del Vecchio, Sec. Nozze, 1885. — Jolly, Des seconds uiar., 1896. — Esmein, II, 99. — Freiscin, 656-065. — Fertile, g 113. — Salvioli, g 187. — Dig. ilal., h. v°. — Stobbe, g l'iS. — Wolff, Willwenehe, Millh. Œst. Inst., 17.

('l) Croyances animistes : veuve indienne. Grimm. 451. Procope, deb.g., \', li (Hérules). iMichelet, Orig., 54. — Cf. lévirat juif. Flach, Lévirat, 190L En beaucoup de lieux, charivaris (concerrade à Naples). Quatorzième siècle : Fabcr, Inst. de inj., g Injuria. Frèminville, Dict. de police, h. v' (punis par les ordonnances et les arrêts). Salvioli, 336. Fertile, 3, 365, n. 23.

(3) Tacite, Genn., 19 : civitales in quibus lantum virgines nubunt... unum accipiitnt mariliim quomodo uuum corpus unamque vilam.

(4) L. Sa.x., 1, 3 : qui viduam ducere velit offeral tulori pretium ejus. Si lulor abnueril, convertat se ad pro.ximos ejus (famille naturelle de la femme) et eorum consensu accipial illam, paratam habeiis pecuniam ut tutori ejus dare possit. Cf. Rolhar., 182. Capit, éd. Bor., I, t3, c. 25 et suiv, .\mira, Erbenfolge, 32. Sur le dr. franc., ci-après, Tutelle.

(5) Sa.x., 7, 3. Rolh., 182 : la veuve qui ne peut ou ne veut se remarier reste sous le mundium des parents du mari, mais s'ils la maltraitent, elle peut retourner auprès des siens et, à défaut, se placer sous le mundium du roi.

(0) Kowalewsky, p. 174. Dareste, Éludes, p. 90.

(7) L. Sal., 44. Cf. Form. lombarde, Thévenin, Textes, n" 47. Durg., 24, 60. Wis, 3, 2, 1. Sa.x., 42. Roth., 182. — Laboulaye, Cond. des femmes, 160. Pardessus, L. Sal., 687. Schrœder, Gesch. d. ehel. Gût., I, 56; DRG, 299. Sohm, Eheschl., 63; R. u. Ger., 67, 370. Amira, Erbenf., 30. Dargun, Mutlerrecht, 141. Lamprecht, D. Wirthscltafls L, I, 32. Peters, De reipus, 1830. Weinhold, Z. f. Deut. R., 1849, 539. Dareste, Études, 409. Habicht, 10. Glasson, III, 29. Brissaud, Rech. s. la tutelle des femmes, p. 18. Ficker, Erbenf., III, .525. Cf. ci-après, régime de bienc entre épou.x.

78 MARIAGE. — REIPUS.

mentulioii introduite par la pratique, mais encore contestée : les parties se rendent au malltts: là, le nouveau conjoint donne 3 sous et un denier, à titre de prix d"aclial (symbolique), aux parents malenieis de la veuve (l) et, à défaut, aux parents de son premier mari, pourvu qu'ils ne soient pas les héritiers de celui-ci (2). Cette singulière institution du rcipus (3) semble être moins un vestige du primifif matriarcat (4) quune contrefaçon du mariage ordinaire, arrangée de manière à laisser la veuve indépendante. On lui donnait un muîidoaldus ûciiî ij^onr procéder aux fiançailles et recevoir le prix d'achat symbolique, mais en ayant soin de le prendre parmi ceux qui ne pouvaient pas avoir sur elle le mundlum réel; le véritable mundoaldvs risquait de ne pas vouloir consentir au mariage de la veuve afin de ne pas perdre le bénéfice de sa dot (5). Le Capitulaire de 819, c. 8, soumit les veuves au droit commun en les obligeant à se pourvoir du consentement de leurs parents (famille naturdle) (G).

(1) Et non du mari décédé. La question est très discutée. Geffcken, p. 171. En sens contraire, on argumente des mots superiores nominali, % 9, et la mention du mari, g 8, s'expliquerait par l'opposition' avec le fraler du § 7.

(2) En l'absence de ces formalités, une composition de 63 s. est due aux créanciers du reipus, mais le mariage n'est pas annulé.

(3) Etymologie : Reif, ring, anneau et, p. ext., argent. D'après Mcyer, Dadisch. Hochzeitsbrauch, 1896, Reipus — Seilgeld. ZSS, 1898, OA, 195. Cf. sur ce mot et sur achasius, Kern, dans Hessels, g '270. Geffeken, h. v".

(4) Dargun, Multerrech, p. 141-151. Dans cette opinion, pourquoi attribuer le reipus aux parents du mari?

(5) Sohm, Eheschl., ()3, voit dans le reipus une peine contrôles secondes noces. Cf. Heusler, II, 280, 307. Ficker, Erbenfolge, I, 512; III, 531. Mais pourquoi attribuer cette amende, si c'en est une, aux parents énumérés par la loi? Habicht, Verlob., 19. — On ne peut guère y voir avec Amira, Lamprecht, une compensation pour la perte de la Gerade, car la Gerade revenait à d'autres parents. — Analogie remarquable avec Cod. Théod., 3, 7, 1 (relevée par Brunner) : les parents appelés à la succession des veuves n'ont pas à consentir à leur convoi en secondes noces. Mais il n'est pas question de prestation analogue au reipus, ni d'un classement de parents comme celui qu'on trouve dans la loi Salique. La célèbre formule lombarde du onzième siècle (Canciani, L. Darb., II, 476) suppose, contrairement à la loi Salique, un reparius (du nom de Sénèque) ayant le mundium sur la veuve (Sempronia, veuve de Thersite et fille de Cicéron) : c'est une fantaisie de notaire crudit. Laboulaye, p. 162. Cf. Rotch., 182. Thévenin, n» 48.

(6) L'Edit de Chilpéric, c. 2, semble supprimer le reipus, ce qui expliquerait fine les formules ne le mentionnent pas (pas plus que Vachasius], mais rendrait inutile le Cap. de 819; il est vrai qu'il n'innove pas (in. f.).

ACHASll s. /.)

.!. — L achasius. — Dau^. les Capitiilaiics ajuulOs à la loi Saliquc, l'operalion déjàdilUcile du mariage des veuves se complique. Ce n'est pas assez que le nouveau mari paye le reipus ; la veuve doit encore traiter avec les parents de son premier mari ni paccm liabeat el leur abandonner, à litre ù' achasius {[), environ nii dixième de la dot qui lui a l'Ié constituée par ce dernier, et. en outre, si elle n'a pas denfants, un lit garni, des garnitures en rapport avec ce lit, un escabeau recouvert et des chaises quelle a apportées de la maison de son père ; faute de quoi, elle perd les deux tiers de sa dot et paye 63 sous au fisc (2). — Le convoi en secondes noces d'un veuf donnait lieu à une réglementation du même genre : il conserve la dot jusi]u'à la majorité des enfants : faute d'eiifants il en laisse les deux tiers aux plus proches parents de la femme, en retour d'une part du mobilier : à supposer qu'ils se refusent à céder du mobilier, on ne leur attribue que le tiers de la dot (3). Préoclupée des intérêts des enfants du premier lit, la loi défend à l'époux binube, veuf ou veuve, d'aliéner à leur préjudice la dot (germanique) de la femme (-'i). Ledit deChilpéric, c. 4, partage purement et simplement la dot par moitié entre la veuve ou le veuf et les parents du mari défunt ou de la femme prédécédée lorsqu'il n'y a pas d'enfants (5).

4. — Droit canon. — Sur la question des secondes noces, l'Eglise chrétienne se trouve plus d'accord avec l'esprit du droit germanique qu'avec la législation romaine de l'empire qui poussait les citoyens au mariage (G). Sans aller jusqu'à les condamner, elle les vit de mauvais œil (7). Le mariage cum unica ri virgine symbolisait seul, à ses yeux, l'union du Christ et de

(1) Pardessus, L. SaZ., 687. Geffeken, id., p. -239 (bibl.).

(2) Elle leur enlève la jouissance de la dot : inde irae !

(3) Sauf convention contraire faite à une époque antérieure par adfatimus.

(4) Cf. ci-après, Douaire (droits des enfants). Déchéance.

(5) SaL, 72. Alain., 55. Bai., 15, 8. Cf. HoUi., 182. MGH. LL , IV, 333. Théveniu, n" 48. Wiss., 4. 2, 14. Papien, lU. Durg., 24, 62, 69, 42, Alam., 55.

(6) Réaction déjà sous le Bas-Empire, sous l'action des idées chrétiennes, niais surtout dans le but de garantir les intérêts pécuniaires des enfants. Meynial, p. 63. Boissonade, Uisl. des droits de Cépoux surv., 1874. Ci-après.

(7) Paul, 1 Cor., 7 {cui vuU niibat muliei-). Nicée, 325, c. 8. Goffredus, .M<m»)m, p. 194 (cite saint Jérôme). Hostiensis, iSinnma, IV, sec. ?i. — L'Eglise d'Orient interdit les quatrièmes mariages et même les troisièmes onlro personnes ayant plus de quarante ans et des enfants du premier lit. Zacliariac, Jus graer.o-rom., 3, 227. Zhisman, p. 308, 449. Perrone, III, 98.