FRATERNITÉ FICTIVE
L'Asscml)l(ie législative décréta que son Comité de législation la coinprciidrail dans son plan général des lois civiles. La Convention donna l'exemple aux particuliers; le 27 janvier 1793, elle adopta au nom de la patrie la fille de Michel Lepelletier. Si ce n'était là qu'une simple manifestation politique sans effets civils, cette mesure trahit du moins l'étatdes esprits. L'adoption privée fut dès lors pratiquée, sans avoir été légalement organisée ; on se bornait à exiger la rédaction d'un acte authentique. Par cela seul, sans conditions précises, l'adopté acquérait les droits d'un fils légitime. L'adoption était irrévocable, sauf le droit pour le mineur d'y renoncer (1).
4. — Fraternisation (2). — A l'époque barbare et dans les premiers temps de la féodalité, l'usage est répandu de sceller l'amitié à l'aide de serments et de solennités (comme le mélange du sang) qui la transforment en une fraternité fictive, emportent des devoirs étroits de mutuelle défense et même une véritable communauté de biens. De là sortit la fraternité d'armes de la chevalerie qui, à la difTérencé de la précédente, ne créait plus de lien de parenté artificiel (3).
5. — Affiliation (4) ou affrérissement (5) {unio ou parificalio prolium) (6). En cas de secondes noces, on stipule par contrat de mariage que les enfants du premier lit et ceux du deuxième auront des droits à la succession des deux conjoints et à leur part dans la communauté. Cette pratique avait l'avantage de
(1) D. 16 frim. an III; 25 germ. an XI.- Cf. Sagnac, p. 315 (Projets de C. civ.). Dans le Code civil, art. 343 et suiv., figurent l'adoption et la tutelle officieuse.
(2) Du Gange, Frères d'armes, 1668. Kohlcr, ZRW, 1884 {kunstl. Verwandlschafl). Inama-Sternegg, Deulsche Wirlhschaflsg., I, 261. Tamassia, L'affra.lellaine7ilo, 1886. Gautier, Chevalerie, passim. Flach. Orig. de l'anc. France, II, 471 (1893). Post, Grundriss d. ethnol. Jurisp., I, 93. Salvioli, g 205; Consorles et colliberli, p. 9. Mélusine, III, 402; IV, 118, 259; V, 36, 194,284; VII, 4, 134, 156.
(3) Les communautés entre frères (Italie) ne semblent pas se rattacher à la fraternisation des temps barbares. Lattes, p. 267.
(4) Du Gange, Ragueau, h. v°.
(5) Du Gange, v° Affrayramenlum (sociétés de tous biens). Saintonge, 1, Saint-Amand en Flandre, 26.
(6) Einkindschaft des Allemands. Watstein, De iinione prolium, 1709. Gerber, id., 1844. Ringelmann, Einhindschafl, 1825. Mittelstein, id., 1886. Mayer, id., 1900. Schrœder, p. 739. Ficker, Erbenf., III, 150. Heusler,g 164. — Ex. dans Lœrsch et Schrreder, 2" éd., n- 178, 223, 225, 229. — Treizième siècle : acte 1275 (Autriche), 1296, etc.
maiiiU-'iiir li' palrinioine familial dans le siatu quo; elle dispensait d'un parta.ue qui pouvait causer un grand préjudice au pnrcns Innuhus sans proiiler aux enlanls. On y a vu une variéle dadoplion (1) créée dans des vues d'égalité entre enfants ; mais raH'rérissement ne modilie point l'état civil des enfants et, en l'établissant, on avait si peu en vue l'égalité que les actes les plus anciens contiennent des clauses de préciput.
§ 13. — Condilion des femmes (2).
1. — Dans l'ancien droit germanique (,'î), la conslilution de la famille avait pour résultat de soumettre les femmes à une tutelle perpétuelle : nulli mulieri liceal in siiae poleslalis arbilrio, id l'sl selOmundia vivere, nisi semper sub potestale viri aitt potestale ciiiiis regiae debeal permanere. Cette formule remarquable de l'Edil de Rotharis. 205, exprime la condition primitive de la fenmie germaine (4). Fille, elle se trouvait sous l'autorité de son
(I) LaflBliant n'a pas de droits sur la personne et les biens de l'affilié. Lebrun, Suce, 3, 3.
{1) Bibliographie. — Ci-contre p. 1003, lOTîS, Tutelle des mineurs, Successions, Communauté. — Kœnigswarter, Laboulaye. Gide, etc. — Weinhold, Deutsche Frauen, 1882. — Winkler, Geschleclilsvorm., 1868. — Stobbe, g '2G3 (bibl., not. Kraut, Rive, etc.). — Heusler, g 171. — Huber, IV, 290, 52G. — Pollock, II, 435. — Pertile, g 102. — Salvioli, g 204. — Simonnet, thèse, 1808. — Viollet, p. 294 (bibl.). — Glasson, III, 51; VII, 119. — Beaune. l'crsoHiies, 515. — (L. Giraud), Essai s. la cond.des f., 1883. — O. l'iùero, Cond. jur. de la mujer, 1888. — Lehr, Cond. delà f. chez les Slaves [Bibl. univ., 1878). — Bûcher, Z. f. Slaalsw., 1882, 38, 2 (femmes au moyen âge). — NHll, 1891, 301 (Celtes). — Post, Kthnol. Jurispr., II, 37, — Backer, Le dr. de la. f. 1880.
(3) Une opinion contraire à celle que nous exposons au texte donne à la femme germaine une véritable indépendance, au moins dans les temps primitifs, soit (ju'il fallût voir là une survivance du matriarcat, soit que la rudesse des mœurs eût fait d'elle presque un homme. Cf. ci-contre, Puissance maritale, Succession. Celte opinion se rapproche de celle très répandue autrefois, qui faisait de la femme germaine le modèle de toutes les vertus, le prototype de la femme chrétienne. Sur cette question, cf. ci-dessus, Emancipation de la femme, t. I. Acad. lég. Toulouse, 1900 (Le mariage par achat). Meynial Lefebvre, op. cit., Tacite, Germ., 8 : inesse feminis aliquid sanctum; allusion au pouvoir magique attribué à Velléda, etc.
(4) Cf. L. Sa.von., 43 et suiv., qui organise la tutelle des veuves et des filles au profit des parents [proximus patenii generis), sans faire allusion à la tutelle de l'Etat; celle-ci est, en effet, de date postérieure. Thuring., 47. Fris., 9, 11. Alain., 54. Bai., 8, 8. Burg., 12, 36. Wis., 3, 3, et 3, 4, 2, Id., dr. Scandinave, Dareste. Eludes, p. 287 et suiv. — Heusler, I, 118, et II, 484, interprète ledit Lombard en ce sens que la femme a la faculté de
14b CONDITION DES FEMMES.
père ou, à défaut, du plus proche agnat (1); femme mariée, sous, l'autorité du mari (2); veuve, sous la puissance de ses propres enfants ou des parents de son mari (3), lorsqu'elle ne quittait point la famille de celui-ci, sous celle de ses propres parents, si, par exception, elle rentrait dans sa famille naturelle (4), A défaut de parents, elle était sous le miindium du roi, comme les orphelins (5). La femme, en effet, à raison de sa fai-
réclanier le )nund/urn royal : elle n'y est pas obligée; elle n'a pas de tuteur d'office: mais elle ne peut aliéner ou donner ses meubles ou ses immeubles sans tuteur. Même en admettant cette explication peu d'accord avec le début du texte, on arrive à reconnaître qu'il est à peu près impossible à la femme de se passer d'un tuteur. Roth., 388.
(1) Par exemple de ses frères. Wis., 1, 8, 9. Rolh., IfiO, etc.
(2) A moins que le mari n'eût attribué le mundium à d'autres, ce dont il y a des exemples dans des actes italiens du onzième siècle. Certains statuts accordent ce pouvoir au mari. On trouve même un cas de mundium au porteur (de lacie de cession) de 103G. Fertile, III, 235. Rolh., 205, 182, Cf. puella in verbo régis, Rib., 35. 3. Marisiges jussione regia, p. 1037. D. Bouquet, 3, 306. VioUet, 292. Glasson, 3, 19.
(3) Même mineurs. Liui., 101. Ayiticli. ilal., IV, 785 (a. 916). Simonnet, p. 133.
(4) En droit lombard, la rupture des liens avec la famille n'est pas complète (peut-être par ext. du mariage sans mundium). Si une femme aliène ses biens (immeubles) avec son mari, dit Liul., 22 (a* 721), deux ou trois proches parents (agnats) sont convoqués, et la femme doit déclarer en leur présence et devant le juge qu'elle consent librement à la vente, à peine de nullité de celle-ci. Rosin, Formvorschr. f. d. Verdusserung. d. Frauen, 1880 [Unlers. de Gierkee), pense quelaL. 29, Liul., est une variante etune extension de la L. 22 (femme quelconque) au Bénévent. Cf. Lib. Pap. Pipp., 34; Wido, 8 (droit pour la femme même de donner avec son mari). Lattes, p. 180. — Règles analogues ailleurs. Viollet, p. 290 (Dunoi's, XI» s. Belgique, XIIP s.). Lœrsch et Schr., Urk., I, 125. Coût, de Melz, II, 18.
(5) Le mundium royal est ici surtout une protection générale, sans les effets spéciaux attachés au pouvoir domestique. L'Eglise recommande aux rois de défendre la veuve et l'orphelin (Exode, 22, 22; Deuter., 27, 19); l'Etat remplit ce devoir. Dans la formule de nomination du comte, il est dit : ul viduis et pupillis maximus defensor appareas (Marculfe, I, 8). Capit. Bavarois, 788, c. 2 : ul ecclesia, viduae, orphani vel minus patentes pacem reclam habeanl ; peine de GO sol. en cas d'infraction de la paix. Il est recommandé aux juges ordinaires d'examiner leurs procès avant tous autres. Enfin, on décide que la veuve sera jugée, si elle le veut, par le roi ou l'Eglise, de préférence aux juges ordinaires. Beaum., 10, 12; cf. 11, 9. C'est là le côté pratique de la maxime : « au roi appartient la garde des veives et des pupilles » (XV" s,). Summa Norm., 77. Olim, I, 109. Jostice, p. 218. EL de saint Louis, I, 137, P. de Font, p. 360. L. d. Droiz, n' 921. L'idée de protection spéciale due par l'Etat aux veuves et aux orpheiinsse retrouve dans nos lois actuelles. L. 16-24 août 1790, 8, 3. C. proc. ciu., 83. C. civ., 2194. Viollet, p. 290. — Ord. 1315, 24 : défense de faire" la guerre à un mineur ou à une veuve ayant des enfants.
TLiTEM.E PERPÉTI'ELLE DES FEMMES. 140
lilossc physiiiii.' (1). iic saurait être clicf de faïuillo; elle se trouve sous la dépendance de celui au foyer du(iuel elle vit, du parent qui porte l'épée et qui la tirera, s'il le faut, pour la défendre {mulirr fnidam Icvare non polesl), de celui qui seul peut comparaître dans rassemblée judiciaire (-2) et que les Allenumds appelleront plus lard krier/erischer Vormund (3). De là résultait : 1° en droit privé, l'incapacité pour la femme d'avoir un patrimoine propre (4) et, le jour où on le lui permit, l'incapacité d'en jouir et de le gérer, surtout de disposer des immeuhles (5);
(I) Tacite, 13 : Nil nisi armali agunt. Heusler a tort d'objecter, g lo, que la femme est aujourd'hui aussi faible, plus faible même qu'autrefois, et que, cependant, elle n'est plus incapable. Le milieu social n'est plus le même; c'est ce qui a permis l'cinancipation de la femme, malgré sa faiblesse. Je ne crois pas non plus qu'on puisse dire avec Meynial, Le mar. ap. les Inv., p. 77 : « elle vaut un homme à la guerre ». On ne le dirait pas des squaws chez les Peaux-Rougcs, malgré la rudesse de leurvic, et on ne la pas dit des femmes germaines. Les Amazones ont toujours été des exceptions. Cf. les héroïnes mythologiques des Sagas ou des épopées germaniques. Bai., 4, 19 (la femme se bat per audaciam cordis suiK Roth., 278. Liul., 141.
(T) Dans ces assemblées militaires, il n'y a pas de place pour les feiimies. Cf. cep. Synod. Nantes, c. 19 (participation de femmes aux plaids francs) ; Laboulaye, p. 443. Greg. T., 7, 8; Elabl. de Rouen, 1, 155. Ci-aprés, sur lépoque franque. — CL Rolh., 102, Sachsensp, l, 43.
(3) C'est à lui qu'il appartenait de réclamer le M-ergebl au meurtrier de la femme. Sur le taux du wergeld des femmes, cf. Brunner, IL 614, U'is.,8. 4, 10: la moitié de l'homme. Id. Arabes, Alamans {Paclus, II, 39 et suiv. Lex, 4Gct suiv , 88), Bavarois (IV, Id), il est le double de celui des hommes dum femina cum armis se defeiidere nequiveril. Rolh., 378, etc. chez les Francs, triple wergeld à la femme qui peut enfanter. Sal., 1i, (î. Rih., 12 et suiv. Angl.,i&. Sax., 15 : double, si elle est vierge. De là il n'y a rien à conclure au sujet de la condition des femmes en général; les variations du taux du wergeld tiennent à la valeur relative des femmes, au besoin qu'elles ont dune plus grande protection. Grimm, 403. Du Plcssis de Gr , thèse, 87. VioUet, p, 280. Laboulaye, p. 171. Saciisensp., 3, 4,'), 2 (1/2 homme).
(4) Sur le droit de succession des femmes, cf. Opet. Erbreeliil. Stcll. d. Weiher, 1888 {Unters. de Gierkc). Ficker. Erbenfolge. etc. Ci-aprés, Successions.
(5) Sur les pouvoirs du mundoablus, cf. ci-dessus. Puissance paternelle, Puissance maritale. Pertile III, 236. Simonnet, p. 46. — Correction, Rolh , 221. Liul., 5. Wis., 3, 4, 4. — Mariage. Rolh., 196 (c. Wis., 3, 3, 1). Thur., 47. Liul., 119. Wis., 3, 2, 8 (exhérédation). — Responsabilité et droit à la composition. Rolh., 201 s., 186. Liul., 125. Fris., 9. 8 et suiv. Sax., 40 (ces deux lois donnent à la jeune fille une part de la composition). Amira.A'ordgerm. OR., I, 402. — Aliénations. Rolh., 204. — Ester en justice. Formules s. les lois lomb. [Wis., 2, 3,6, lui permet de comparaitip^. Papien, 11, 2 : nec niinori nec feminae aclio mandalur.
2° en droit public, l'absence de tous droits politiques ; la femme n'étant que pars domns ne compte pas aux yeux de l'Etat.
2, — En droit public (1), rincapacité de la femme a persisté à travers tout l'ancien droit et même jusqu'à nos joui-s. On ne se donne même pas la peine de la justifier. Ainsi il est admis qu'elle n'a point accès aux fonctions publiques (2) ; elle ne peut être advocate et procuratrice, dit Boutillier, pour la raison de Calpburnie (3), mais cette raison n'est invoquée que par pédantisme; le vrai motif est dans la tradition qui écarte les femmes des tribunaux et des officia virilia. La T.A.C. de Bretagne, art. 68, déclare que nulle femme ne sera tuteresse, curateresse (excepté la mère tutrice), ni juge, et ne s'entremettra de nul négociement de cour (sauf pour son mari, ses enfants, son père et sa mère). Elle ne peut pas être témoin dans les actes notariés, en particulier dans les testaments (4) ; ce qui s'expliquerait, à la rigueur, par l'idée que le témoignage, en pareil cas, a l'apparence d'un office public, mais ce qui tient plutôt à ce que Ton doute de la véracité des femmes; ce n'est pas sans peine, en elTet, qu'on les a admises à témoigner en matière criminelle (5).
(1) Laboulaye, p. 44"2. Ostrogorski, La femme au point de vue du droit public, 1892. Giraud, Les cond. des f. au point de vue de l'exercice des dr. publics, 1891.
(2) X, 1, 48, 4. — Cf. l'axiome anglais (déjà faux du temps de Bracton) : la femme ne peut pas être mise hors la loi, parce qu'elle n'est jamais dans la loi. Amira, Nordgerrn. OR., I, 143 (pas de Friedlosigh, pour mineurs et femmes).
(3) I, 10; II, 1. Jost., p. 103. Bcaum., 5, 17. Gide, p. 399, se moque agn-ublcmeni de cette raison ; elle n'est pas aussi ridicule qu'il le prétend : nos anciens jurisconsultes donnaient à entendre q^ue les femmes comme celle dont parle le Digeste, 3, 1, 5, et qui s'appelait en réalité Carfania, n'étaient par rares de leur temps. Il se peut très bien que, tout en autorisant la femme à plaider pour elle-même, Beaum., 2, 17, notre ancien droit ait trouvé quelque danger à les laisser plaider pour autrui. Wjs., 2, 3, 6. Mir. de Souabe, 2, 24. Cf. Summa Norm., 76 : les femmes ne peuvent ni demander ni défendre en matière criminelle ; si personne ne les défendait, elles se purgeaient par voie d'ordalies. J. d'Ibelin, 82, 105. TAC yorm., 50, 4. — Dans le duel judiciaire, les femmes se faisaient représenter par un champion. Bcaum., 63, 7. Cf. cep. Mir. de Souabc, c. 229. liolh., 203. Schasensp., I, 43. Paris de Puteo, DuclL, 1540. Thomas, De ordin. ductli. Ass. de Jérus., C. de D., II, 30 : elle peut plaider pour son père malade. TAC. Dret., 68.
(4) Beaum,, 39, 40, 49. Summa Sorm., 8.'i, 6. Faber, InsL. 44'> [vaga cl inslabilis).
(5) Témoignage des femmes. — A° Epoque barbare. Lombarda, 2, 34, 11 : mulicr ad Icslimonium non admittHur. Grimm, 408. Stat. Goslar, 4,
INCAl'ACriK IlliS KnN(.lK>NS l'I HLIul Kï?. IM
— Avec !•' temps, rinféi-ioi-ilédc lafeiiime par rapporta l'iiomine s'altcmia. En lui reconnaissant la capacité de recueillir les fiefs et même les royaumes, on ne put s'empêcher de lui accorder la capacité polilitiue inhérente à leur possession (1). C'est ainsi que la dame de lîef siège à la Cour féodale (2) ; dans les Pyrénées
13. Capil., 789, c. 64 {parvuli ne doivent pas jurer, et on rapproche parfois la femme du mineur). Le cojureur peut être tenu de se battre; de là peutêtre la difficulté pour les femmes d'être cojureurs ou témoins. — Opet, p. 110, cite des actes francs portant des souscriptions de femmes, par exemple Cart, de Cluny, II, 925, etc.; Cari, de Saint-Victor, 1, 36; d'où il résulterait que les femmes pouvaient être témoins dans les actes, au moins au neuvième siècle. Cf. Hetrus, 4, 35 : mulier, si lionesla fuerit, teslis esse potesl, exceplo solo leslainfinto. — B" Droit canon. Tancred., Ord. jud., 3, 6 : prohibentiir etiam mulieres testes esse in caiisis criminalibus et in testamentis. G., 33, q. 5, c. mulierem, 17 (saint Augustin). X, 5, 40, 10 (c. forus. Elymol. d'Isidor.). Dig., 18. 1, 20, 6. In aliis autem causis mulieres possunl ferre testimoninm. G., 15, q. 3, c. 2. X, 2, 20, 3 et 33. Durand. Spec, I, 4, 83. La raison de cette incapacité est que varium et miitahile leslimoniitm sernper femina producit {c. fonts); elle est, sans doute aussi, dans la dépendance où se trouve la femme, dépendance qui s'oppose à ce que son témoignage soit véridique (Cf. Chaisemartin, 471 : de qui je mange le pain je chante la chanson). C" Le droit couttimier a retenu longtemps cette incapacité. Beaum., lac. cit. : faculté de récuser les femmes, « en cas ou il a péril de mort ou de mehaing ne sont pas famés à oïr en lesmoignage; » exception pour les cas de naissance, etc. Toulouse, 36, 33, 39 (Casavct., f° 37) : tem. des femmes seulement em matière criminelle, en matière d'injures, super malrimonio, étale ii^fantis, defJoratione mulieruni. Ailleurs, deux femmes valent un homme, ou trois femmes deux hommes. Evangile des Quenouilles, p. 4. Beaum., 39, 31; 39, 54 (le témoignage des femmes, des bâtards, des serfs n'est pas admis en cas de crimes). — La capacité d'être témoin est reconnue aux femmes en toutes causes par la Coût. d'Anjou, 554 (Beaut. -Beaupré, II, 192,208, 497), par l'Ord. 1394 (Xll. 185) qui abroge les coutumes contraires. Loysel, 53. Bugnyon, Lois ahrog.. 2, 2')8.Muyart de Vouglans, Lois crim., 2, 4. 1, 4. Cependant, au dixseptième siècle, Bruneau soutenait encore qu'on ne pourrait pas condamner quelqu'un sur le témoignage de deux femmes, sans adminicules, parce que les femmes ne sont pas omni exceptione majores. Glasson, 7, 126, 3. Fertile, lor. cit.— Add. J. d'Ibelin , 68. Siele Part., Table, V Mulier. Taidif, Le droit privé au XIII' s., p. 79 (témoignage des femmes).
(1) La possession des fiefs valait donc aux femmes des privilèges considérables; frappé, sans doute, de la contradiction qu'il y avait entre le sys tème féodal et la règle générale d'incapacité, Bodin, Répitbl., 6, 5, explique cette dernière règle en disant que les femmes ne manquent pas de prudence, mais que leur rôle domestique leur interdit les actions viriles. — Certaines coutumes réservaient aux femmes un traitement favorable. Glasson, 7, 125 : on appelait la Coût, de Reims Coutume des femmes, à cause des avantages qu'elle leur conférait. Varin. Arch. lèg. de Reims, I,
(2) P. de Font, 18, 74. Beaum., 41, 27. Artois, 54, 74. Jostice, p. 273. Duchcsne. Script, r. fr., A, 731, 471 : sedeas ad cognitionem cawsarum, dit
la femme chef de maison, assiste aux assemblées des voisi7is et les préside parfois (1); ailleurs, les filles et les veuves qui ont un foyer séparé iignrenl dans les assemlil('es de village pour la réunion des Etats au même titre que les hommes (2). Encore au seizième siècle, il est permis de les choisir comme arbitres (3); il est vrai qu'un siècle plus tard, elles ne peuvent pas plus être arbitres que juges.
