POUVOIR DE LA PERSONNE

(le la ftMiinK^ (1). Quoique Tacilo no le dise pas, il y a lieu de croire (]ue le mari germain, qui n'hésitait pas à jouer son propre corps, donnait pour enjeu sa femme et ses enfants avant d'engager sa liberté. En tout cas, les vieilles traditions s'accordent pour l'autoriser à les vendre en cas de nécessité (2). Une formule interprétant l'Edit de Rotliaris déclare que le mari ne peut pas tuer sa fenmie ad libitum, mais seulement s'il y a un lion mo[\ï {i-ati(tiiablliler) (.")): c'est reconnaître le jus rilae necis- (]uc et donner à entendre que dans le passé ce droit était à peu prés absolu. L'Edit intéresse les parents de la femme et l'Etat à punir le meurtre illégal. De ce vieil état de choses il suhsista le droit si longtemps en vigueur en beaucoup de pays de tuer la femme surprise en flagrant délit d'adultère. Il en resta aussi le droit de la battre pour des fautes moindres, de lui donner le fouet, de la frapper avec les verges et le bâton (4). Au douzième siècle, au treizième, les Coutumes constatent qu'iV loisl à l'omme battre sa feme sans mort et sans mchaing (mutilation) (5). De cette

(1) Tacite, Germ., 19. Cf. Grimoald, G. Liul., 12U, 130. Grég. T. 10, 22. Kraut, I, 40. Rosin, Formvorschrift, 1880.

(2) Tacite, Ann., 4, 72 (Frisons). Bai., 1, 80. Alam., 51, 1, Acad. législ. Toulouse, 1900 (Mar. par achat). Grimm, RA, 450, Rolh., 203. Cap., 803, c. 8 (I, 114). Richtofen, Z. Lex Saxon, p. 293. TAC. Brel., 314 (pas de prison pour son mari).

(3) Rolh., 200 et suiv., et Form. Cf. Wis., 3, 4, 1 et suiv.

(4) Femme sub virga (e.vpr. anglaise). Michelet. Orig., p. 48. Liul., 121. Cap.; 829, c. 3. Burchard, Dec, 1, 93. La Coût. d'Ardcnbourg en Zclande (XII° s.), d'après laquelle la femme est « un cattel du mari, » formule ce droit avec une sauvage humour; art. 9 : le mari peut battre et blesser sa femme, la balafrer, la taillader de bas en haut, se chauffer les pieds dans le sang de sa femme et coudre les plaies, sans offense envers le seigneur, pour(vu) (]irelle n'en meure pas (cité par Van Wetter, p. 35). Hambourg, 1270, 3, 8. Riga, 6, 4, 3. VioUet, p. 504. R. Fœlix, 8, 672 : en 1841, un paysan anglais conduit sa femme au marché et la vend au plus offrant (en 1884 également d'ap, Viollet).

(5) Beaum., 57, 6 : quand elle meffet, dit-il, et il donne quatre exemples : elle est en voie de ferc folie de son cors, elle dément son baron, elle maudit, elle ne veut pas obéir à ses raisonnables commandements. Gr. C. Norm., 85, 100 (crever les yeux, casser les bras, habitude de frapper souvent et sans raison enormi pevcussione, ce n'est plus une simple correction). F. de Bêarn, 2(iC. Bergerac. 1322, art. 82. Formules analogues dans les statuts italiens du quatorzième et quinzième siècle. Fertile, 3, 308. Cf. le domostroi ou Ménager russe (XVI* s.). Conte de Griselidis. — Ce droit n'est guère l'expression des mœurs telles que les révèlent les documents littéraires comme le Dit de Bigorne et de Chicheface et les fabliaux où les maris sont les jouets de leurs femmes. A la formule anglaise : Cui ipsa in vita sua

formule de Beaumanoir, on peut rapprocher celle de d'Argentré au seizième siècle (1) : marilo llcel casiigare uxorem sicut pueriwi infra aetatem (2).

L'Eglise permit à la femme de demander la séparation d'habitation, au cas de mauvais traitements de la part du mari {si tanta sit vi)-i saevilia ut mulieri Ircpidanti non possit sufflciens sccurilas provideri, dit Innocent III) (3). Elle lui reconnut même une réelle indépendance en matière religieuse, la soumission de la femme au mari étant limitée par ses devoirs envers Dieu (4). Sous cette réserve , la femme devait obéissance au mari, seul juge de ses relations et de ses actes (5). On a déjà

conlradicere non potuil, cf. Sire Hain et Dame Anieuse. V. cep. Pasquier, Inst., p. 65.

Contre cet abandon du vieux droit, l'instinct populaire réagit par des cérémonies burlesques, sortes de peines infamantes qui se sont conservées parfois jusqu'à nos jours et qui ont pour but de tourner en ridicule les maris trop faibles. Se laisse-t-il battre par sa femme, le mari chevauchera un ànc, le visage tourné vers le dos, au milieu des rires et des quolibets de tout le village. Du Gange, v° Asinus. Michelet, p. 48. Rev. des Pyrénées, 1900, La Couvade, in f.

(1) Sur Bretagne, 410. Chasseneuz, s. Bourg, c. Droits des gens mariés : aequiparanlur paler et ftlius , maritus et uxor. Loyseau, Offices, 5, '2, 26. — Usage très répandu, d'après lequel les femmes mangent debout ou assises près du foyer en servant les hommes assis à table. Violiet, p. 503. R. des Pyr., 1900, ib., in f. Lehuérou, Caroling., p. 39.

(2) Châtier la femme est un droit et un devoir pour le mari, car il est responsable de ses délits : non en ce sens qu'il aurait à subir la peine corporelle qu'elle mérite , mais en ce sens qu'il doit acquitter l'amende et les dommages-intérêts. Beaum., 56, 6. C. de Norm., 544. Rollon, d'après Wace, v. 1236, punit un mari pour la faute de sa femme. Lefebvre, Coid. fr. du mai-., p. 20.

(3) X, de rest. spol., 13. Jaffé, Reg. 2845 (Nicolas I"). Mesangère, Dict. des Proverbes : A battre faut l'amour. Brunner Schœffenb., 511 : le mari doit agir sur la femme potius bonis affatibus et virgae disciplina quam lurpibus alloquiis, flagetlis et violenlis castigalionibus. A Breslau, en 1451, un mari promet de ne frapper sa femme qu'avec des verges, comme il est convenable et comme un prud'homme doit le faire et tout bien tout honneur. Stobbe, g 215. Cf. serviteurs, enfants. Dareste, 326. Pertile, 3, 309. Ass. de J. C. de B., 181.

(4) Glanville, 6, 3. Morlaas, 335 : la femme ne peut pas relever son mari de l'excommunication (ils ne sont qu'une chair, mais le délit est personnel). TAC. Bret., 222 (hiérarchie des devoirs).

(5) Bonaparte au Conseil d'Etat (d'ap. Thibaudeau, Mém. s. le Consulat, p. 426) : « La nature a fait de nos femmes nos esclaves. Le mari a le droit de dire à sa femme : Madame, vous ne sortirez pas! Madame, vous n'irez pas à la Comédie! Madame, vous ne verrez pas telle ou telle personne, c'està-dire : Madame, vous m'appartenez corps et àme. » Cette formule brutale

POUVOin SUIl LCS BIENS. 95

vu (jiK'ls moyens le droil uionarchùjue doiiiiail au luari pour répi'iint'r les di-sordrcs di- sa rcnnnc (I).

i. — Autorisation maritale. — Dans le droit primitiT. la personnalité de la Icmnie est al)sorbée par celle du mari (2); elle n'a pas de biens propres (3) et ne peut accomplir aucun acte juridique (4) ; c'est au mari seul à agir (5). Cet état de droit parait avoir été dépassé chez les Francs, mais on en trouve des ti-aces chez d'autj-cs peuples barbares, par exemple chez les Anglo-Saxons ((»). Quand sa personnalité commence à se dégager, qu'elle a des biens à elle, le mari n'en est pas moins toujours, par rapport à ces biens eux-mêmes, le chargé des

se recommande à l'attention Je l'auteur du futur Code féministe dont tant de bons esprits attendent impatiemment la rédaction.

(1) Voie régulière et voie extraordinaire ou lettres de cachet (Funck- Brentano, TWM, iS9î, 113,839).

('2) En droit anglais, le mari et la femme ne font qu'un. Ci-après, Régime de biens entre époux. La puissance maritale s'appelle coi:ertnre {feme coverl de baron, femina vivo cooperta, par opposition à la feme sole). Cf. femme romaine in manu marili. Du Caugc, V Cooperire.

(3) Sans aller jusque-là, on reconnaît, d'ordinaire, que le mundiiim marital a pour effet de donner au mari l'administration et la jouissance des biens de la femme, le droitde disposerde ses meubles, le droit de la représenter en justice; enfin la femme serait incapable d'agir sans autorisation. Le principe de l'unité de patrimoine nous parait avoir eu des conséquences plus radicales; il faut le prendre pour point de départ de l'évolution. Ci-après, Régime de biens entre époux. — Burg., 100 : Quœcumqiie mulier Burgundia vel Romana vohintate sua ad marilum ambulaveril, jubemus ut niaritus ipse facullatem ipsiits mulieris, siciit in ea habet poleslatem, ila et de omnes ves suas habeat. Wis., 4, 2, 15 (la citation de l'Ecriture est une justification donnée après coup d'une règle de l'âge païen). La 1. des Burg. 100 est tirée, d'après Heusler, du tréfonds germanique ; elle serait, au contraire, d'inspiration chrétienne, d'ap. Lefebvre, op. cit.. p. 442; on ne relève aucun indice en ce dernier sens. Le jour où la femme eut des biens considérables, on du^se demander si le pouvoir marital les atteignait aussi bien que lorsqu'elle n'apportait rien ou presque rien à son mari; la loi s'en tient à la vieille règle et l'étend aux femmes romaines.

(4) Roth., 205. Rib., 74 (assimilation do la femme à l'esclave). F. de Léon, 1020, art. 42 ; mulier Jion capiatur absente viro sua nec judicetur. Mufioz, p, 71, 496. Liège (Van Wetter, op. cit., 28) : le mari est maître et seigneur absolu de tous les biens présents et futurs de la femme ; il a le droit d'en disposer, même par testament (jusqu'au XVII» s.). Const. de Messine, 27. Aoste, 1253, 5, 12 (Secùs, Venise : indépendance). Loysel, 122, 178, 290.

(5) Summa lYorm., 100,2 : cum mulier sub potestate viri sui sit consti- Inta, vir ejus de ea et rébus suis et hercdilale poterit di^ponere ad sue arbitrium voluntatis. 14, 5. Coût. d'Ardenbourg, lac. cit. : la femme est le cattel du mari.

(G) Ci-aprés, Régime de biens entre époux. Cf. Cart. de Redon, de Cluny, etc.

affaires extérieures de la famille ; ou bien il agit lui-même à raison de son muncUum, de sa qualité de chef (1) ; mais de propriétaire il est descendu au rang de gérant, d'usufruitier (2) ;• ou bien, au lieu d'agir pour elle, il agit avec elle, il l'autorise à accomplir l'acte (3) ; d'une façon ou de l'autre, les intérêts de la famille sont préservés. On a déjà vu que l'autorisation maritale, devenue la sauvegarde de la femme, constitua, en pays de Coutume, l'équivalent du sénatusconsulle Yelléien en vigueur dans les pays de droit écrit (4) et que l'autorisation de justice limita les droits du mari et compléta la protection de la femme (5). 5. — L'incapacité de la femme est générale (6); elle existe (7) pour tous les actes de la vie civile, et il n'est pas possible de la restreindre par contrat de mariage (8). Cependant, dés le

(1) Il réclame les compositions dues pour délits dont la femme est victime, ou à l'inverse répond des délits qu'elle a commis. Formules sur les lois lombardes, Rolh., 26, 28, 139, 258. Liulp., 92 s. Les compositions qui lui sont payées lui sont acquises définitivement, parce que ce serait à lui à tirer vengeance du délit. Rolh., 195 et suiv. Liut., 12, 31. Ifeusler, g 27. II paye le launegild pour les donations à elle faites. Rolh., 184. Il la défend si elle est appelée en duel. Ass. de J., J. d'Ibelin, 75. Gr. C. Nonn., 77. Common law anglaise. — Cf. cep. Wis., 2, 3, 6 (mandat de la femmq). — N'oublions pas qu'on voit aussi la femme consentir à l'aliénation des biens du mari, l'autoriser. Joslice, p. 169,225. C'est ce qui a fait dire à Boutillier. I, 99 : aussi bien est la femme dame comme le mari est seigneur. Explication ci-après, Propres, Douaire.

(2) On dit souvent qu'il représente sa femme ; c'est là une conception relativement récente ; à l'origine, il représente la famille seule, il agit enqualité de chef de famille.

(3) Lib. Pap. Rolh., 233 et suiv., 204, 170. Liut., 58.

(4) Ci-après, Tutelle des femmes.

(b) On enseigne communément que la puissance maritale était la même sous tous les régimes matrimoniaux. Thèse de juriste, mais non d'historien : chaque régime représente, au contraire, une phase différente dans l'histoire de la puissance maritale.

(G) Quoique les textes procèdent par énumération. Desmares, 289. Paris, A'C, 223. Orl., 194. Gr. C. Norm., 77. Beaum., 43, 22-26, 44, 19; 34, 56. Fribourg i. U., 1219, 20. Mir. de Souabe, 72. Alost, 17, 6. Loysel, 122. Ferrière, s. 223, Paris (confér. des coutumes et bibliog.). TAC Brel., 205. J. d'Ibelin, 105. Cf, C. civ., 217.

(7) A dater : 1) des fiançailles, Artois, 87, etc. Explic. de Maillard, cf. C. civ , 1404. En réalité, ceci tient à la nature des fiançailles dans l'ancien droit. Ci-dessus, Dumoulin ne le comprend plus : hoc ineptum quum possit majus, scilicet discedere a sponsalibus. — 2) de la célébration du mariage (droit commun). Nivern, 29, 1, etc. — 3) Bourg. 4, 1 : de la consommation.

(8) Cf. cep. Séparation de biens contractuelle (date récente). Sondergut en droit allemand, Separate eslate en droit anglais.

INCAPACITK UK LA KEM.MK. 97

treizième siècle, la femme marchande publique, c'esl-;ï-dire qui fait un commerce séparé, au vu et au su dt; son mnri, est capable pour le fait de son commerce (I). — A° Pour ester en justice, la femme a besoin (2) d'être assistée par son mari (3) ; elle commença sans doute par comparaître à côt(3 de son mari (4), et finalement celui-ci n'eut plus que le rôle d'assistant, d'iiabilitant. rôle (jui impliquait, comme par le passe, sa présence au tribunal; il tigurait à l'instance en qualité de mari conjointement avec la femme, et le jugement pouvait être exécuté contre lui ; exception en matière criminelle, quand la femme est poursuivie du fet de son corps (h). — B° Actes extrajudiciaires. Les actes entre vifs (vente, donation, hypotbèque) sont interdits à la femme non autorisée (6). à l'exception des

(1) Nécessité pratique. En lui permettant de faire le commerce, le mari l'autorise d'avance à faire tous les actes que celui-ci comporte. — Et. de s. Louis, I, 15.3; II, 147. Jostice, p. 131. Stat. d'Erfurtli, 130.5. Cf. Fribourg i. U., 1219. 20. Roye, 1183, 17; Saint-Quentin, 1195,20 {Ord., XI, 229, 272). Dcaura., 43, 28; 44, 19. Desmares, 76; elle peut être appelée sans son mari. Cf. 289. Ass.de J.,C, d. B., 131. Poitou, 3, 126. Anjou, 510. Orl., ^C. 200, etc. SecKS, Pothier, n" 62 : elle ne peut ester en justice sans autorisation, même pour le fait de sa marchandise. Argou, 3, 19. Merlin, 7, etc: Loysel, 57. — Cf. système des pécules en dr. romain. — Stobbe, 'i 220, 18. — TAC. Bret., 205. Paris, 224.

(2) Et. de saint Louis, 1, 153 : nule famé n'a respons en cour laie, puisqu'elle a son seignor. J. Faure croit qu'elle peut agir sans autorisation en Cour d'église (s. I, 1, Cod. Just., de bon mat., n" 3); secùs Dumoulin, Lauriére (Viollct, Et.de saint Louis, toc. cit.). Réponse s'entendrait ici à la fois de la demande et de la défense, d'après Laurière. Jostice, p. 131. Beaum., 63, 1 : la femme ne peut appeler sans le congé de son baron, mais elle peut être appelée. Olim, III, 124, 14.

(.3) On ne se contente pas d'une autorisation préalable. Aubert, Hist. du Par/., I, 20'J; Le Pari., I, 237. Const. du Chàtelet, 39.

(4) Ass. de Jérus., C. d. B. 90, 122, 153 (éd. Beugnot). Paris, 224.

(5) Et. de saint Louis, loc. cit. Justice, 131. Secùs, Gr. C. Norm., 74, 100 (épreuve du fer chaud, j»isium, autrefois). Elle peut agir seule en cas d'injure (cf. filius à Rome), Norm., 5i3, Lorris, 199. Montarg., 2, 7, ou par voie de réintégrandc, si le mari est absent. Cf. Pothier, 65. Britz, Dr. belg., p. 550 : la femme mariée n'a elle que le ciel et son fuseau, les amendes pour injures touchant son honneur, son habillement et sa toilette. Deghcwict, 2, 18.

(6) Jostice, 131. Beaum., 43, 22; 34, 56; 70, 7. Ci-après, Mari fou, etc. La femme s'oblige valablement pour tirer le mari de prison. Norm., 5il. Ord. s. marine. 16S1, 3, 6, 12, pour constituer une dot à sa fille. Pothier exige alors l'autorisation du juge. Ci-après. — Selon Louet, M., 147. le défaut d'autorisation n'annule que les contrats préjudiciables à la femme: elle pourrait donc recevoir une donation d'un tiers, un don mutuel. Secùs, Ord. 1731. art. 9 (cf. C. civ., 934). P. de La Janès, Princ, II, 18. Arr.

actes faits pour les besoins du ménage (1). — En ce qui concerne le testament, lancien droit se divisa. Certaines Coutumes (2) qui représentent sans doute le droit primitif, tiennent la femme pour incapable de tester (3) sans l'autorisation du mari ; si la discipline domestique n'était guère intéressée, puisque le testament n"a d'effets qu'après la dissolution du mariage, le mari avait anciennement sur les biens de la femme des droits difficilement compatibles avec le testament de celle-ci (gain de la dot, p. ex.) (4). Comme ces droits ont disparu ou se sont beaucoup atténués, le droit commun des Coutumes du seizième siècle permet à la femme de tester seule ; on sacrifie, au besoin, l'intérêt de la famille au désir de faire du testament l'œuvre propre de la femme et non celle du mari (5). 6. — Comment se donne l'autorisation ? — Pour le droit ancien, il serait sans duute plus exact de parler d'intervention que d'autorisation du mari. L'acte de la femme devait être ou accompli ou garanti par le mari lui-même, puisqu'il n'était pas valable en soi. Avec le temps, le mari n'a plus à endosser l'acte et à le faire sien ; la femme est capable : mais le mari doit renoncer à opposer aux tiers l'intérêt du ménage. L'intervention maritale dégénère en un simple consensus, en la constatation que l'acte ne lui est pas nuisible. — La marche du droit n'a pas été aussi simple, cependant, que ces idées le feraient sup-

27 août 1564 et 12 avr. 1595. Mandat, exécution testamentaire : l'intérêt moral de la famille peut être en jeu. Beaum., 41, 26 (ne peut être arbitre).

(1) Pothier, 49: mandat tacite du mari.D'oii il suivrait que la femme n'est pas obligée. — Conséquence inverse si on part de l'idée que la femme a reçu une autorisation tacite ou qu'elle est capable d'obliger son mari dans l'intérêt du ménage sans avoir été autorisée. — Chaisemartin, p. 324. Britz, p. 551. Lamoignon, Ait. Coinm., 09. Merlin, 7, 7.

(2) Common law anglaise. Glanville, 7, 5 (marito valde honeslum si rationabilem divisain uxori sue concessissel). Bracton, 1" 60. Pollock et M., II, 420. Hainaut, 29, 5. — Norm., 417. Bret., 519. Beaune, Pers., 530.

(3) Tournay, Louvain : autorisation s'il y avait des enfants (Britz, p. 551). A Liège, c'est le mari qui teste. Cf. Bourg., 4, 1. Niv., 23, 1. Merlin, Rép., v° Testament F. de Béarn, 201. — Dons ou legs entre époux, ci-aprés.

(4) Cf. droit anglais, d'après lequel le testament de la femme est révoqué de plein droit par son mariage.

(5) Loysel, 123. Poitou, 275. Auxerre, 238. Reims, 12. Pothier, n" 43. En pays de droit écrit, la femme peut tester sans l'autorisation de son père, évidemment parce que le mariage l'a émancipée. La jurisprudence des pays coutumiers s'est inspirée peut-être de cette pratique. Automne, Confér., t. II. p. 293 (ad tu. qui testam).