En France, toutes tutelles sont datives (6). — A

(1) Cf. usufrui', romain des biens adventices, et C. civ., 386.

(2) Voy. les auteurs d'Institutes, Pothier, Bourjon, etc., et les traités spéciaux comme ceux de Perrière, Meslé. Masuer, t. 5. L. d. droiz, 61. Arr, de Lamoignon, 'it. des Tut. Edit déc. ITS'î. Régi, sur les tut. en Bretagne (Mcslé, II, 259). Sur la Normandie, cf. arr. de règl. du Pari, de Rouen, 1673. Cauvct, Obs. s. le régi, des tutelles, 1777. Cauvet, R. de lég., 32, 100. Flandre : Deghewiet, p. 67. Lombardie : Lattes, Dir. consuet., 275. Sicile : Brùnneck, Sicil. Sladtr., 69.

(3) Ce qui ne veut pas dire qu'on ait purement et simplement remis en vigueur les lois romaines. Astruc fait très bien ressortir les différences qu'il y a entre ces lois et l'ancienne pratique. Mais on a beaucoup emprunté au droit romain. Au contraire, en Allemagne, malgré son travestissement romain, la tutelle est surtout une institution coutumière. Ilcusler, II, 508. Stobbe, IV, 451, 12, constate que la tutelle usufructuaire avait disparu avant la réception du droit romain. Mir, de Souabe, II , 52. Comment on en est venu à ne plus distinguer la tutelle et la curatelle, cf. Stobbe, g 264. Ciaprès, Curatelle : tuteur et curateur n'est qu'un.

(4) On peut dire qu'au quatorzième siècle, l'idée de protection du mineur l'emporte; à partir de ce moment, elle pénètre de plus en plus la législation et la pratique. — Salaire au tuteur. Stobbe, IV, 452 (acte de 1443). — Les Const. Sic, III, 30, obligent le bail à rendre compte. En Sardaigne, la tutelle usufructuaire n'a disparu qu'en 1827. Pertile, III, 405.

(5) C'est surtout dans les villes qu'elle se produit d'abord; les communautés comme celle dont il est question dans les MGH. SS., XX, 7!i2, qui comprenaient cinijuante personnes, ne se rencontrent plus qu'à la campagne.

(G) Loysel, 181, 183. Astruc, p. 26 : même en pays de droit écrit. La tutelle dative, c'est-à-dire déférée par l'autorité publique. -•' été concédée tantof

178 TUTELLK A LHPUOUK MONAUCHIQLE.

défaut de bail ou de garde, ou même concurremment avec le bail ou la garde, il y alleu de nommer un tuteur au mineur (1). —

par le juge, tantôt par les conseils de ville ; en France, la délation des tutelles est réservée, à l'époque monarchique, aux seuls juges. — Les trois sortes de tutelles romaines, — légitime, testamentaire, dativc, — coexistent par exception dans certaines Coutumes, Bourb., Auv., Niv., etc. Orl. 2S, 178. Cf. Flandre, Hainaut. Boulé, Britz. De sorte que Lamoigne est obligé d'écrire dans ses Avr. TuL, i : Abrogeons les tutelles testamentaires, légitimes, coutumières et naturelles. — De même dans les pays étrangers, on rencontre fréquemment la distinction romaine. Stobbe, IV, 436. En Allemagne, cependant, les Ord. de 1548 et de 1572 prescrivaient d'investir le tuteur par décret. — Angleterre : tutelle du père, de la mère, des ascendants ; ce sont des tuteurs naturels ; le père n'a pas la jouissance légale des biens de ses enfants; il en est l'administrateur comptable. Les Siet. Pari. distinguent, comme les lois romaines, trois sortes de tutelles. Id. Italie. — Fertile, III, 410 : tutelle conventionnelle, par exemple par contrat de mariage. Kraut, I, 263. — M. de Souabe, I, 58; II, 110. h'hclr., 1G5. Chassan., s. Bourg, éd. \bb2, p. 853.

(1) Ouverture de la tutelle. — 1° Tant que 1c mineur a son père et sa mère, il est soumis à la puissance paternelle; celle-ci exclut la tutelle. Il en fut toujours ainsi en pays de droit écrit par suite du maintien de la patria. pot. romaine, qui emporta toujours comme attribut l'administration des hona. adventitia du mineur, par exemple des biens compris dans la succession de la mère. En pays de Coutumes, quand on reconnut au mineur le droit d'avoir un patrimoine propre, l'administration en fut confiée au père en qualité de baillistre ou gardien, avec toutes les prérogatives attachées à ces titres; en dehors du bail ou de la garde, il gère les biens du mineur, disent les auteurs du dix-huitième siècle, comme un tuteur; mais on ne lui donne pas ce nom, et son administration n'est pas réglementée comme la tutelle. Cf. Priv. de Biscaye, 22, 65. — Angleterre : le père est tenant by the law of England des terres venant à l'enfant de sa mère ou do ses parents maternels. Pollock et M., II, 437. — Allemagne : un acte de 1279 montre, à côté du père, un tuteur, mais le père est-il veuf? Stobbe, g 265. Cas où le père devient incapable, où la justice doit le priver de ses pouvoirs. — 2° Mort du père ou de la mère. Le bail ou la garde passent au survivant. La mère a été admise à la tutelle. Quant au père, à l'origine, sans doute, le prédécès de la mère ne changeait rien à sa situation. Mais de très bonne heure on observe une tendance à restreindre ses droits et à le réduire au rôle de simple tuteur. Beaum., 21, 20 (privation du bail ou de la garde). Du temps de ce jurisconsulte, il peut aussi se faire que la garde soit exclue entre roturiers, parce qu'il subsiste une communauté dont le survivant des époux est le chef. Au dix-huitième siècle, les auteurs constatent que le père peut être exclu de la tutelle par le conseil de famille. — 3° En général, on peut dire que la tutelle s'ouvre au décès de l'un des époux, à défaut de bail ou de garde : a) quand le mineurn'a pas de parents qui puissent être baillistres ou gardiens ; b) quand les parents refusent le bail ou la garde (Beaum., 17, 2); c) en cas de déchéance du bail ou de la garde, ou même à la suite de la mort du baillistre ou gardien : Pothier, Garde noble, n° 41, dit qu'il ne peut y avoir qu'une garde des mêmes mineurs, c'est-à-dire que la garde ne se défère qu'une fois, elle ne se réitère pas; ainsi quand le père ou la mère qui ont la garde noble de leurs enfants

TLTKLLL: TEï^T.VMENTAllŒ. 17U

On ne connaît plus de tukurs nés; l'élection se fait dans une assemjjlée de parents convoqués devant le juge à la requête du [dus proche : le tuteur est pris, en principe, parmi les parents convoqués: mais comme il faut (]u"il soit idoine (intelligence et moralité), capable et suffisant (biens), l'assemblée a de grands pouvoirs d'appréciation et peut faire porter son choix sur un parent éloigné (1); à défaut de parents, on désigne un voisin, un ami. Le juge investit par décret le tuteur nommé par les parents (2). — La lulcllc teslamentairc a disparu aussi bien que la tutelle légitime, dans les pays de droit écrit comme dans les pays de Coutumes ; ce n'est pas qu'on n'ait égard à la nomination faite par le père ou même parla mère dans leur testament ; mais la confirmation du juge est toujours nécessaire dans les formes précédentes, et c'est de là que le tuteur tire ses pouvoirs (:\). — En principe, la tutelle ne saurait appartenir aux

mineurs viennent k se remarier ou à mourir, la garde finit et ne retourne point aux aïeux; marque frappante de la défaveur dans laquelle était tombée cette institution archaïque.

(!) Masuer, 5, 17, constate encore la préférence accordée anciennement aux parents paternels. Sur les parents maternels, cf. Schwabensp., 59. Kraut, I, 170. — Les proches parents qui ne provoquent pas la nomination d'un tuteur sont privés de sa succession.

V-) Sur cette procédure, cf., pour plus de détails, Astruc, p, 45, et les auteurs cités. Pothier, etc. Masuer, loc. cit. Imbert, Enchir., v tutela. Rehuffe, De sent, prov., '-', 1, 6. — Responsabilité des parents nominateurs lans le Midi, en Normandie. Disseus domin., p. 65. — Italie : sur le choix ■ ics parents comme tuteurs, cf. Fertile, III, 408,

(3) Pothier, s. Orl., 183; Pevs., n' 145. Prévôt de la Janés, I. 16. Il y a quelques Coutumes, cependant, oii elle s'est introduite. Bourges au douzième siècle. Ord., I, 22. Bourb,, 177. Auv., 11, 1. Niv., 30, 1. D'Arbois de Jub., H. de lég., I, 295 (doc. inédit). Assise du comte Gcffroi, 3 (origine féodale?). L. d. droiz, 420, 896. Masuer, 5, 3, 4. Beaut. -Beaupré, Liger, 785, Résistances des tuteurs légitimes (acte de 1349 en Bourgogne). En Italie, en Allemagne, tuteurs testamentaires de bonne heure. A Milan, 1152 : cf. Con$uetnd., 8, (a. 1216) : tut. testamentarii, legitimi, dativi. Fribourg, 34. Schwabensp., 65, 22. Acte de 1273 (cité par Heusler. II, 499} dans lequel les agnats renoncent à leur droit de tutelle en même temps que le père nomme un tuteur. Stobbe, IV, 436. Kraut, I, 2U2. Souvent les exécuteurs testamentaires sont en même femps tuteurs. Montp., 1205, 7 {gladiatores); cf. Toulouse. 5. 8, 49, 160 {apondavius, caution, tuteur testamentaire). — La tut. test, se rencontre aussi en Angleterre (oh le père peut céder ses droits naturels au gardiennage), en Espagne. Dans les pays de droit écrit, les auteurs semblent en désaccord (.\rgou, Boutaric, Serres, etc.); il faut s'en tenir à la formule d'Astruc qui expli(|ue leurs divergences, p. 26 : on respecte infiniment la nomination des tuteurs que les pères ont fait par leurs testaments; mais comme il faut que les tuteurs testamentaires se fassent

180 TUTELLE A l'ÉPOOUE GERMANIQUE.

femmes ; il n'y a d'exception que pour la mère et l'aïeule, regardées en pays de droit écrit et dans plusieurs coutumes comme des tutrices légitimes (1). — Sauf les cas d'excuse légale, la tutelle ne peut être refusée (2).

12. — Pouvoirs du tuteur. — A" Sur la personne du mineur. Connue le tuteur tient lieu de père au mineur, ces pouvoirs sont, en principe, les mêmes que ceux du père, mais avec des restrictions (correction, consentement au mariage) (3). — B" Sur

confirmer par le juge et prêtent serment devant lui, c'en est assez pour les regarder comme datifs. Id., Reims, 3Î9. Auxerre, '258, etc. Edit 1732 (Bretagne). Cf. Mais, 19. Rhdr., 15, ICI.

(1) La tutelle de la mère et de l'aïeule remontent au Bas-Empire. Cod. Just., 5, 35, 2; 30, 4. Cf. Auth., Matri et Aviae, Nov. 118, 5, et Sacramenlum, Nov. 94, 2. L. Rom. Wis., Cod. Théod., 17. Nov. Théod., II, 5. Papicn, 30, 4. Peirus, I, 3. Elles se trouvent déjà dans les 1. des Burg. et des Wis. Salis, ZSS, 1884, p. 150. Siete Part., 6, 16, 4. Italie : Fertile, III, 409. Elles sont parfaitement logiques dans une législation où la tutelle est tout en faveur du mineur, nul plus que la myrc ou l'aïeule n'ayant à cœur ses intérêts. En pays de droit écrit, elles sont tutrices légitimes, mais on ne leur impose pas la tutelle; si elles veulent s'en charger, elles ne sont pas tenues, comme à Rome, de renoncer aux deuxièmes noces(Auth. Sacramenliim)ct au sénatusconsulte Velléien (usage). Bugnyon, l, 94. Si elles se remarient, il dépend des parents et du juge de leur déférer la tutelle ; mais quand elles le font sans faire pourvoir le mineur d'un tuteur, elles perdent à la fois sa tutelle et sa succession. L'inconduito de la veuve lui fait aussi perdre la tutelle. En pays coutumier, les mêmes règles s'appliquent en général, mais la tutelle de la mère et celle de l'aïeule sont datives. Cf. Arr. de Lam., Tut., 20. Beaum., 21, 8, 21, 24, montre la mère survivante à la tête de la communauté qui subsiste après le décès du père ; en ce cas, il n'y a pas lieu à tutelle. Cf. 16, 7. Heusler, g 50. Viollet, p. 641-673. 11 se peut aussi qu'elle ait le bail ou la garde du sous-àgé. Dans le dernier état du droit, la Coût, de Paris donne encore à la mère la garde noble et la garde bourgeoise. — Rhdr., 15, 163 : actes du quinzième siècle où les parents donnent la tutelle au frère, à un étranger en présence de la mère non remariée. Cf. t. I. (garanties en cas de tutelle de la mère). — Dr. anglais : la mère csttutrice de plein droit à défaut de tuteur testamentaire. Schrœder, p. 733. — Bâtards : Meslé, I, 192; II, 288, 295. Perrière, Tut., p. 24. Cidessus.

(2) Beaum., lU, 3. Boutaric, Inst., 1, 25. Astruc, p. 119, etc. Siete Part., 6, 17. Mantoue, treizième siècle, II, 57 : nullus compellatur tutelam et curara alicujus accipere. Aoste, II, 2, 30, exclut de l'hérédité du pupille celui qui refuse la tutelle sans motif. — Incapacités, L. d. droiz, 916. TAC, Dret., 67. Consl. leg. Pis., 21. M. de Souabe, 1, 58. Schrœder, p. 733. Stobbe, IV, 442.

(3) Ci-contre, p. 113, t. II. Sur l'éducationdes pupilles, cf. Astruc, p. 86. — Stobbe, g 268. Bail à nourriture (Bourgogne, Champagne, Lorraine) : un tiers se charge de nourrir le pupille mo^'ennant une son)me; le tuteur a besoin de l'avis des parents pour ce contrat; les abus auxquels il donne lieu obligèrent les Parlements à intervenir. Fcrrière, h. v'Encycl. métliod., h. v".

POUVOIRS ET IIKSI'ONSAHII.ITK DU TUTEUIt. 1HI

les biens. Le tuteur représente le mineur en toutes circonstances (faclum tuloris, faclum piipilli) (I). Pour tout ce qui concerne l'administration, domini loco habclur (5). Mais son pouvoir ne s'étend pas jusqu'aux aliénations volontaires des immeubles (3). Il serait responsable de sa mauvaise irestion, responsable s'il accomplit un acte grave sans avis des parents (procès (4), s'il dispose des immeubles sans les conditions requises (nécessité constatée par justice à la suite d'avis de parents et vente en justice) (.')).

13. — Garanties dans l'intérêt du mineur (fi). — Les unes sont morales, comme la prestation d'un serment (7). les autres matérielles, telles que la confection d'un inventaire (8). la red-

(1) Sur la représentation en justice, cf. ci-dessus, p. 163, t. II. Stobbo,, § 268, II, Angleterre : le mineur peut intenter une action par son tuteur ou par son prochein amy (personne quelconque).

{1) Dig., 26, 7, 27. Pothier, Pers., 162 et suiv. Il ne prête pas son aiicloritas au pupille, comme à Rome, mais si celui-ci agit assisté du tuteur, c'est comme si le tuteur avait agi seul. Il plaide pour le pupille. Beaum., 3, 18; 12. 45; 17, 6, et ci-dessus, Consl. du Chat., 2. Loysel, 187. Isamb., 4, 385 ; 1, 186. Cf. Siete Par/., 6, 16, 17.

(3) T.\C. Norm., 7, 4, Artois, 27, 15.

(4) Usage do faire taxer par le juge la dépense du pupille. Emploi des deniers pupillaires sur avis des parents et ordonnance du juge (baii.x ;ï intérêts à Orléans, jusqu'en 1726) sous peine d'engager la responsabilité du tuteur (Pothier, Pers., n° 176), pàre.xemple àpartir de lOOpistoles.Stobbe, IV, 461, cite le Drûnn. Schœffenb, 144 : non est nécessitas curaloribus minorum pecunias fa-nerare (crainte de perdre le capital), sed caute reponere et servare. Munich, 421 : dépôt entre les mains du conseil de ville qui paye l'intérêt à 1 pour 10. Baux de six et neuf ans, suivant que les biens sont urbains ou ruraux. Meslé, I, 151. TAC Bret., 75. Emprunts, Ferrière, Tut., p. 237. Rhdr., 15, 184.

(5) Desmares, 12 (auctoritas tutoris vel curaloris, consensus amicorum carnalium, decretum, et encore suppose-t-on ces biens grevés de dettes). P. de Font, 165 (transaction), Cf. p. 83. Gr. C. de Fr., p. 370, TAC. Dret.,l\. Toulouse, 5, 100. Lamoignon. I, 85. Meslé, 191. Ferrière, Tut., 228, 355. Guyot, Ferr.. Dict., v Aliénation. Ord. 1667, 33, 13. Britz, p. 567. Siete Part., 6, 16, 18. Sur le droit allemand, cf. Stobbe, IV, 462 (cas d'aliénation nécessaire, echte Noth): les Ord. 1548, 1577 exigent un décret pour la régularitc de l'aliénation. Pertilc, 3, 402.

(6) Abus dans le Midi, où les tuteurs dilapident les biens des mineurs. L'Ord. des réformateurs pour le Languedoc, connue sous le nom d".\)-»-esium Sane et transcrite à la suite des Coutumes do Toulouse, dut y remédier en prescrivant des serments, cautions, inventaires. Casavet., f° 70. Tardif, Droit privé au Xllf s., p. 42. Joslice, p. 69, 79 (surveillance des baillis sur les tutors et curators). Cf. Beaum., 15, 12 (bail et garde).

(7) Caution juratoire. Masuer, 5, 17, 31. Siete Part, 6, 19, 9.

(8) Meslé, I, 107. Pratique qui a précédé. Estimation en dr. Scandinave. Stobbe, IV, 456. — .\ss. de Jér., C. des B., 53. L. d. droiz, 921 (dispenses).

182 TUTELLE A l'kI'OOUE M'ONAIiCHKJUE.

dition (1) des comptes, l'hypothèque tacite sur les biens du tuteur (2) ; cette hypothèque remplaça vers le seizième siècle le gage et les cautions (3). En pays coutumier, on donne toujours un subrogé tuteur au pupille ; c'est le curateur des pays de droit écrit qui est devenu permanent (4) ; on le nomme une fois pour toutes, au lieu d'en désigner un nouveau chaque fois qu'il est nécessaire; il intervient en cas de conflit d'intérêts entre le mineur et le tuteur (5); il est chargé de veiller à la confection de l'inventaire ; il provoque la réiuiion d'assemblées de parents pour destituer le tuteur c[ui malverse (G). L'action des parents (7),

(1) On retrouve là des pratiques romaines. AJd. vente dos meubles périssables. Ord. d'Orléans, 10^ Arr. de Lam., G9. Ord. 1G67. tit. des comptes. Toulouse, 49, 40, 42. Stobbe, IV, 460. Nullité des dispositions au profit du tuteur, des traités avec lui. Meslé, I, 290. Fcrrière, s. Paris, 170. Henrys, I, 1. Paris, art. 276. Prescription décennale à l'égard des traites sur la reddition de comptes. Stobbe, IV, 457 : en Allemagne, des comptes annuels sont rendus à la famille ou à l'autorité publique. Britz, p. 567 : tous les ans, tous les deux ans. En France, sous l'influence romaine, la reddition des comptes n'a lieu qu'à la cessation de la tutelle. Fcrrière, v° Compte. Acte de notor. du 21 mars 1699. Cf. pour la Normandie, R. de lég., 32, 102 : le conseil de famille peut obliger le tuteur à rendre compte tous les trois ans, lui adjoindre deux parents et trois jurisconsultes dont il doit prendre l'avis; responsabilité des parents nominatcurs comme dans le Midi. Fcrrière, Tut., p. 322.

(2) Même en Flandre, Britz, p. 569. Fcrrière, Tut., p. 404.

(3) Sur le cautionnement, cf. Stobbe, IV, 457. Boutaric, I, 24, constate que l'usage de donner des cautions s'est perdu, Jost,, p. 88. L. d.droiz, 1008, TAC. Drel., 69 (s'en piégera lui et le suen). Masuer, 5, 2, 1. Toulouse, 5. Rhdr., 15, 170 (caution donnée par la mère). Rebufïe, De sent exec, 1, 16, 37; s. la 1. de créât., Cod. Just., de ep. aud. : on se contente, pour les parents, de caution juratoire. — Const. lég. de Pise, 21 : délai de deux ans pour affranchir le tuteur de toute responsabilité envers le pupille.

(4) Lamoignon l'appelle curateur ou subrogé tuteur. Serres, Insl., I, 13, 5, les confond presque. Ce tuteur est subrogé au tuteur ordinaire, c'est-à-dire qu'il le remplace. Stil. Pari., 7, U7 {tutor ad acliones subrogalus). Bouhier, 1, 475. Toulouse, 6. Gomme sa charge est limitée et qu'il n'a aucune part à l'administration des biens, il n'a pas à rendre compte, il n'est pas tenu subsidiairement à raison de la gestion du tuteur. Louet, T. 13. Ait. de Lam., Tut., 12. Britz, p. 566. — Seciis, règle romaine : habenli tutovem non dalur alius., Siete Part., 6, 16, 13. — Protutcur pour les biens situés dans les colonies. Décl. 15 déc. 1721 et 1" fév., 1743. — Dédoublement de la tutelle pour les personnes de qualité : tuteur honoraire et tuteur onérairc. Id. Allemagne, oîi le tuteur chargé de la personne du pupille est souvent légitime tandis que celui qui gère les biens est datif.

(5) A défaut de subrogé tuteur, on nomme un tuteur ad hoc. TAC. Brel., 79.

(6) TAC. Bref., 178. Fertile, III, 411. Siete l'art., 6, 18.

(7) Sur l'action de la famille en Allemagne, cf. Stobbe, IV, 444; en Italie»

ASSEMULKES DE PAliF.NTS. I H3

dans co cas, comme dans la nomination du tuteur, est collective : elle l'est aussi quand le tuteur prend leur avis pour un acte grave, par exemple pour placer les deniers pupillaires (1). Mais le terme de conseil de famille n'est pas employé (2) et l'organisation de ces assemhléos de parents n'est pas bien arrêtée ('^\ 14. — Le droit révolutionnaire, dans sa tentative de démocraliser la i'aniille. organisa les assemblées do parents en véri- UiMe tribunal domostiqne (4). Les différends entre meml)res de la famille (époux, enfants, proclies) furent soumis en première instance à quatre parents ou amis choisis par les parties ; on pensait assurer ainsi, sans frais, la tranquillité domestique. Une assemblée de parents ou amis et voisins, au nombre de six au moins, se prononça, sur la demande des parents ou du tuti'ur. au sujot du placement des enfants mineurs dans une maison de correction. Enfin une autre assemblée (dont la composition a varié) fut appelée à délibérer sur le mariage des mineurs (5). Ces innovations peu heureuses, à raison de l'absence de cohésion entre parents, ne persistèrent pas toutes, mais conduisirent au système du Code civil où le conseil de famille occupe une place importante, correspondant à celle qu'on donne, en pays allemand, à l'autorité judiciaire ou administrative (tribu-

Pertile, III. 403. — Durant tout le moyen âge, l'intervention de la parenté est fréquente et se produit en nombre de cas. Cod. Théod., 9, 13, 1. Tac, 19. Roth., 189. etc. Arvest. Sane. Viollet, p. 465. Langlois, Thèse, 1884. Meslé, Table, v Avis des parents. — Les femmes, en principe, n'assistent pas à ces assemblées. Meslé, I, 86. — Pothicr, Peis., 151, 172 (aliénation d'un héritage pour éviter une saisie). Argou, I, 48. PouUain du Parc, I, 233. Beaum., loc. cit., déclare déjà que le tuteur doit faire sûreté au juge ou aux amis du mineur. L. d. droiz. 807.

{l)Edit des tutelles, 1732, art. 17 (Bretagne). Meslé, ILÎ.V.».

(2) On distinguera ces assemblées de parents du Conseil de tutelle on entend par là un homme de loi nommé par la sentence d'interdiction ou l'acte qui institue un tuteur, sur l'indication des parents, dans le but d'éclairer le tuteur de ses conseils; on peut mémo en désigner plusieurs. Dans les pays de droit écrit, le père qui peut donner par testament un tuteur à son fils mineur, a aussi le droit de nommer un ou plusieurs conseils. Denisart, loc. cit.. Pour les personnes illustres, Ferriérc, h. v'.

(3* An: de Laraoignon, Tut., 3 et suiv. Viollet, Et. de saint Louis, t. I, p. 145, et III. 33 : au treizième siècle, en Tour., Anjou, les parents paternels y figurent seuls : au quatorzième, le roi y introduit les parents maternels. — Mœurs, cf. Marivau.v, Vie de Marianne.

(4) D. lfi-'24 août 1790, t. X; cf. t. Ilf, 11.

(5) Ci-dessus, p. 41, t. II. .Add. Giraud, Essai s. l'Iiist. du dr.fr., II, 259 (Salon). — Cf. D. 20 sept. 1792, 4, 1 : cinq parents. D. 7 sept. 1793 : deux parents héritiers, deux non héritiers et l'officier public. L. 15 juin 1794,

184 TUTELLE A l"kPOQUE MONAP.CHloUE.

nai des tutelles, collège pupillaire), et qui paraît mieux en rapport avec l'état actuel des mœurs (Ij : la tutelle cesse complètement d'être une institution familiale pour passer au rang des fonctions de TEtat (2).

15. — La question de la capacité du mineur (3) ne se posait pas avec les systèmes archaïques de la tutelle usufructuaire en vertu desquels le mineur dépouillé de ses biens descendait presque au rang des alieni juris. Le vieil axiome ; le sous âgé n'a ni voix, ni répons à court, correspond à cet état de droit; on veut dire par là que le mineur ne peut ester en justice (4); seul, le tuteur y figurera, s'il y a lieu, mais en son nom propre et non point comme représentant du mineur. Cette règle doit être

(1) Le conseil de famille n'existe pas non plus en Angleterre, où le lord chancelier a la surveillance générale des tutelles, Blackstone, I, 9, 1, règle qui se rattache à l'ancienne garde seigneuriale. Glasson, VI, 232. Le chancelier peut révoquer tout tuteur (n)éme le père) en cas de malversation, et il nomme des tuteurs (ou, à défaut, des administrateurs salariés) à tous les mineurs qui n'en sont pas pourvus; mais cela ne se faisait jadis que si le mineur avait un procès; par cela même il devenait le pupille de la cour. Pour éviter d'engager sa responsabilité, le tuteur agit sous la direction de la Cour de chancellerie et rend un compte annuel. Lehr, La tutelle des mineurs et les Conseils de famille, 1896.

(2) Stobbe, g 260 (détails). Obervormundscliafl ou haute tutelle du souverain, commissions de surveillance et tuteurs salariés. Calame, Coût, de Neufchâtel, p. 302 : tout pouvoir tutélaire émane du Conseil d'Etat, par ordre ou au nom de qui les cours de justice le confèrent à la personne qui doit l'exercer. — \'iollet, p. 544 : à Lille, Dunkerque, gard'orplienes ou commissions municipales veillant aux intérêts des mineurs sous l'inspection de l'échcvinage. Roisin, 135. Britz, p. 500. En Allemagne, en Suisse, la protection des mineurs appartient aussi aux corporations (Zinifie) ; peutêtre même la ville n'a-t-olle eu d'abord qu'un rôle subsidiaire par rapport aux corporations, comme, en général, l'Etat par rapport à la famille. Stobbe, IV, 445.

(3) Perrière, s. 239, Paris; Dict., V Mi7ieurs. Guyot, ib. Argou, I. 7. Meslé, II, 27 et bibl. II, 4/2, etc. PouUain du Parc, Principes, I, 13, etc. Flach, op. cit. — Cf. ci-contre, Obligations, rescision, etc. — Salis, ZSS, 1884; G A, 166.

(4) Loysel, 51. Cf. b3. femmes ont voix et répons en court et les notes. A plus forte raison, le mineur ne peut-il être juge et exercer des fonctions publiques; mais tel n'est pas le sens de la maxime; voix signifie demande, répons défense. 11 ne peut être procureur. Papien, II, 2. Chassaneus,p.850. Sur l'exécution testam., ci-après, Dec. Cap. Tolos., 154. — En matière criminelle, le mineur, même émancipé, ne peut agir, mais il peut être poursuivi. Cf. Laur. s. Loysel et les auteurs cités. — Il ne peut pas être témoin en justice. Bcaum., 39, 34, 139. Arch, lég. de Reims, I, 36 : le mainbour peut révoquer le témoignage de celui qui est en sa mainbournie; sinon, ce témoignage est valable à partir do dix-huit ans.

CAPACITK IJL" MlNELll. 18Ô

généralisce et t'icnduo aux actes cxtrajudiciaires, comme les contrats et les aliénations. Mais les délits du mineur engageaient la responsabilité du tuteur. En matière de délits, cependant, on admit de bonne beure que le mineur pourrait être actionné luimême, peut-être parce que le tuteur était autorisé à abandonner la tutelle et à se soustraire par là à toute responsabilité (l). Lorsque la tulolle sorganisa en vue de la protection du mineuv. l'incapacité de celui-ci cbangea de caractère; elle n'était plus basée que sur son intérêt, et, par suite, elle cessait d'être aussi profonde ; elle dut se résoudre en un ensemble de mesures destinées à sauvegarder cet intérêt; on distingua parmi les actes qu'il pouvait accomplir et, sans apporter en cette matière la subtilité des jurisconsultes romains, on partit de la même idée qu'eux : le pupille ou le mineur (on ne les distingue plus en droit coutuniier) peut rendre sa condition meilleure (2); il ne peut pas la rendre pire ; on leur emprunta à peu près V'ni i7itegru7n resliiiilio. Ainsi Beaumanoir laisse aux juges le soin de voir si le mai-chics fii fes sans fronde et sans malice pour le pourfit du sous aagé, ou, au contraire, pour son damage (3); ailleurs, il complète cette règle dans les termes suivants : {sous aagif's) ne puent fere d'ans chose qui liegne sans l'autorité de celui qui en a le bail ou la garde ; et s'ils le faisaient de leur autorité et ils étoient conchié ou deceu , si le pourroient-il rapeler quant il

(1) Josl., p. Î18 ; menor ne doit pas estre quile de forfet, se li juges n'a pitié de lui por son aage. Cf. 131. Bcaum., IG, 10 : le juge tient compte de la gravité du délit et de l'intelligence du mineur. Sachsensp., II, 65, 1. Bout., I, 92. OUm, II, 7G7. Ass. de Jérus., C. de B., II, p. Wb. Perrière, v" Mineur (et les auteurs cités) : le mineur est tenu pour majeur in delictis, pourvu qu'il soit en âge de connaître ce qu'il fait : c'est au juge à adoucir la peine. Domat, I, 4, 6, 2, 10 : même obligation à des dommages-intérêts qu'un majeur. Pothier, oblig., \10 (prodigue). Chassaneus, p. 810 : le mineur de vingt-cinq ans ne peut être incarcéré pour une dette pécuniaire. — Sur la responsabilité du tuteur, cf. ci-contre.

(2) Ord. 1731, art. 7 : acceptation des donations par les ascendants ou tuteurs. Argou, 1, 7.

(3) Beaum., 16, 4 et suiv. Jost., p. 111, 117 (une lésion produite par un cas fortuit n'autoriserait pas le rétablissement), p. 118. Bout., I, 92. Par la suite, la jurisprudence se montra fort rigoureuse contre ceux qui traitaient avec les mineurs ; Argou, 1, 7 : on n'examine presque jamais la cause de la lésion, ce qui met les mineurs dans une espèce d'interdiction; personne ne veut contracter avec eux. Serres, II, 8, 2 : cas oîi la lésion est présumée. Sur le mineur qui se dit majeur : P. de Font, 14, 26. Beaum 16, 13. Bout.,I, 92, p. 518, 523. Louet, M, 7, 4. Arr. de régi, 1624. Argou, I, 7. Serres. 1, 23, 2.

186 CAPACITÉ DU :\[INEUR.

seroienl en aacjc . Tandis qiraiili'orois l'absence du Uilcur entraînait à elle seule l'invalidité de l'acte (1), tout se ramena désormais à une question de lésion; assisté ou non, le mineur avait-il subi un préjudice? Voilà sur quoi portait uniquement l'examen du juge : minor reslituUur non tanquam minoi\ sed tanqnam laesus (2). Même règle pour les actes accomplis par le tuteur seul (3). Il dépendait du mineur, devenu majeur, de faire rescinder les uns et les autres ou de ne pas les attaquer ; le sort de ces actes boiteux [ncgoluiclaudicanlia] était entre ses mains. L'action en rescision, qui lui appartenait, devait être exercée, d'après Bcaumanoir, dans l'an et jour de la majorité (4). L'Ordonnance d'août 1539 prolongea ce délai ; la cassation de l'acte put être demandée jusqu'à l'âge de trentecinq ans révolus (5). La voie de rescision n'était pas la seule qui fût accordée au mineur pour faire casser les actes préjudiciables à ses intérêts ; la voie de nulliui s'ouvrait à lui en ce qui concerne certains d'entre eux, ceux pour lesquels des formalités étaient prescrites par la loi, par exemple les aliénations d'im-

(1) Bern. Handfest., c. 50 : nec possinit aliquid facere quod alicujus sH momenli nisi per manum tuloris et advocali.

(2) Par suite de l'adoption des rùgles romaines, la jurisprudence des pays de droit écrit s'accorde à peu près avec celle des pays de Coutumes. Déjà il était question de restitution dans les 1. Wis., 4, 3, 3; Burg., 87. Mauricius, De restil. in integr. Jost., p. 110, 118 : en rétablissement de menor n'a point de gage (de bataille) ; mes cnqueste savoir s'il est droiz ou non. Cf. Bcaum., 63, 4. Artois, 27. TAC. Dret., 73. Loyscl, 813. — Le bénéfice de restitution n'est pas perdu par la simple déclaration de majorité (P. de Font., 14, 19), à moins qu'elle ne soit accompagnée d'un serment. Bout., I, 92. D'après Ciiarondas, le serment importe peu, il faut qu'il y ait manœuvre frauduleuse de la part du mineur. Fraudes réprimées par dos Arrêts de régi, du G mars 1629, 2C mars 1624. Louet, M, 7. Le prêt fait au mineur est annulé en tout cas, môme si le mineur a usé de fraude. Bourjon, I, (1, 5. Denisart, v° Mineurs. Maynard, Quest., 3, 52, 10.

(3) Bout., L 92, p. 620.

(4) Beaum., 16, 4. Bout., l, 92, p. filS et 522. Jost., p. 118. Confirmation. Jost., p. 117. Durant la minorité, le tuteur a le droit d'exiger un second paiement des débiteurs du mineur qui ont eu le tort de se libérer entre ses mains. Beaum., 15, 33. — Add. TAC. Norm., 78, 5. TAC. Drcl., 71 : quatre ans. Siete Part., C, 19, 8.

(5) L'Ord, juin 1510, 40, vise d'une manière générale les rescisions pour dol, fraude, crainte, violence, lésion d'outre moitié du juste prix. L'Ord. août 1539, 134 : après l'âge de trente-cinr[ ans parfaits, plus do cassation des contrats des mineurs, en demandant ou en défendant, soit par lettres de relievement, soit par voie de nullité (aliénations d'immeubles sans décret). Lo\'sel, 715.

RENON<:iATION AU lil-'.NKI-ICE nK MINOHITK. 187

meiililes souiiiisos à la nccessilr de raiitorisalion judiciaire (d»!'crot); pour ces actes, pas n'était besoin d'établir la lésion; l'absence des foi inalités requises permettait à elle seule d'en faire prononcer la nullité parles tribunaux! 1). La requête civile lui permettait de revenir contre les jugements en dernier ressort s'il n'avait pas été assisté ou défendu valablement (2). Le )»énéfice de la restitution aussi bien (jue celui de la requête civile étaient refusés au mineur commerçant réputé majeur pour le fait de son commerce (li). Le mineur jouit enlin d'un autre privilège : la prescription ne court pas contre lui (4), au moins s'il s'agit dune longue .prescription; au contraire, « toute prescription annale, ou moindre coutumiére. court contre les absents et mineurs sans espérance de restitution (5). »

Ces mesures de protection n'avaient rien d'excessif, quand il s'agissait d'enfants en bas-âge ; mais comme la majorité fut reportée à vingt-cinq ans, elles ne se justifiaient plus aussi bien pour ceux qui s'approchaient de cet âge. La pratique tenta d'accommoder le droit aux nécessités de la vie en validant les renonciations au bénéfice de la minorité, et en particulier, à la reslitidio in inir'jrnm (xn". xiii" i;., (G). Inconnues à Rome» condamnées par la Glose (in hoc ipso {minor) esset deceplus) (7), elles s'introduisirent sous le couvert du serment; or, une Constitution d'Alexandre Sévère parait défoger pour ce cas à la régie générale d'après laquelle un acte nul ne peut être validé par serment (8). Bulgarus et Martinus discutèrent sur la portée

(1) Serres, Inst., II, 8, 2 : même régulière, la vente était encore rescindable pour lésion. Cf. liout., I, 9'2, p. 519. Meslé, II, 'iG. Ci-dessus.

C?) Bout., I, 'Ji : restitution sur chose jugée. Argou, I, 41.

(.3) Ord. IG7.3, I, 6. Fcrrière, v° Mineur. Présomption analogue pour les mineurs qui ont un bénéfice ou un office.

(41 Loysel, 718, 721. L. d. droiz, "-^O.

(ô) An du retrait lignager, prescription de cinq ans pour les arrérages des rentes constituées. En bonne logique, il semblerait qu'on aurait dû décider à l'inverse, car les courtes prescriptions s'achèveront presque toujours durant la minorité, tandis qu'il en sera autrement des longues; contre les premières, le mineur est désarmé; il a des chances de ne pas souffrir des secondes. La différence s'explique par l'origine romaine des unes, l'origine coutumiére des autres. Sans doute aussi la défaveur pour les droits comme le retrait lignager, vint se joindre à ce motif. Sur les pays de droit écrit, cf. Argou, I, 7. Meslé, I, 270.

(0) Meynial, S RU, 1901, 246.

(7) Sur la L. si judex, Dig., 4, 4, 41.

(S) Cod. Just., 2, 28, 1; cf. 1. 14, 14. Esmcin, SHU, 1888, 332.

188 liENONCIATlON AU BKNÉFICE DE MINORITÉ.

de cette loi. Martinus donnait à la renonciation sous serment une portée aljsolue : selon Bulgarus, le serment privait bien le mineur de la rcslititlio, mais elle ne rempêchait pas de revendiquer les immeubles dont l'aliénation faite sine decreto était nulle pour vice de forme (1). Frédéric Barberousse consacra l'opinion au premier en faisant insérer dans le Gode, à la suite de la Constitution de Sévère, l'Auth. Sacramenta puberum (diète de Roncaglia), qui valide les renonciations sous serment émanées de pubères (2). Dans la Glose se dessine déjà la tendance à étendre l'Autb., tendance exagérée par Bartole,et, à sa suite, par les Italiens et les canonistes : ainsi ils l'appliquent à l'impubère puhcrtati proximiis. Ginus et l'école française tiennent l'Autb. ^ouv odiosa, parce qu'elle est nuisible aux incapables; ils ne l'appliquent ni aux impubères ni aux mineurs pourvus d'un curateur ; ils la restreignent à la vente, seul acte qu'elle eût visé, n'admettent pas que le serment valide les ventes sine decreto, rejettent les renonciations générales, enfin veulent que le mineur ait été certloratus (prévenu, lors de la renonciation, de l'existence de privilèges en sa faveur) (3). Cette interprétation restrictive prépara la voie à la pratique du seizième siècle, qui écarte complètement l'Auth. et refuse toute efficacité au serment promissoire, en partant de l'usage qui s'était introduit de demander au roi une dispense du serment (4).