MARIAGE DE LA MAIN GAUCHE

n'est possible avec tons ses effets qu'entre personnes de même condition persista dans les mœurs quand elle eut disparu de la législation. Combinée avec des motifs politiques, comme l'indivisiltilité des fiefs ou des Etats (1). combinée avec la prohibition du concubinat par l'Eglise, elle donna naissance au mariage morganatique, c'est-à-dire à une union qui. dans ses traits essentiels, ne diffère point du mariage ordinaire (monogamie, indissolubilité, filiation légitime, etc.), mais où ni la femme ni les enfants n'ont le rang social du mari (2).

En Allemagne (3), depuis le treizième siècle, il est admis que, dans la haute noblesse, et aujourd'hui dans les familles princières seulement, la femme n'est l'égale de son mari que si elle est cbeiiblirtig, d'égale naissance. Avec une autre femme, un mariage, si régulier qu'il soit, est une mésalliance, un disparagium, un mariage morganatique (4) ou de la main gauche (5). La femme n'entre pas dans la famille du mari et n'a sur ses biens que les droits spécifiés par le contrat de mariage (6); ainsi, elle n'a pas de douaire. Pas plus que leur mère, les enfants n'ont la condition de leur père et ne succèdent aux biens de famille: on ne leur reconnaît qu'un droit alimentaire (7). Les effets de la mésalliance peuvent être écartés du

licam, 1851. D'Haucour, fi. cril. de lég., 24, 579. Culmann, Slitd. ùb. de morg. Ehe, 1880. Bérenger (Fernand), De malrim. ad. morganat. Ci-dessus : Constitution monarchique, mésalliances, t. I. Cf. Landrecht prussien, II, 1, 835; II, '2, 555 (Contraire à la pratique). Schultc, g 142, 174.

(1) Un prince veuf prend une épouse morganatique afin de réserver le trône aux enfants du premier lit et d'éviter des compétitions fâcheuses. Cf. la situation du Prince consort dans les pays où la couronne appartient à la reine.

(2) L. Feitd., 2, 29 (Milan : accipere ad morganaiicam ; ailleurs on dit : lege Salica). Cf. 2, 26, 16.

(3) Mlr. de Saxe, I, 16, 2 : pas (ÏEbenbùrligkeil entre libres et non libres (les enfants suivent alors la pire main). Mir. de Souabe, GQ^ : entre Semperfreie et Millelfreie, a fort, entre nobles et roturiers. Schrœder, g 42, 7. Heusler, g 37.

(4) A raison du Morgengabe stipulé lors du mariage.

(5) Le mari prenait la main droite de la femme légitime. Cf. Marténe, op. cit.

(G) L. Feud., 2, 29 : desponsavit ea lege ut ncc ipsa nec filii ejiis amptius habeant de bonis patris quam dixeril tempore sponsaliorum.

(7) Pour chaque famille , il faut consulter les lois ou Hausgesetze qui la régissent, aussi bien pour les cas d'Ebenbùrligkeit que pour les effets attachés à la mésalliance.

consontement de tous les agnats appelés à succéder (1). De même si la famille s'éleinl, les (mfants issus du mariage morganatique la continuent.

§ 9. — Puismnce marilalc [1).

1. — Fondement de la puissance maritale (.)). — Dans l'ancien droit couLumior, le mundinm iiermanique se continue sous le nom de puissance ou d'autorité maritale, portant à la fois sur le corps et sur les biens de la femme (4); selon la formule

(1) Un privilège impérial peut-il écarter les agnats de la succession au profit des enfants? Capitulations de 1658, 174"2, 1792.

(2) Bibliographie. — Cf. ci-après, Tutelle des femmes, Régime des biens entre époux. — Perrière, Denisart, Guyot, Merlin, v'* Puiss. mar., Auloris., Femme mariée, etc. — Argou, II, 201. — P. de La Janès, 311. — Pocquet de Liv., 1,2. — Poullain du Parc, Dr. des gens mariés. — Loysel, 122. — Domat, Loix civ., 3, 2. — Tiraqueau, De legibus connubial., 1546. — Pothier, Tr. de la puissance du mari, 1770. — Bourjon, I, 582. — Voy., en général, Traités sur la communauté, Lebrun, Ricard, etc. — Bibliog. abondante dans Ferrière, s. Paris, 223. — Brand, De imperio mariti, 1810. — Ginoulhiac*, Hist. du rég. dotal, 1842. — Laboulaye*, Condition civile et polit, des femmes, 1843. — P. Gide*, Cond. privée de la f., 1867 (2« éd. par Esmein, 1887). — Dubois, Cond. légale des f., 18G0. — L. Giraud, id., 1891. — Lefèvre-Pontalis , 1855. — Violiet, 287, 294 (bibl.). — Glasson, 3, 51, et 7, 148. — Basset, Rôle de la f. mariée, 1896. — Morizot- Thibault, De Vaut. m.arit., 1899. — Aftaliou, La femme mariée, 1899. — Lefebvre, op. cit., et Coul. fr. du mar., 1901.

Heusler, g 22. — Stobbe, g 215. — Schrœder, .35, 5, et 61, 4. — Kraut, Vorm.undschaft, 1835-59. — Rive, id., 1862-75. — Amira, g 56. — KVJ, 17, 436. — Glasson, Inst. Anglet , 2, 284; 4, 154; 6, 184. — Lehr, op. cit. — PoUock et M., II, 397. — Pertile, g 109. — Salvioli, g 189. — Gabba, Cond. giur. d. d07ine, 2* éd., 1880. — Coût, siciliennes, Brùnneck, p. 239. V. La Mantia. — Dig. ital., \" Auloris. — Pinero, Cond. jur. d. la m.ujer, 1888. — Desdeviscs du Dezert, R. des Pyrénées, 1890, p. 804 (Navarre). — Grupen, L^v. theolisca, 1748.

(3) Terminologie. Epoque barbare : mundium, mundehurdiun^,polestas, etc. Epoque coutumière : mainbournie, mainplévie (Liège), coverture (Angleterre), bail, garde, avouerie, etc. Ci-après, Tutelle des femmes. Régime des biens entre époux, Puissance paternelle. Loysel, 176. — Sur l'unité de la puissance domestique ou mundium, sur son caractère de puissance et non de protection, cf. ci-dessus, p. 5, t. II, Heusler, g 23.

(4) Contre celte opinion communément admise, cf. Lefebvre, op. cit., p. 397, selon le(iuel le mundium n'aurait existé que chez les Lombards, les Saxons et les Scandinaves. L'origine du pouvoir marital en droit coutnmier serait surtout dans les idées chrétiennes auxquelles la voie aurait été préparée par les mœurs germaniques ; chez les Francs, la femme aurait été libre en droit, soumise en fait la plupart du temps. — Ce système, qu'on n'a pas la prétention de discuter à fond dans une simple note, appelle

du Miroir de Souabe, 72, der Mann ist des Weibcs Vogl und Meister. Etant donné la constitution quasi-militaire de la famille, la nécessité du commandement d'un seul, la femme s"est trouvée sous la dépendance du mari ; sa faiblesse physique à une épo-

du moins quelques observations. — 1° Si la puissance maritale est une production juridique de l'esprit chrétien, n'est-il pas extraordinaire que l'Eglise, qui a tant légiféré sur le mariage, n'ait pas trouvé une place dans son droit pour une institution d'une telle importance? On dira peut-être que l'enseignement chrétien et les pénitences suffisaient; mais, à ce compte, à quoi bon une législation sur le mariage? — 2° C'est presque un miracle de voir cette puissance s'établir sur la femme barbare, tandis que la femme romaine y échappe. Toutes deux étaient soumises pourtant à l'influence chrétienne. Dans la logique des choses, c'est par la première que la réforme aurait dû commencer. S'il n'en a point été ainsi, c'est le cas de dire : Spirilus fiai ubi vult. — 3° Il est vraisemblable que le mundium n'a pas fonctionné chez les Francs avec la même raideur que chez les Lombards ; de bonne heure il a été atténué, adouci. Mais si on nie son existence, l'apparition de la puissance maritale à l'époque féodale est une énigme insoluble. Il n'est pas arbitraire d'argumenter du droit lombard, car, en dehors de la parenté générale des lois barbares, les coutumes lombardes du moyen âge ressemblent aux coutumes françaises. La même puissance maritale aurait été créée ici par l'esprit chrétien, là par le droit germanique. — 4" Il est malaisé de tirer de la direction chrétienne le droit de battre la femme; aussi le fait-on dériver de la responsabilité du mari à raison des délits de la femme. Mais cette responsabilité existait sûrement à l'époque frunquc. Le droit de correction existait donc aussi, et cet attribut essentiel du murLdium entraîne à sa suite presque tous les autres. — 5° Arguments négatifs, a) Le silence des lois franques tient à ce que le droit de la famille n'y a pas été codifié. Je reconnais que les formules et les actes pourraient être plus explicites; mais que de lacunes n'y trouve-t-on pas? b) C'est peine perdue de rechercher dans les actes francs une procédure en nullité d'un contrat passé par la femme, si ce contrat, comme nous le croyons, n'était pas opposable au mari. — G° Raisons positives. L'aventurc de Berthegonde qui fuit son mari pour se réfugier dans des églises ou des monastères témoigne de l'autorité des évéques et met en jeu le droit d'asile; contre ce droit, la puissance domestique se brise aussi bien que le pouvoir social (Grég. Tours, IX, 33). L'exemple de Frédègondc dotant sa fille d'or, d'argent et de vêtements, ne tire guère à conséquence; d'abord, on laissa de bonne heure, comme une propriété particulière aux femmes, les ornamenla midiebria ; ensuite le mtindium marital devait être léger à une reine à qui il en coûtait si peu de faire assassiner son mari (Grég. Tours, VI, 45). Cf. Acad. lég. Toulouse, 1900 (Le mariage par achat) et Acad. sciences Toulouse, 1895 {Tutelle des femmes). Ajoutons que si les coutumes franques sur la famille n'avaient pas la consistance de lois codifiées, — consistance qu'il ne faut pas demander aux Codes de cette époque eux-mêmes, — elles n'en constituaient pas moins des règles juridiques; la confusion et l'obscurité qui y régnent ne s'opposent pourtant pas d'une manière absolue à ce qu'on y aperçoive comme une tendance prédominante et des rattachements logiques; une esquisse de ce droit familial peut donc être fidèle, tout en gardant trop souvent un caractère schématique.

que de violences l'a condamnée à ce rôle inférieur (1). — Dès que l'état social fut moins troublé, l'émancipation civile des femmes non mariées, filles ou veuves, ne tarda point à se produire. Ce chaiiLiement eut sa ri'percussion sur la condition de la femme mariée elle-même, malgré la force de la tradition et la présence constante à son côté d'un plus fort qu'elle ; il fut ditlicile de tenir pour radicalement incapable, le lendemain de son mariage, la femme qui, la veille, était douée d'une pleine capacité. Elle eut la jouissance des droits, mais on lui en refusa l'exercice (2). On peut dire qu'en se mariant, elle se conilaumait à un(» minoritr' perpétuelle Quoiijuc n-duit, le pouvoir marital persistait donc, différent par là de la tutelle des mineurs, dans l'intérêt delà paix du ménage, afin d'assurer l'unité de direction de la société conjugale (3). A titre de compensation, la femme reçut des garanties et des privilèges (4). — Par une contradiction plus apparente que réelle, on vit dans cette autorité maritale une sauvegarde pour la femme elle-même considérée comme naturellement failjle et inexpérimentée (cf. droit romain : imbecillilas sexiis, sénalusconsulte Velléien) (5).

(1) A de rares exceptions près les femmes sont incapables de porter les armes, et la capacité civile se mesure à la force physique. Ci-après, Tutelle des femmes. Heusler, g 25, objecte que la faiblesse de la femme est toujours, la même, tandis que sa capacité s'est accrue. Sans doute, la femme n"est pas matériellement incapable comme un enfant en bas âge; mais sa faiblesse l'a empêchée d'être chef de famille. Cf. sur la femme Scandinave, dont la condition dans la famille a été présentée sous un aspect trop favorable, Gide, p. 219. Dareste, p. 289, 307. Leg. Sues golh., IV, 9 (le mari frappe sa femme si durement qu'elle en meurt).

(2) Cf. ci-aprês, Participation de la femme ù l'exercice de la puissance maritale, Régime de biens entre époux. Mertian de Muller, Coud, de la mère, 1878.

(3) Si l'on peut comparer le mari à un tuteur, on ne doit pas oublier qu'il n'a pas de caution à fournir, pas de compte à rendre, qu'il ne peut pas être destitué. Formule dans Grimm, Weislli.. II, 836 : Veux-tu prendre X... pour ton niainbour?

(i) Aristote, Polit., 3, 2, 10 (cf. Aug. Comte, Catéchisme positiviste) : l'affaire de l'homme est d'acquérir, celle de la femme de conserver. Cette observation d'Aristote n'est plus aussi vraie de nos jours. Mais, pendant longtemps, la femme a été cantonnée dans le ménage, le mari chargé des relations extérieures.

(5) Sur la mauvaise opinion qu'ont des femmes les juristes et les théologiens, voir ci-aprês, Tutelle des femmes. Le Songe du Verger, 1, 147, fait un vrai réquisitoire contre elles. D'Argentré, s. Bret., 410, les classe, comme nous dirions, parmi les impulsifs (emportements, nulle prudence, superbe indomptée). Bédier, Fabliaux, p. 318. Du temps de Chasseneuz,

Contradiction, puisque l'intérêt du mari, représentant de la famille, peut être en opposition avec celui de la femme ; mais contradiction qui n'a pas trop choqué, parce que la femme sera protégée, sinon contre le mari, au moins contre les tiers. — En même temps, la puissance maritale se dépouilla de son caractère despotique ; l'Etat pénétra dans le cercle jusqu'alors fermé des affaires de famille, contrôla son exercice et se fit, à défaut du mari, le tuteur de la femme (1). — Si Ton envisage cette théorie coutumière dans son dernier état, elle nous apparaît comme un système composite où se font jour diverses conceptions : tradition du mundhim germanique, unité de direction dans la gestion du patrimoine moral et matériel créé par le mariage, incapacité physique et inexpérience de la femme (2). — Elle trouva un appui dans les idées chrétiennes : l'axiome vir caput est mulieris semblait comme la formule religieuse de la loi civile (3); les théologiens soutenaient que la femme qui désobéit à son mari commet un péché mortel. Ce qui montre bien, cependant, qu'il ne faut point attacher trop d'importance à ces idées religieuses, c'est qu'elles ont été impuissantes à faire accepter le principe de l'incapacité de la femme mariée dans les pays de droit écrit (4) : de coutume, la femme est en

Calai, glor. mundi, 2, 12, in iinc, quand une femme mariée passait auprès d'un homme, l'usage voulait qu'elle se cachât la moitié du visage.

(1) Proudhon : Le mari n'est que le délégué de la loi dans l'usage du pouvoir dont elle l'a revêtu ; la puissance publique qui absorbe tous les pouvoirs particuliers peut, à plus forte raison, les suppléer [Tr. des personnes, t. I, p. 468). C'est le contre-pied de la vérité historique.

(2) Pothier, n° 1 : Le besoin qu'a la femme de l'autorisation maritale n'est pas fondé sur la faiblesse do sa raison.

(3) Paul, Eph., V, 21 : femmes, soyez soumises à vos maris, parce que le mari est le chef de sa femme comme Christ est chef de l'Eglise ; maris, aimez vos femmes comme Christ a aimé l'Eglise; cf. ad Galat., IH, 28 : il n'y a plus ni Juif ni Grec, ni esclave ni libre, ni homme ni femme, car vous n'êtes tous qu'un en Jésus-Christ. Genèse, III, 16 : « sub viri poteslate eris el ipse dominabilur libi. » Selon les théologiens, la femme était originairement l'égale de l'homme, mais la faute d'Eve l'a fait descendre à un rang inférieur; elle est devenue le complice du serpent; elle est indigne de recevoir l'Eucharistie, les mains nues, de toucher la palla altaris (Conc. d'Auxerre, 36), etc. Le clergé ne se recrute pas parmi les femmes. Cf. saint Thomas, Summ. llieol., 1' q. 92. Esmcin, Mariage, I, 60. Malo, R. d. Frau. in christ, h., 1896. Cf. Pontas, Dict. des cas de consc, 1741, v° Femme mariée. L'opinion commune est que le pouvoir domestique, marital ou paternel, s'adoucit sous l'influence du christianisme. Gcngler, Kinfluss. d. christ, auf das allgerm. Rechtsleben. En sens contr., Lefebvre, op. cil.

(i) Julien, I, 3. Serres, I, 8. Boutaric, id. — Notons que certaines coutu-

puissance de son mari; autrement est de droit écrit (1). Les projets de loi révolutionnaires (2), inspirés par l'idée que la puissance maritale est « une création desgouveinements despotiques (3). » les modernes doctrines féministes (i) ont des précédents dans la jurisprudence des Parlements de droit écrit, dont on peut rapprocher Tacte anglais du 18 août 1882 portant émancipation de la femme mariée (5). Mais les rédacteurs du Code civil ont étendu à la France entière la puissance maritale des pays de coutumes. L'opposition d'autrefois a fait place à une antithèse entre la condition de la femme française et celle de la femme anglo-saxonne, antithèse que les mœurs se chargent de corrig(M', en donnant à la première la liberté que les lois lui refusent et en empêchant la seconde d'abuser de ses droits légaux (6).

2. — Le mundium germanique (de munt = main) (7) rappelle trait pour ti'ait, par son nom et par ses effets, la manus romaine (8) ou. si Ion préfère, la puissance maritale chez les

mes méridionales admettent la puissance maritale, tout comme les statuts italiens. A Géncs, on distingue les mariages d'après la coutume locale, et le mariage d'après le droit romain. Bordeaux, 64, 80, 82, 112 {ElabL, 34). F. de Béarn, 261.

(1) Desmares, 35. Petrus, I, 32. Meynial, NRH, 1901, 268.

(2) Premier Projet de C. civ., 1. 3, 11 et suiv, (1793) (Egalité des époux en ce qui concerne la gestion de leurs biens; consentement des deux époux à l'aliénation des biens du mari ou de la femme). Condorcet, Progrés de l'esprit humain. Œuvres, t. X, p. 121. Mirabeau, Robespierre combattent l'émancipation des femmes (La femme doit régner dans l'intérieur de sa maison; partout ailleurs elle est déplacée).

(3) Cf. Montesquieu, Espr. des lois, 19, 14 (harmonie entre le régime politibue et la constitution de la famille).

(4) Systèmes de Saint-Simon et de Fourier. Michelet, La femme. Stuait Miil, L'assiijel. des femmes, 1859 (tr. fr. 1869). Bndel, Le droit des femmes, 1893. Sccrétan, Le dr. de la f., 1888. Fouillée, RDM, 15 sept. 1895. P. Lacombe, Le mariage libre, 1895. Varigny, La f. aux Elats-Unis, 1893. Bibliog. dans la Rev. Encyclop. Larousse, 28 nov. 189G. Desmaret. La femme future, 1900. Cf. Laurent dans son Cours de Code civil et dans son Avantprojet de revision de ce Code.

(5) Lehr, op. cil. Glasson, Rap. s. les prix du budget, 1898. Et un acte récent (I9U1) pour la Norwège, d'après lequel, en se mariant, la femme peut ou non promettre obéissance à son mari. — Pourquoi ne pas la dispenser aussi du devoir de fidélité?

(G) Starcke, op. cit., et bibliog. ci-dessus, p. 3, 87, 90, t. II.

(7) Heusler, g 22 et suiv. Simonnet, thèse, 1898. Sur le droit lombard, cf. Schupfer, Arch. giur., 1, 139. Bluhme, ZRG, XI. Gaudenzi, Arch. slor. p. l. prov. Napoletane, 1888, XIII, 1.

(8) Beaucoup d'anciens auteurs faisaient dériver la puissance maritale de

Gaulois du temps de César (1). — Il implique comme première conséquence le changement de famille. En passant de sa famille naturelle dans celle de son mari, la femme cesse d'être soumise à la puissance paternelle (2) ; elle prend le nom de son mari (3), suit sa condition (4), acquiert sa nationalité (5) et à plus forte raison son domicile (6). Anciennement elle perdait aussi tout droit de succession à ses parents. Mais il ne semble pas que le lien de solidarité qui l'unissait à ceux-ci ait jamais été tout à fait rompu; ils l'assistaient au besoin et la protégeaient (7). — Dans le dernier état du droit, il est admis depuis longtemps que la femme, tout en entrant dans la famille de son mari, ne cesse pas d'appartenir à sa famille naturelle.

3. — Droit de correction (8). — Le pouvoir disciplinaire du chef de famille sur toute la mesnie, atteignait naturellement la femme (9). Dans les temps primitifs, il n'était limité sans doute que par la crainte qu'inspiraient au mari les parents

la manus romaine, par exemple Loyseau, Offices, 5, 1, 2G. En ce sens, Van Wetter, Le dr. romain et le dr. cellique, 1898. Mais la manus avait disparu lors de l'établissement des Barbares.

(1) Acad. lég. Toulouse, 1900 (Le mariage par achat). Cf. Meynial, p. 92, qui explique Tacite, c. 20, etc., par les Eddas et les Niebelungen (Brynhild a des biens, dispose de ses trésors en mourant, peut quitter son mari à son gré; Gudrun est protégée par ses frères-, Dargun, Multerr. passim, vestiges du matriarcat), et qui croit que la sujétion de la femme est un fait postérieur, résultat de la vie sauvage qui a suivi les Invasions (p. lO'i). Voy. aussi Lefebvre, op. et loc. cit.

(2) Cf. cep. Pays de droit écrit. Gr. C. Norm,, 31, 14 (le mariage vaut majorité). Ci-aprés, Puiss. paternelle.

(3) Avant qu'il y eût des noms patronymiques, la femme mariée est désignée par son nom de baptême, suivi de la qualification u.xor A',.., femme d'un tel.

(4) La roturière qui épouse un noble devient noble et inversement. Cependant la serve qui épouse un noble n'est pas anoblie, à moins que le seigneur ne se marie avec sa propre serve.

(5) Ci-dessus, Personnalité des lois, t. I.

(6) Elle doit suivre le mari partout où il va résider (sauf à l'étranger, dit Pothier).

(7) Meynial, p. 83. Ci-après, Correction.

(8) DubruUe, Dr. du mari sur la pers. de la /"., 1879.

(9) Priv. de Barégcs (a. 1404), art. 7 : tout maître de maison peut châtier sa femme et sa famille sans que nul y puisse mettre obstacle. — Mais il est probable que ce droit ne pouvait pas s'exercer sur l'héritière, maîtresse de maison, qui avait épousé le puiné d'une autre famille; celui-ci était, en cffot, réduit à peu près au rôle de premier serviteur. D'Arbois de Jubainvillc montre aussi qu'en Irlande, la condition de la femme variait suivant sa fortune ; riche, elle dominait son mari; pauvre, elle devenait sa servante.