L. G. et R , Manuel, 14* édit

M\NUEL DE DROIT COMMERCIAL

autres droits de préférence. Aussi restreint-elle, en cas de faillite du mari,, l'hypothèque Légale delà femme à certaines créances et à certains immeubles. V. article 563, G. coin.

1109. Privilèges. — L'article 446 ne mentionne pas non plus les privilèges autres que celui du créancier gagiste ; en conséquence, ils sont h l'abri de la nullité, à moins qu'elle n'atteigne rade qui leur donne naissance. Les privilèges, à l'exception de celui du créancier gagiste, naissent, en effet, sans la volonté de l'homme et en même temps que la dette qu'ils garantissent. Ainsi, le bail conclu durant la période suspecte n'en confère pas moins un privilège au bailleur, à moins que le bail ne soit annulé en vertu de l'article 447. Du reste, par défaveur pour tout ce qui rompt l'égalité entre les créanciers, le Gode (art. 5;50) supprimé le privilège du vendeur de meubles en cas de faillite de l'acheteur (n09 1209 et suiv.), à l'exception du privilège du vendeur d'un fonds de commerce (L. 17 mars 1909, art. 2, dern. alin.) et restreint, quant aux créances garanties, le privilège du bailleur d'immeuble (nos 1220 et suiv.).

1110. B. Nullités facultatives. — A côté des nullités de droit frappant les actes énumérés par l'article 446, l'article 447 admet des nullités facultatives pour le juge. En principe, les nullités facultatives s'appliquent à tous les actes faits depuis la date de la cessation des paiements, à l'exception des actes nuls de droit énumérés limitative^ ment dans l'article 440 et des inscriptions de privilèges et d'hypothèques, pour lesquelles il y a une nullité régie par des règles spéciales (art. 448, 2e al.).

L'article 447» ne fait pas une énumération limitative comme celle de l'article 446 ; il fait suivre la mention de certains actes d'une formule générale {tous autres actes à titre onéreux).

L'article 447 mentionne tous paiements des dettes échues, autres que ceux visés par l'article 446, c'est-à-dire les paiements de ces dettes faits en espèces ou en effets de commerce ; les autres actes, qualifiés de paiements par le Gode de commerce (art. 446), mais qui sont, en réalité, des dations en paiement, sont nuls de droit (nos 1096 et suiv.). En autorisant le juge à annuler les paiements de dettes échues, l'article 447 déroge aux règles du Droit civil relatives à l'action paulienne (ou révocatoire pour cause de fraude). D'après ces règles, par cela même qu'un créancier peut exiger son paiement ou pratiquer des voies d'exécution s'il n'est pas payé, les paiements de dettes échues ne peuvent jamais être annulés par suite de l'exercice de l'action paulienne (n° 1113). Mais, en cas de faillite, le législateur tient à l'égalité entre les créanciers et ne veut pas que quelques-uns, plus diligents ou habitant dans

J>KS FAILLITES

un lieu plus voisin de La résidence du débiteur, soient désintéressés au préjudice des autres. Si le débiteur est poursuivi, il n'a, pour écbappêr aux poursuites, qu'à déposer son bilan. Toutefois, le Code de commerce (art. 449) n'admet pas que le paiement d'une lettre de change ou d'un billel à ordre puisse être annulé à rencontre du porteur qui l'a reçu, Y. nos 1 1 1 i et suiv.

À côté des paiements de dettes échues en espèces ou en effets de commerce, l'article 447 vise, dans une formule générale, tous antres actes à titre onéreux ; l'article 447 no peut concerner que les actes h titTe onéreux, puisque l'article 446 atteint toutes les donations (n° 1094). On peut citer, connue exemples d'actes frappés d'une nullité facultative par application de cette formule générale, des ventes à vil prix faites par le failli, des achats pour des prix exagérés, des remises faites en compte-courant (ce sont, sinon des paiements (n« 1097), du moins des Opérations à titre onéreux) (i), des constitutions d'hypothèque, de gage, ri'antichrèse. laites pour sûreté de dettes eonlraetées, soit en même temps, soit postérieurement, quand la dette même est frappée d'une nullité facultative.

1111 . Conditions des nullités facultatives de l article 4*4?7 '. — Les actes tombant sous le coup de l'article 447, sont des actes normaux de la vie du commerçant : ils ne provoquent pas le soupçon comme ceux que frappe l'article 446. Si elle avait admis la nullité de droit de ces actes,, la loi aurait risqué de porter une grave atteinte au crédit des commerçants : du reste, ces actes nuisent moins aux créanciers que des donations; celui qui les fait ne donne pas sans recevoir un équivalent en retour. Aussi la loi se montre-t-elle moins sévère pour les actes à titre onéreux que pour les actes auxquels s'applique l'article 440. Trois conditions sont exigées pour que la nullité de l'article 447 soit prononcée. Il faut :

1° Que celui qui a traité avec le failli ail eu, au moment de l'opération, connaissance de Cètat de cessation de paiements. — Dès que l<ls tiers connaissent cet état, ils doivent éviter de contracter ou de recevoir un paiement, afin de ne pas rendre pire la situation du débiteur. Cette connaissance de l'état de cessation des paiements constitue la fraude en matière de faillite (2).

(1) Malgré le caractère déclaratif donné au partage par l'article 883, G. civ., l'arlicle 447, G. corn., peut s'appliquer même à un partage dans lequel le failli a étépartie: Cass., 28 mai 1895, S. et J. Pal., 1895. 1. 385; Pand. fr., 189G. 1. 61.

(2) En vertu du principe de la représentation en matière de mandat, l'acte l'ait par le débiteur avec un mandataire, qui a connaissance de Pètat de cessation de paiements de ce débiteur, tombe sous le coup de l'article 447, G.

2° Que l'acte ait été fait depuis la date de la cessation des paiements. — La période suspecte ne comprend pas, comme pour les nullités de droit de l'article 446, les dix jours antérieurs à cette date. La raison en est simple : il faut que le tiers qui a traité avec le failli ait connu l'état de cessation de paiements : cet état ne peut être connu avant d'avoir commencé à exister.

3° Que le juge estime bon de prononcer la nullité. Bien que les

deux conditions précédentes soient réunies, le juge peut ne pas prononcer la nullité. Il y a des raisons diverses qui le déterminent parfois à l'écarter : ainsi, il se peut qu'il n'y ail pas eu de préjudice réel pour * la masse des créanciers ou qu'il y ail eu seulement un préjudice restreint, ou qu'il soit reconnu que le tiers n'a pas été de mauvaise foi, parce qu'il a pu légitimement croire que i état de cessation de paiements était passager et n'aboutirait pas à une déclaration de faillite (1).

Il est certain, bien que l'article 447 ne reproduise pas les mots de l'article 446, à C égard de la ??iasse, que les nullités de l'article 447 ne sont aussi prononcées qu'à l'égard de la niasse, que, par suite, elle seule, représentée par les syndics, peut s'en prévaloir, à l'exclusion soit du failli, soit de chaque créancier pris individuellement.

1111 bis. Le syndic, représentant la niasse des créanciers, qui veut faire prononcer la nullité, peut se trouver en présence, non pas d'un tiers ayant contracté directement avec le failli, mais d'une personne ayant contracté avec ce tiers. C'est ce qui a lieu quand le bien aliéné par le failli a été transmis par l'acquéreur à un sous-acquéreur. A quelles conditions celui-ci peut-il être atteint par la nullité?

Il va de soi que cette question ne se pose que lorsque la première aliénation est frappée de nullité en vertu, soit de l'article 44G, soit de l'article 447 ; car si le bien aliéné est sorti valablement du patrimoine du failli avant ou pendant la période suspecte, il y a là un effet définitif ; un acte postérieur de l'acquéreur ne peut avoir pour conséquence de faire naître une action permettant de l'y faire rentrer*

En cas de nullité de la première aliénation, il paraît juste de ne pas traiter le sous-acquéreur plus rigoureusement que s'il avait contracté directement avec le failli. Aussi la nullité est-elle encourue à son égard seulement quand c'est soit un donataire (art 446), soit un acquéreur à titre onéreux qui a eu connaissance de la cessation des paiements (art. 447). Il résulte de là que les deux aliénations successives doivent, pour qu'il y ait nullité, avoir eu lieu pendant la période suspecte.

com., comme si le mandant en avait eu connaissance : Cass., 15 juin 1808, S. et J. PaL, 1899. 1. 209 tnote de M. Albert Tissier) ; Pand. /V., 1899. 1. 5^ (1) Cass., 18 janvier 1897, S. et J. Pal., 1898. 1. 231.

DES FAILLITES

1112. Difficulté spéciale relative aux constitutions de dot et aux donations faites en faveur du mariage. — En général, il est facile de déterminer si un acte constitue une donation et tombe, comme tel sous l'application de l'article 446 ou constitue, au contraire, un acte à titre onéreux et est atteint en cette qualité par l'article 447. Cependant, j il est un acte sur le caractère juridique duquel on discute depuis longtemps (1), c'est la constitution de dot ou plus généralement la donation faite en faveur du mariage. La question de savoir si la constitution de dot doil être traitée comme une donation ou comme un acte à lilre onéreux, se présente au point de vue de faction paulienne, dont nous n'avons pas à nous occuper ici (2) ; elle se pose aussi à propos des articles 446 el i47, lorsqu'on se demande si cet acte est nul de droit ou est frappé d'une nullité facultative, en cas de faillite de celui qui a constitué la dot.

Selon nous, la constitution de dot doit être traitée comme une donation et frappée comme telle d'une nullité de droit, en vertu de l'article 446, quand elle a été faite durant la période suspecte. Le législateur a voulu protéger énergiquement la masse des créanciers contre les actes par lesquelles le failli s'est dépouillé sans rien recevoir en retour. N'est-ce pas là ce qui arrive en cas de constitution de dot? Du reste, les donations entre vifs ordinaires, c'est-à-dire non faites en faveur du mariage du donataire, sont fort rares, surtoutdelapart descommerçants ; il serait singulier que le législateur, en parlant des donations, n'eût pas eu en vue les seules libéralités entre-vifs fréquentes, celles qui sont faites à lilre de constitution de dot. On a parfois argumenté contre cette solution des articles 1440 et 1547, G. civ., qui mettent à la charge du constituant l'obligation de garantie, obligation spéciale aux actes à titre onéreux (3). Cet argument est sans valeur; de ce que le donateur dont il s'agit est tenu d'une obligation qui ne pèse pas, sauf en vertu d'une stipulation expresse, sur un donateur ordinaire, il ne s'ensuit pas qu'il ne se dépouille pas gratuitement (4).

La question ne se pose pas seulement à l'égard de la femme dotée, elle s'élève aussi pour son mari qui, sauf sous le régime de la sépara-

(1) V., pour le Droit romain, en ce qui concerne les conditions d'admission de l'action paulienne, L. 25, § l, Dig., XLII, 8.

(2) Demolonibe, XXV, n°* 287 et suivants; Laurent, XVI, n°* 455 et siiiv. ; Planiol, op. cit., III, nos 883 à 886.

(3) Gonsult. Cass., 14 mars 1848, S. 1848. 1. 376; J. Pat., 1848. I. 557; D. 1848. 1. 66 ; Nancy, 26 août 1874, S. 1876. 2. 180, J. Pal., 1876. 801.

(i) Du reste, on n'a jamais soutenu que la donation ordinaire se transforme en acte à titre onéreux par cela seul que lu donateur y contracte expressément une obligation de garantie envers le donataire.

tion dfe biens, acquiert des droits sur les biens constitués en dot à sa femme, qu'ils fassent partie de l'actif de la communauté ou qu'ils soient grevés du droit de jouissance du mari (régime dotal ou régime sans communauté). La constitution de dot est-elle aussi nulle de droit à l'égard de ce dernier ? Ainsi, un père a donné un immeuble en dot à sa fille et le mari en a la jouissance, parce que cet immeuble est propre ou dotal. L'acte étant nul de droit en vertu de l'article 440, la jouissance du mari disparaît-elle avec la propriété de la femme ? D'après l'opinion la plus commune, la constitution de dot est un acte à titre gratuit à l'égard de la femme dotée et un acte ù titre onéreux à l'égard du mari, qui, en retour de la dot, doit supporter les charges du ménage sur les revenus de celle-ci. Les partisans de ce système en concluent que la connaissance de la cessation des paiements est la condition essentielle de la réussite de l'action en nullité contre le mari, mais non pas contre la femme (art. 44G et 447, C. corn.), de telle sorte qu'elle peut ne pas réussir contre le mari de la femme dotée, alors qu'elle réussit contre celle-ci (1).

La Cour de cassation considère que la constitution de dol est un acte à titre onéreux à l'égard des deux conjoints. Mais elle refuse de leur } appliquer distributivement l article 447, G. corn. Elle admet qu'à raison du but commun de la constitution de dot, qui est de subvenir aux } besoins du ménage futur, elle ne peut être annulée que s'il y avait, de la part des deux parties intéressées, connaissance de la cessation des paiements. Ainsi, dans ce système, l'ignorance de la cessation des paiements de la part de l'un seul des futurs époux met obstacle à la i réussite de l'action en nullité, même contre l'époux qui la connaissait (2) (3).

Selon nous, la constitution de dot est une donation à l'égard des deux conjoints, et, par suite, la nullité de droit frappe la constitution de dot, même à l'égard du conjoint de celui au profit duquel elle a été faite. L'obligation pour le mari de supporter les charges du ménage a sa cause dans le mariage même, non dans les libéralités faites à la

(1) Gonsult. Cass., 14 mars 1848, S. 1848 1. 376 ; J. Pal., 1848. 1. 557 : D. 1848. 1. 66; Nancy, 26 août 1874, S. 1876. 2. 180; J. Pal., 1876. 801. Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, III, nos 883 et suiv. (à propos de l'action I

paulienne).

(2) Cass., 18 décembre 1895, S. et J. Pal., 1896. 1. 172 ; D. 1898. 1. 193 (note critique de M. Sarrut) ; Pand.fr., 1896. 1. 147. La Cour d'Orléans a, comme Cour de renvoi, admis que la bonne foi de la femme n'empêche pas la nullité de la constitution de dot à l'égard du mari, qui a connu la cessation de paie- j ments : Orléans, 8 juin 1898, S. et J. Pal., 1898. 2. 309 ; D. 1898. 2. 284.

(3) Consulter notre Traité de Droit commercial, Vit, n°s 325 à 328 bis.

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femme. Du reste, le motif de l'article 446, tiré de l'intérêt de la masse, gravement lésée quand le failli s'est dépouillé sans recevoir un équivalent, s'applique ici, malgré les charges qui peuvent incomber au mari et, rendre la nullité plus rigoureuse à son égard ; ces charges n'augmentent pas le patrimoine de celui qui a constitué la dot.

1172 ôis. La question, qui vient d'être examinée pour la constitution de dot faite au profit de la femme, se pose dans les mêmes termes pointa constitution de dot faite au futur mari en faveur de son mariage (1). Elle se pose aussi, pour cette constitution de dot, à l'égard des deux époux ; car souvent, la femme a des droits sur les biens donnés au mari en faveur du mariage ; c'est ce qui a lieu notamment lorsqu'il s'agit d'une constitution de dot comprenant des immeubles qui, comme tels, sont grevés de l'hypothèque légale de la femme (art. 2121, G. civ. ; art- 563, G. corn.) ou de biens quelconques, qui doivent faire partie de l'actif de la communauté. Suivant nous, la constitution de dot faite au profit du mari, est une donation au sens de l'article 440, G. corn., comme la constitution de dot faite à la femme ; la première est donc, comme la seconde, nulle de droit à l'égard des deux époux. La jurisprudence reconnaît, au contraire, qu'elle a le caractère d'un acte à titre onéreux pour l'un et pour l'autre, et, par suite de l'indivisibilité qu'elle admet, elle exige, pour qu'il y ait nullité, que la connaissance de la cessation des paiements exisle chez les deux époux (2). V. n° 1112.

1113- Comparaison de F article iil avec T article 1161, C. civ. — La disposition de l'article 447, par cela même qu'elle est moins sévère que celle de l'article 446, offre plus d'analogie avec l'action paulienne de l'article 1107, C. civ. Il y a, pourtant, quelques différences entre les nullités facultatives et l'action paulienne. a) Pour l'application de l'article 1167, il faut que le débiteur ait su que, par l'acte attaqué, il se rendait insolvable ou augmentait son insolvabilité. La connaissance par le débiteur de sa situation (consilium frandis) n'est pas plus exigée pour l'application de l'article 447 que pour celle de l'article 446. 6>La fraude des tiers ne consiste pas, comme pour l'action paulienne, dans la con- % naissance du préjudice que le débiteur cause à ses créanciers, mais dans la connaissance de l'état de cessation de paiements, c) Les paiements des dettes échues sont à l'abri de l'action paulienne (3), ils peuvent être

(1) Cette donation est, dans un sens large, une constitution de dot.

(2) La jurisprudence traitant de la même façon la constitution de dot proprement dite et la donation faite au futur mari en faveur du mariage, on peut citer indifféremment sur la question- les arrêts relatifs à l'un ou à l'autre de ces actes. ,

(3) A propos de l'action paulienne, la loi 6, § 6 (Dig., XLU, 8) dit : Qui suum recipit nul la m fraude m facit.

annulés en vertu de l'article 447. ci) Il est douteux que les créanciers antérieurs à l'acte frauduleux puissent exercer l'action paulienne ou profiter de son exercice, quand elle est intentée. Au contraire, il est certain que tous les créanciers, à quelque date que remontent leurs créances, profitent de L'annulation prononcée en vertu des articles 446 et 447.

1114. Règle spéciale au paiement des /étires de change et des billets à ordre. — La règle contenue dans l'article 447 conduirait à annuler le paiement d'une lettre de change ou d'un billet à ordre, fait après l'échéance par un tiré ou un souscripteur en état de cessation de paiements à un porteur connaissant cet état <it à faire rapporter à la faillite par celui-ci la somme payée. Gela serait injuste et aurait des conséquences rigoureuses pour le porteur. Il est tenu, en vertu de la loi même^ de demander et de recevoir le paiement à l'échéance fart. 161). En outre, le porteur étant payé ne fait pas, par cela même^dresser le protêt ; s'il devait rapporter ce qu'il a reçu, il serait déchu du droit de recourir contre les endosseurs et contre le tireur ayant fait provision (art. 168 et 170, G. corn.). La loi pourrait sans doute le restituer contre cette déchéance. Mais les endosseurs, qui ont du se croire définitivement libérés de leur obligation de garantie par suite du paiement fait au porteur, seraient surpris par le recours exercé contre eux et, du reste, le recours du porteur pourrait être inefficace, par suite de l'insolvabilité de ces personnes survenue depuis l'échéance. D'ailleurs, pour faciliter la circulation des effets de commerce, qui doivent passer de mains en mains comme de la monnaie, il importe d'assurer l'irrévocabilité du paiement. Ces considérations ont fait insérer dans le Gode, en 1838, la disposition de l'article 440, ainsi conçue : Dans le cas où des lettres de change auraient été payées après l'époque fixée comme étant celle de la cessation de paiements et avant le jugement déclaratif de faillite, V action en rapport ne pourra être intentée que contre celui pour le compte duquel la lettre de change aura été fournie. S'il s'agit d'uti billet à ordre, faction ne pourra être exercée que contre le premier endosseur. Dans f un et f autre cas, la preuve que celui à qui on demande le rapport avait connaissance de la cessation de paiements à l'époque de f émission du titre, devra rire fournie.

1115. En refusant l'action en rapport contre le porteur, l'article 449 déroge seulement à l'article 447 ; mais il n'apporte aucune exception aux nullités de droit, ni aux effets du dessaisissement. Il lésulte de là : a) Que le paiement d'une lettre de change ou d'un billet à ordre, fait par le tiré ou le souscripteur, est nul à l'égard de la masse, s'il est opéré après la déclaration de faillite (l'article 449 parle du paiement lait avant le jugement déclaratif), b) Que le paiement, fait au porteur avant

DES FAILLITES

l'échéance, est nul de droit, c) Que l'article 446 atteint aussi le paiement fait, même à Téchéance, autrement qu'en espèces. Ces deux dernières sortes de paiements sont insolites, et le porteur n'est tenu ni de les demander ni de les recevoir.

1116. Si l'action en rapport est refusée par l'article 449 contre le porteur, quia reçu le paiement même connaissant l'état de cessation de paiements, ce n'est pas à dire que celte action ne puisse pas être exercée ; elle peut l'être contre certaines personnes, sous les conditions fixées par l'article 449. Il faut, pour déterminer ces personnes et ces conditions, distinguer entre la lettre de change et le billet à ordre.

En matière de lettre de change, l'action en rapport est, d'après les termes de l'article 449, donnée contre la personne pour le compte de laquelle la lettre de change a été fournie, c'est-à-dire tirée. Celte circonlocution a été employée pour comprendre, dans une formule unique, le cas où la lettre de change a été émise par le tireur pour son compte et celui où elle Ta été par le tireur pour le compte d'un donneur d'ordre ; dans le premier cas, Faction en rapport est accordée contre le tireur ; dans le second, elle Test contre le donneur d'ordre. Quand il s'agit d'un billet à ordre, d'après l'article 449, le rapport de la somme payée peut être demandé au premier endosseur, c'est-à-dire au bénéficiaire même du billet au profit de qui il a été créé.

Ce qui justifie l'action en rapport donnée contre ces personnes, c'est que, bien qu'elles n'aient pas reçu le paiement, ce sont, en réalité, elles qui ont été payées par les mains du porteur. C'était le tireur (ou le donneur d'ordre) ou le bénéficiaire du billet, qui était le véritable créancier du tiré ou du souscripteur : les endosseurs successifs et le porteur n'ont été que des intermédiaires.

La nullité spéciale admise par l'article 449 est facultative, comme celle de l'article 447. En outre, elle suppose nécessairement que celui auquel le rapport est demandé, avait connaissance de la cessation des paiements lors de rémission du titre et que, par suite, l'émission est postérieure à la date de la cessation de paiements. On entend par émission du titre le fait même de la création de la lettre de change ou du billet à ordre. On comprend, en général, que ce soit à ce moment que la loi exige la connaissance de la cessation de paiements : à partir de la souscription de la traite ou du billet, le tireur ou le souscripteur n'a plus aucun rôle actif, l'effet circule sans son intervention. Mais le système de l'article 449 sur ce point ne se justifie pas bien en ce qui concerne les lettres de change tirées pour le compte d'autrui ; en effet, le donneur d'ordre est soumis à l'action en rapport quand il a connu la cessation de paiements du tiré lors de l'émission, et, cependant, il n'a joué un rôle actif qu'au moment où il a donné l'ordre de tirer la traite.

MANUEL DE DROIT COMMEHCIAL

Il résulte, en fait, de l'article 441) que le rapport de la somme payée est rarement dû en matière de lettres de change et de billets à ordre ; il est rare, en effet, que toutes les circonstances exigées par l'article 449 se trouvent réunies.

1117. La disposition de l'article 449, dérogatoire à l'article 447, s'applique certainement au cas où l<> paiement est fait avant tout protêt par Je tiré ou par le souscripteur du billeLà un tiers porteur. H est, au contraire, certain que l'article 449 est étranger au cas 1res rare où, le litre n'ayant pas circulé, le paiement a été fait au bénéficiaire du billet ou au tireur de la traite. Les motifs de l'article 449 font alors défaut : le rapport de la somme payée, fait par celui qui l'a reçue, ne compromet aucun recours et ne nuit pas à la circulation des effets de commerce. Il y a lieu d'appliquer, dans ce cas, la règle générale de l'article 447 sur la nullité facultative du paiement en espèces de dettes échues.

Dans des cas assez fréquents, on se demande si c'est l'article 447 ou l'article 449 qui doit être appliqué : c'est ce quia lieu notamment quand le tiré ou le souscripteur du billet a payé le porteur après le protêt, — quand, après avoir fait dresser le protêt, le porteur s'est fait payer, soit par un endosseur, soit par le tireur en état de cessation de paiements, — quand un endosseur, après avoir remboursé le porteur, s'est fait payer par un endosseur précédent, par le tireur ou par le bénéficiaire du billet.

Des auteurs et la jurisprudence (1 ) admettent que, dans ces divers cas, l'article 447 est applicable, en restreignant l'article 449 au cas dans lequel le paiement a été fait avant tout protêt. En ce sens, on dit principalement que, dès qu'il y a protêt, la personne qui a reçu le paiement n'a pas à souffrir du rapport, puisqu'elle a un recours contre les autres signataires du titre ; que, dès lors, il n'y a pas de raison pour dérogera l'article 447. On ajoute qu'autrement, l'article 449 ne serait jamais applicable en cas de paiement fait par un endosseur en état de cessation de paiements ; car il est impossible que, lors de rémission du titre, les endosseurs futurs soient connus et que le tireur ou le bénéficiaire du billet ail connaissance, par suite, de leur situation.

Malgré la force de ces arguments, nous croyons que, sans faire aucune distinction, le paiement d'une traite ou d'un billet à ordre, fait depuis la cessation de paiements du solvens, ne peut être annulé en vertu de l'article 447 et que l'article 449 est toujours applicable (2). Les

(1) Gass., 15 mai et 27 novembre 1867, D. 1867. 1. 417 ; J. Pal., 1867. 489 ; Pand. fr. chr. ; Gass., 1« décembre 1879, S. 1880. 1. 158 ; J. Pal., 1880. 360 ; 21 juillet 1896, S et J. Pal., 1899. 1. 461 ; Pand. fr., 1897. t. 271. V. Thaller, op. cit. (5-édit.), n° 1824.

(2) Paris, 10 juillet 1879, J. Pal., 1880. 660; D. 1881. 2. 225.

DES l 'A I I.L1TES.

termes de L'article 449 sont aussi généraux que possible : ils n'indiquent nullement que l'article 449 suppose l'absence de protêt et qu'il vise exclusivement un paiement fait par le tiré ou par le souscripteur. On ne saurait dire que, dans les autres cas, les motifs de la disposition de faveur de l'article 449 font défaut : le désir de ne pas obliger celui qui a reçu le paiement à rendre une somme, qu'il ne pourrait pas recouvrer par voie de recours à raison de l'absence du protêt, a été certainement Yun des motifs principaux de l'article 449, mais ce n'est pas le seul. On a dit, en I83S, qu'on voulait favoriser la circulation des lettres de change et des billets à ordre en rendant le paiement inattaquable ; ce motif existe même quand il y a eu protêt et par quelque personne que le paiement soit fait ou reçu. Il est vrai qu'avec notre système, dans bien des cas, la faillite du signataire qui a payé n'aura pas d'action en rapport ; mais le but de l'article 449 est de protéger la personne qui reçoit le paiement, non d'accorder à la faillite une action en rapport (1).

1118. L'article 449 ne vise que la lettre de change et le billet à ordre; c'étaient les deux seuls effets de commerce connus en 1838, lors de la révision du livre III du Gode de commerce. Mais l'article 449 est aussi applicable aux chèques. On peut dire, en effet, que les chèques, plus encore que les deux autres effets de commerce, doivent pouvoir circuler comme de l'argent monnayé, par cela même que leur principale fonction est de suppléer aux espèces métalliques et aux billets de banque : pour cela, il faut que le paiement qui en est fait soit inattaquable.

1119. Des jugements ou actks judiciaikes et des actes faits en exécution dp: ces jugements et actes. Jugements de validité d'une saisie-arhèt. — Par cela même que les jugements sont, en îvgle générale, purement déclaratifs de droits préexistants, les syndics ne peuvent attaquer, en vertu des articles 446 et 447, les jugements rendus contre le failli pendant la période suspecte. Les syndics peuvent seulement, d'après le droit commun, former tierce- opposition contre ces jugements quand il y a fraude (art. 474 et suiv., G. proc. civ.) ; mais il y a des jugements attributifs qui, à raison de leurs effets, ont une grande analogie avec des actes d'aliénation ou avec des paiements. Les articles 446 et 447 sont-ils sans application même à ces jugements ?

Cette question se pose principalement à propos des jugements vali-

(1) Les auteurs qui refusent de donner une portée générale à l'article 449, G. corn., sont loin d'être d'accord sur les distinctions à faire. V. notre Traité de Droit commercial, VII, n° 405.

MANUEL D K DROIT COMMERCIAL

dant une saisie-arrêt faite par un créancier du failli- On sait que les jugements de validité donnent un droit exclusif au saisissant sur la créance saisie et valent, par cela même qu'ils ordonnent au tiers saisi de vider ses mains enti v les niai us du saisissant, transport de la créance au profit de celui-ci. Il est certain que la déclaration de faillite du saisi intervenant après la saisie- arrêt, mais avant le jugement de validité, la rend sans effet : qu'au contraire, l<k saisissant a un droit définitif sur la créance, quand le jugement de validité a acquis force de chose jugée avant le jugement déclaratif (n° 1068). Mais, si le jugement de validité est rendu pendant la période suspecte, les syndics ne peuvent-ils pas le faire tomber, en invoquant l'article 446 ou l'article 447 ?

On Raccorde généralement à écarter l'article 446 : il contient une énumération limitative des actes qu'il frappe ; on ne peut assimiler le saisissant, qui obtient par les voies judiciaires normales le paiement qui lui est dû, à celui qui se fait consentir par un débiteur un paiement par transport, visé par l'article 446. Mais on a soutenu, et des arrêts ont été rendus en ce sens, que, du moins, l'article 447 doit être appliqué (1). En faveur de cette doctrine, on fait observer que l'article 447 a une portée générale et s'applique à tous les actes non compris dans les articles 446 et 448. — On ajoute que l'intervention de la justice ne doit pas être prise en considération pour écarter tout soupçon de fraude ; les juges ont pu être induits en erreur : du reste, en frappant l'hypothèque judiciaire née pendant la période suspecte, l'article 446 implique que la loi assimile l'avantage tiré d'un jugement à l'avantage concédé volontairement par le débiteur. — Selon nous, l'article 447 ne doit pas plus que l'article 446 être appliqué aux jugements validant des saisiesarrêts (2). Sans doute, rémunération de l'article 447 n'est pas limitative, mais il n'en est pas moins vrai que la formule générale de l'article 447 vise seulement les paiements faits par le débiteur ou les contrats faits par lui et, par suite, ne comprend pas les jugements. Le danger d'une fraude est bien diminué par l'intervention de la justice : d'ailleurs, s'il y avait une fraude caractérisée, le syndic aurait la ressource de la tierce-opposition, d'après les principes du droit commun (art. 474 et suiv., C. corn.).

1120. G. Nullité des inscriptions de privilèges el d' hypothèques. — Gomme il a été dit plus haut (nos 1082 et suiv.), les inscriptions ne peu- Ci) Tel a été pendant longtemps le système adopté par la Cour de cassation, Cass., 26 novembre 1855, D. 1856. i. 26. V. aussi Thaller et Percerou, op. cit. (6« édit.), n° 1816.

(2) Cass., 21 décembre 1881, S. 1882. 1. 202 (note de M Labbé) ; D. 1882. 1. 196.

vent être prises sur les biens du failli à partir du jour où est rendu le jugement déclaratif» Ce n'est pas à dire que les inscriptions prises antérieurement soient nécessairement valables ; l'article 448, 2e et 3e al., permet de les annuler sous certaines conditions. Le législateur a craint qu'un commerçant, en état de cessation de paiements ou sur le point d'y être, pût conserver jusqu'au jugement déclaratif un crédit apparent, grâce à la connivence de ses créanciers hypothécaires et privilégiés, qui retarderaient la prise des inscriptions. Les inscriptions prises avant le jugement déclaratif, depuis la date de la cessation des paiements, peuvent être annulées, quand il s'est écoulé depuis la date de la naissance du privilège ou de l'hypothèque un temps assez long pour impliquer une connivence coupable ou, tout au moins, une grave négligence de lapait du créancier. L'article 448, après avoir admis, en principe, la prise d'inscriptions jusqu'au jugement déclaratif, ajoute(al. 2) : Néanmoins, les inscriptions prises après V époque de la cessation des paiements, ou dans les dix jours qui précèdent, pourront être déclarées nulles, s'il s%est écoulé plus de 15 jours entre la date de Vacte constitutif de r hypothèque ou du privilège et celle de V inscription. L'article 448, 3e al., admet une augmentation du délaide 15 jours, à raison de la distance qui existe entre le lieu où le droit d'hypothèque ou le privilège a été acquis et le lieu où l'inscription a été prise : ce délai sera augmenté dun jour a raison de cinq myriamèlres de distance entre le lieu oit le droit d9 hypothèque (1 ) aura été acquis et le lieu où l inscription sera jjrise.

Les nullités des inscriptions diffèrent à la fois de celles de Tarlicle 446 et de celles de l'article 447. A la différence des actes énumérés dans l'article 44G, les inscriptions ne sont pas nulles de droit; l'article 448 laisse au juge une faculté d'appréciation, comme pour les actes atteints par l'article 447. Mais, d'un autre côté, à la différence de ce qui a lieu pour les actes tombant sous le coup de l'article 447, les inscriptions peuvent être annulées en vertu de l'article 448, 2eal.; sans que le créancier qui les a prises ait connu la cessation des paiements et, par suite, quand elles ont été opérées depuis la date de la cessation des paiements ou même dans les dix jours précédents. — Ces nullités, comme celles des articles 446 et 447, ne peuvent être invoquées que par la masse, non par le failli ou par certains créanciers isolés. — La nullité d une inscription a le même effet que celle de l'hypothèque même

(I) Il va de soi que cette disposition s'applique aux inscriptions de privilèges, comme aux inscriptions d'hypothèque visées parles deux premiers alinéas de l'article 448. Du reste, les privilèges immobiliers sont des hypothèques privilégiées.

ou du privilège, par cela même que ces droits ne sont pas opposables aux tiers quand ils ne sont pas inscrits (art. 2134 et 2166, G. civ.).

^^2Qbis. L'inscription du pi^yilègç du vendeur el celle du privilège du créancier gagiste doivent, en matière de fonds de commerce, indépendamment de toute faillite du débiteur, être prises dans la quinzaine de la date de l'acte de vente ou de l'acte de constitution de gage (L. 17 mars 1909, art. 2 et M, 1er et 2* alin). Cette nullité existe, par suite, quand même l'inscription tardive a été faite avant le commencement de la période suspecte. Ce sont alors les dispositions spéciales de la loi du 17 mars 1909, non l'article 448, 2e alin., C. corn., qui sont applicables, et la nullité n'est pas facultative; elle doit rtre prononcée par les juges par cela seul qu'elle est demandée.

1121. Les inscriptions, dont l'article 448, 2° al., permet de prononcer la nullité, sont celles-là mêmes qui ne peuvent plus être prises après le jugement déclaratif en vertu de l'article 448, 1er al. En conséquence, peuvent être déclarées nulles en vertu de l'article 448, 2e aL , les inscriptions d'hypothèques conventionnelles, d'hypothèques judiciaires ou d'hypothèques légales, autres que celtes des incapables, régies par l'article 2135, C civ., les inscriptions de tous privilèges autres que les privilèges généraux, la transcription d'une vente d'immeuble laite au failli en tant qu'elle a pour but de conserver le privilège du vendeur (art. 2108, C. civ.). Au contraire, l'article 448, 2e al., ne s'applique pas aux inscriptions prises en renouvellement (art. 2154, C. civ.), aux inscriptions spéciales prises pour garantir les intérêts d'une créance (art. 2151, C. civ. : L. 10 juillet 1885, art. 13), aux inscriptions des hypothèques légales des incapables.

En ce qui concerne ces dernières hypothèques, une difficulté s'élève. L'article 448, 2e et 3e al., ne leur est certainement pas applicable tant que dure le mariage ou la tutelle, par cela même qu'elles sont alors opposables aux tiers sans avoir été inscrites (art. 2135, G. civ.) : mais ces hypothèques sont soumises à l'inscription, quand une année s'est écoulée depuis la dissolution du mariage ou la fin de la tutelle (L. 23 mars 1855, art. 8). L'article 448, 2e et 3* al., ne devient-il pas dès lors applicable à ces inscriptions, en cas de faillite du mari ou du tuteur? On a soutenu L'affirmative, en se prévalant de ce qu'après un an écoulé depuis la fin de la tutelle ou la dissolution du mariage, les hypothèques légales des incapables sont assimilées, au point de vue de l'inscription, aux hypothèques soumises à l'inscription pour être opposables aux tiers (I). Quoique celle idée soit exacte en général, il est plus sûr de ne pas appliquer l'article 448, 2e et 3e al., aux inscrip-

(1) Alger, 23 juin 1879, S. 1879. 2 201 ; J. Pal., 1879. 839 ; D. 1880. 2. 33.

DES FAILLITES

tions des hypothèques légales des incapables (1). Pour que le juge puisse annuler une inscription en vertu de cet article, il faut qu'elle ait été prise plus de 15 jours depuis la date de l'acte constitutif -, or, pour les hypothèques légales, il n'y a pas d'acte constitutif en dehors du texte de la loi qui les établit; et l'on ne peut déterminer, par suite, te point de départ du délai de quinzaine.

L'article 448, 2e et 3e al., ne frappe pas les formalités de publicité analogues à l'inscription, quand même elles ont été remplies pendant la période suspecte, telles que la transcription d'une vente ou d'une donation d'immeuble faite par le failli (2), la signification ou l'acceptation dans un acte authentique d'une cession ou d'une constitution de gage consentie par lui.

1122. A PARTIR D R QUEL MOMENT ET JUSQU'A QtfEL MOMENT PEUVENT ETRE INVOQUÉES LES NULLITES DES ARTICLES 446 à 449. D api'és

l'opinion admise plus haut (n° 1058), contrairement à la jurisprudence qui admet les faillites de fait, ces nullités supposent une déclaration de faillite ; elles ne peuvent donc être invoquées qu'à partir du jugement déclaratif.

Klles ne peuvent plus l'être, quand la faillite est définitivement close, c'est-à-dire en cas d'union ou de concordat par abandon, quand la dernière assemblée des créanciers a donné décharge aux syndics (art. 537) ; alors, la masse des créanciers, dans l'intérêt de laquelle les nullités sont admises, cesse d'exister. Mais les nullités des articles 446 à 449, G.com., peuvent-elles encore être invoquées par le failli lui-même après l'obtention d'un concordat simple*! La question est discutée. Y. n° 1163.

(1) Caen, 18 juin 1879, S. 1880. 2.201 ; J. Pal., 1880. 803.

(2) Paris, 8 juin 1899, D. 1901. 2. 203; Pand. />., 1901. 2. 158.