L.-C. et R . , Manuel, 14e édit
Quelle est la nature des parts de fondateur ?On a soutenu à cet égard deux opinions principales. D'après Tune, les parts de fondateur (ou bénéficiaires) sont des actions (1). Sans cloute, on ne leur donne pas ce nom. Mais le nom qui leur est donné ne signifie rien; il faut, pour déterminer leur nature, considérer les droits qu'elles confèrent. Or, les porteurs de parts de fondateur ont les deux droits qui sont caractéristiques des actions : 1° le droit de prendre une part dans les bénéfices ; 2° celui de se substituer d'autres personnes par voie de cession ou de négociation. Peu importe qu'ils n'aient pas droit à une portion do l'actif social lors de la dissolution de la société ; il en est ainsi des porteurs d'actions de jouissance (n° 181). Peu importe aussi qu'ils ne soient pas admis aux assemblées d'actionnaires ; le droit de participera ces assemblées n'est pas de l'essence des actions ; les statuts le réservent souvent aux actionnaires possédant un certain nombre d'actions (L. 24 juillet 1867, art. 27).
Il faut, au contraire, refuser de reconnaître que les parts de fondateur sont des actions et admettre que ce sont des créances, ayant pour objet des sommes variant selon les années avec le montant des bénéfices de la société. Les porteurs de ces parts ne sont pas des actionnaires (2). Les deux conditions, indiquées par les partisans de l'opinion contraire, ne
(1) Cpr. req., 13 novembre 1904, S. et J. Pal., 1906. 1. 49 ; Pand. fr., 1905. 1. 49 ; D. 1906. 1. 49 ; Journal des sociétés, 1904, p. 114. Cet arrêt déduit, de ce que les parts de fondation sont des actions, que l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières est applicable aux dividendes attribués à ces parts. L'application de cet impôt à ces dividendes ne peut plus faire de doute ; elle est admise expressément par la loi du 29 mars 1914 (art. 31, 1°). V. la note suivante.
(2) Nous abandonnons ainsi,, comme nous l'avions déjà fait dans notre 13e édition, l'opinion que nous avions admise dans de précédentes éditions. V. dans le Recueil de Sirey et dans le Journal du Palais, 1917. 1/33 : Pand. fr., 1917. 1. 33, la note de M. Lyon-Caen sur l'arrêt de la Chambre civile du 20 juin 1917.
La jurisprudence, si Ton en excepte l'arrêt de la Chambre des requêtes mentionné à la note précédente, est favorable à cette doctrine. V. Lyon, 14 juin 1911 ; S. et J. Pal., 1917. 1. 36; Pand. fr., 1917. i. 36. La Chambre civile, saisie d'un pourvoi contre cet arrêt, n'a pas eu à statuer sur la question.
Le projet de loi dont a été saisie la Chambre, le 3 avril 1903 et le 18 juin 1906, ne considère pas comme des actions les parts de fondateur ou parts bénéficiaires, qui ne donnent droit qu'à une part dans les bénéfices de la société. Aussi admet-il qu'elles sont négociables à partir de la constitution de la société (art. 3 et 4).
V. dans le même sens, Thaller, op. cit., 4e et 5e édit., nos 639 et suiv. (Je savant auteur abandonne, comme nous, l'opinion contraire qu'il soutenait dans sa 3e édit.). Albert Wahl, Des parts de fondateur ; a j . note dans Sirey> 1898. 2. 89; Lecouturier, Traité des parts de fondateur (1903).
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sont pas les seules exigées pour que des droits constituent des actions. Par cela même que les actions sont des parts d'associé, elles supposent Y affeclio socielalis, c'est-à-dire l'intention chez les contractants de se placer dans la situation où sont des associés les uns à l'égard des autres (nos 112 et \ 12 Ois). Cette situation implique un droit de contrôle ou de participation au fonctionnement de la société. Cette condition lait défaut pour les porteurs de parts de fondateur; ils sont exclus, par une clause de style, des assemblées générales d'actionnaires.
S'ils avaient la qualité d'actionnaires, cette exclusion ne pourrai! valoir que pour les assemblées ordinaires, non pour les assemblées constitutives, ni pour les assemblées extraordinaires , où les actionnaires doivent être tous admis, nonobstant toute clause contraire des statuts (art. 27, 2e al., et 31, L. 24 juillet 1867). Uu reste, l'admission des porteurs de parts de fondateur aux assemblées générales d'actionnaires est rendue impossible, indépendamment de toute clause, par le fait que ces parts ne forment pas des divisions du capital ayant une valeur nominale (1); on ne pourrait, par suite, décider si, en ce qui les concerne, les conditions de quorum, exigées pour la validité des délibérations des assemblées générales, sont remplies.
De ce que les parts de fondateur ne sont pas des actions, mais de simples créances, il y a lieu de déduire notamment les conséquences suivantes :
1° La négociation des parts de fondateur est possible avant même la constitution de la société. Si elles constituaient des actions (2), elles devraient évidemment être traitées comme actions d'apport, puisqu'aucune mise en numéraire n'y correspond. Gomme telles, elles ne seraient négociables que deux ans après cette constitution (art. 3, L. de 1867) (3).
2° Les porteurs de parts de fondateur ne peuvent pas faire partie du conseil de surveillance, comme ils le pourraient s'ils étaient des actionnaires (4).
(1) Les actions sont, d'après le Gode de commerce (art 34 et 38), des divisions du capital social. Il n'en est pas ainsi des parts de fondateur ; ceux: auxquels elles sont attribuées ne fournissent rien qui contribue à la formation du capital de la société.
(2-3) C'est pour cela que les fondateurs des sociétés préfèrent souvent les parts de fondateur à des actions d'apport. Aussi, depuis la loi du 1er août 1893, qui a prohibé la négociation de ces actions pendant deux ans depuis la constitution de la société, les parts de fondateur, dont l'invention revient à la Compagnie du Canal de Suez, se sont multipliées.
(4) Si les porteurs de parts de fondateur étaient des actionnaires, ils pourraient être choisis comme administrateurs des sociétés anonymes (art. 22, L. de 1867). Ils ne peuvent pas l'être, par cela même que ce sont de simples créanciers de la société.
3° Ils ne peuvent pas participer aux assemblées d'actionnaires de quelque nature qu'elles soient, fût-ce en l'absence de toute clause des 1 statuts les en excluant.
Des parts, donnant droit à une portion des bénéfices, sont parfois créées au profit de certaines personnes qui ne sont pas des fondateurs. | Le nom de parts bénéficiaires leur convient mieux alors. Par exemple, on attribue une de ces paris à tout souscripteur soit d'un certain nom-J bre d'actions à l'origine de la société, soit aux nouveaux actionnaires ou aux anciens en cas d'augmentation du capital social.
253. Moment à partir duquel les actions peuvent être au porteur. Obligation, pour les souscripteurs, cession naires intermédiaires etm détenteurs actuels, de libérer les actions. — Lorsque les actions son» complètement libérées, la loi ne s'oppose pas à ce qu'elles soient nomi- 1 natives ou au porteur (1) ; les statuts décident souverainement si ellesl auront nécessairement l'une de ces formes (2) ou si elles auront, soitl Tune, soit l'autre, au choix de chaque actionnaire
Il va de soi que, par cela même que les actionnaires ne sont tenus que jusqu'à concurrence du montant des actions (art. 33, G. com.), ils ne sont plus obligés dès qu'ils l'ont versé intégralement. Mais il résulte des dispositions de la loi du lei août 1893 que, tout au moins quand les actions sont de 100 fr. au minimum et aussi, suivant nous, même quand les actions sont de plus de 2o fr. et de moins de 100 fr. (n° 234), la société peul être valablement constituée, encore que les actions ne j soient qu'en parties libérées, et ces actions non libérées peuvent êtreJ négociées (n° 250). Deux questions se présentent : 1° les actions peu-M vent-elles être au porteur avant leur entière libération ? 2° les verse-\ ments complémentaires peuvent-ils être réclamés aux souscripteurs et\ aux cessionnaires intermédiaires, comme aux actionnaires actuels ?
Entre ces deux questions il y a un lien évident. Si les actions ne J restent pas nominatives jusqu'à entière libération, il n'est possible de | connaître avec certitude ni les cessionnaires intermédiaires, ni les détenteurs actuels, par cela même que les actions au porteur se transmettent de la main à la main (art. 35, G. com.), sans que rien n'en constate la transmission et sans que, par suite, il reste aucune trace des] noms des cédants et des cessionnaires.
Pratiquement, la seconde question se pose surtout dans les condi-
(1) Par exception, les actions même entièrement libérées doivent rester^ nominatives dans les sociétés à capital variable (L. 24 juillet 1867, art. 56).
(2) C'est ainsi que, d'après les statuts de la Banque de France et du Crédit M foncier de France, la forme nominative est seule admise pour les actions do | ces deux sociétés.
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lions suivantes. D'ordinaire, comme cela a été expliqué (n° 191), les statuts disposent qu'à défaut de versement dans un certain délai, après un appel fait aux actionnaires, la société pourra faire vendre les actions non libérées et appliquer le prix à provenir de la vente au paiement des sommes encore dues sur ces actions. Si la société est prospère, le prix étant au moins égal à la somme à verser sur ces actions, suffit à les libérer complètement. Mais si Ton ne trouve pas d'acheteurs ou si Ton n'en trouve que pour un prix inférieur aux sommes à verser sur les actions, il faut décider à qui la société peut demander le complément des versements. Il se peut aussi que la société, ne faisant pas usage du droit de faire vendre les actions non libérées, poursuive en complément de versements ceux qui sont tenus de libérer les actions.
Les solutions données à ces deux questions n'ont pas toujours été les mêmes : il faut distinguer diverses périodes dans notre législation.
254. Avant la loi du 17 juillet 1850, à défaut de disposition légale, les statuts pouvaient résoudre ces questions en toute liberté. Aussi élait-il souvent stipulé que les détenteurs actuels d'actions pourraient seuls être poursuivis pour compléter les versements. Du reste, comme rien n'empêchait de mettre les actions au porteur dès qu'on le voulait, il était souvent impossible de connaître, soit les détenteurs actuels d'actions, soit les cessionnaires intermédiaires. On stipulait mrmc parfois qu'en cas de défaut de versement, le seul droit de la société serait de faire vendre les actions non libérées aux risques de la société ellemême. Cette liberté avait des inconvénients graves. D'abord, avec elle, les tiers qui contractaient avec la société n'avaient souvent à compter ([ne sur la portion du capital déjà versée, qui pouvait être très minime. En outre, les souscripteurs, qui pouvaient se libérer de toute obligation de versement ultérieur en cédant leurs titres, faisaient hausser le cours des actions par des manœuvres habiles et se déchargeaient des chances mauvaises de l'entreprise en cédant leurs actions. Cet agiotage était favorisé par la possibilité de donner dès l'origine aux actions la forme au porteur.
255. Par réaction contre ces abus, la loi du 17 juillet 1856 (art. 2) avait adopté un système très rigoureux. Elle admettait : 1° que les souscripteurs étaient tenus de libérer les actions par eux souscrites, encore qu'ils les eussent négociées ; 2° que la môme obligation pesait sur les cessionnaires intermédiaires (1) et sur les titulaires actuels;
(1) Le texte de la loi de 1856 ne visant pas expressément les cessionnait es intermédiaires, il était soutenu que ceux-ci, à la différence des souscripteurs mentionnés formellement par la loi, n'étaient pas obligés de compléter les versements, qu'ils se trouvaient libérés du jour où ils avaient eux-mêmes cédé leurs actions.
3° que les actions devaient rester nominatives jusqu'à leur entière Libération, de façon que la société pût connaître toutes les personnes entre les mains desquelles les actions avaient passé successivement. Ces régies étaient applicables sans qu'aucune clause des statuts pût y déroger ; en outre, aucune courte prescription ne protégeait les personnes qui avaient cédé des actions non libérées.
Ce système de la loi de 18:>C> avait des avantages. Avec lui, la réalisation du capital social était sérieusement assurée, par cela même que les cessions, loin de décharger le cédant de l'obligation de libérer les actions cédées, contribuaient à augmenter le nombre des personnes obligées ; l'agiotage était quelque peu entravé par la forme des titres, qui restaient nominatifs jusqu'à complète libération. Mais ce système n'avait pas échappé aux critiques : il était trop rigoureux pour les souscripteurs et les cessionnaires intermédiaires, qui restaient tenus pendant de longues années, même après la cession de leurs titres. L'obligation de compléter les versements ne se prescrivait, d'après les règles du droit commun, que du jour où ils étaient exigibles, c'est-àdire de l'époque fixée pour les effectuer d'après les slatuts ou à partir de Tappel de fonds, à défaut de dates fixées par avance pour les versements à taire. La prescription était, en principe, de 30 ans (art. 2202, G. civ.). Cet inconvénient était surtout sensible dans les sociétés de banque ou d'assurances, où l'on attend parfois très longtemps avant de faire des appels de fonds. Par une règle aussi stricte, on risquait d'empècher la constitution de commandites par actions sérieuses ; on écartait par trop les spéculateurs, sans lesquels il serait souvent impossible que les actions fussent souscrites ; car, avant d'être classées, c'est-àdire avant d'arriver entre les mains de personnes qui les achètent pour les conserver et en tirer un revenu régulier, les actions passent presque nécessairement à des personnes qui ne les acquièrent que pour spéculer sur la revente. Aussi, en 1867, voulut-on atténuer la rigueur de la loi de 4856. L'article 3 de la loi de 4867, voté après de longues discussions, résolul la question. Bien que cet article ait été remplacé par une disposition nouvelle en verlu de la loi du 1er août 1893, il importe d'expliquer le système un peu compliqué de l'article 3 primitif de la loi de 1867. D'abord, cela est nécessaire pour faire comprendre l'importance des innovations de la loi de 1893. Puis, la disposition nouvelle de cette lôi n'ayant pas d'effet rétroactif (L. 1er août 1893, art. 7), les nombreuses sociétés, constituées avant la loi de 1893., sont encore régies par l'ancien article 3 de la loi de 1867.
256. La loi de 1867 admettait bien en règle générale : 1° que les actions devaient rester nominatives jusqu'à complète libération ; 2° que les versements complémentaires pouvaient être exigés des titulaires
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actuels d'actions, comme de tous ceux entre les mains desquels avaient passé les actions non libérées (souscripteurs et cessionnaires intermédiaires). Mais à la différence de la loi de 1856, elle permettait de déroger à ces deux principes dans La mesure que déterminait ainsi l'article 3 :
// peut être stipulé, mais seulement par les statuts constitutifs de la société, que les actions ou coupons rf actions pourront, après avoir été libérés de moitié^ être convertis en actions au porteur par délibération de V assemblée générale. — Soit que les actions restent nominatives après cette délibération^ soit qu elles aient été converties en actions au porteur, les souscripteurs prjjnitifs qui ont aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées avant le versement de moitié, restent tenus au paiement du montant de leurs actions pendant un délai de deux ans à jmrtir de la délibération de r assemblée générale.
ïl résulte de ce texte, Pun des pins ma! rédigés qui existent dans nos lois, que trois conditions étaient exigées pour que les actions pussent être converties en actions au porteur avant leur libération intégrale, et que les souscripteurs et les cessionnaires intermédiaires pussent être déchargés avant cette libération. Il fallait :
a) Que les actions fussent libérées de moitié;
b) Qu'une clause formelle des statuts permît à rassemblée générale des actionnaires d'autoriser la conversion des actions nominatives en actions au porteur après leur libération de moitié :
c) Que l'assemblée générale des actionnaires autorisât effectivement ladite conversion. Cette assemblée générale devait constater, avant tout, que toutes les actions étaient libérées de moitié. En outre, comme l'autorisation de conversion devait avoir pour conséquence de libérer différentes personnes tenues jusque-là, ou qui pouvaient l'être dans l'avenir, de l'obligation de compléter les versements, rassemblée générale devait examiner si l'état des affaires de la société rendait prudente une résolution, d'après laquelle la réalisation du capital social devenait moins certaine. Elle décidait donc s'il y avait lieu de profiter de la clause insérée dans les statuts, pour autoriser la conversion des actions nominatives en actions au porteur;
Si la décision était négative, aucune dérogation n'était apportée aux principes généraux rappelés plus haut (l'article 3 ne visait même pas ce cas). En conséquence, les actions devaient rester nominatives jusqu'à complète libération et les souscripteurs, cessionnaires intermédiaires et titulaires actuels, étaient tenus de compléter les versements. Si rassemblée générale des actionnaires décidait, au contraire, qu'il y avait lieu d'appliquer la clause des statuts et d'autoriser la conversion, les effets de celte autorisation étaient déterminés par l'article 3. En fait,
c'est cette seconde décision que prenaient toujours les assemblées générales d'actionnaires.
257. Quand l'assemblée générale autorisait la conversion en litres au porteur des actions libérées de moitié, deux effets se produisaient, touchant l'un à la forme des titres d'actions, l'autre aux personnes tenues de compléter les versements.
1. Chaque actionnaire avait la faculté de convertir ses actions en actions au porteur. Les actionnaires n'y étaient pas obligés ; car, à raison des avantages que présente, sous certains rapports, la forme nominative (n° 226), des actionnaires pouvaient désirer que leurs actions conservassent cette forme. #
2. Du reste, que les actionnaires profitassent ou non de cette faculté (et chacun avait pleine liberté de prendre le parti qui lui convenait sur ce point), une atténuation notable était apportée à l'obligation de compléter les versements. 11 résultait du texte de l'article 3 qu'à cet égard, il y avait lieu de distinguer deux catégories de personnes :
a) Certaines, malgré l'accomplissement des conditions de l'article 3, demeuraient tenues de compléter les versements encore pendant deux ans, à partir de la délibération de l'assemblée générale autorisant la conversion des actions ;
b) D'autres personnes n'étaient pas tenues de compléter les versements.
Quelles personnes rentraient dans l'une ou dans l'autre de ces catégories?
a) L'ancien article 3 de la loi de 1867 énumérait (mais d'une façon peu nette) ceûx qui restaient tenus encore pendant deux ans à partir de la délibération de l'assemblée générale. C'étaient :
1. Ceux qui étaient actionnaires au moment du vote de rassemblée générale. Ils participent au vote de l'assemblée, et il serait à craindre, s'ils étaient immédiatement libérés de l'obligation de verser la seconde moitié sur leurs actions, qu'ils ne se laissassent trop facilement entraîner à voter la conversion^ pour échapper aux conséquences de la ruine de la société qu'ils prévoient (1) ;
2. Ceux mêmes qui, ayant été actionnaires avant la délibération de l'assemblée générale autorisant la conversion, avaient cédé leurs actions avant cette délibération. Sans doute, ceux-ci, n'étant plus actionnaires
(1) L'article 3 déclarait libérés, seulement au bout de deux ans, les souscripteurs qui ont aliéné leurs actions ; a fortiori, cette disposition s'appliquaitelle aux souscripteurs qui n'auraient pas encore cédé leurs actions lors de la réunion de l'assemblée générale. Ce que la loi voulait dire, c'est que même ceux qui ont cédé leurs actions avant cette réunion, demeurent obligés pendant deux ans.
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quand rassemblée se réunit, ne participent pas au vote ; mais le législateur a craint que, si ceux qui ont cédé leurs titres avant la délibération étaient libérés immédiatement en vertu de cette délibération, des actionnaires ne cédassent leurs actions à des compères insolvables qui, eux, voteraient la conversion. Du reste, on a voulu que les garanties de réalisation du capital, qui existent au moment de la délibération, ne disparussent pas au moins aussitôt qu'elle est prise (1).
b) Au contraire, ceux qui, devenus actionnaires après la délibération de rassemblée générale, avaient à leur tour cédé leurs actions, n'étaient plus obligés de verser la seconde moitié dès le jour même de la cession. Une fois la conversion autorisée, on ne voulait pas que ceux qui devenaient actionnaires et cessaient de l'être, demeurassent obligés. Gela n'était pas douteux et résultait implicitement de l'article 3, qui visait exclusivement ceux qui avaient éié actionnaires avant la délibération de l'assemblée générale, ou qui l'étaient encore au moment où cette délibération était prise, et non ceux qui le devenaient après la délibération et cédaient leurs actions.
258. l ue grave difficulté s'était élevée relativement à ceux qui étaient encore actionnaires au moment de l'appel de fonds fait par la société. Celle-ci avait assurément le droit d'exécuter leurs actions, s'ils ne les libéraient pas, c/esl-à-dire de faire vendre à la lïourse les actions non libérées. Mais, si le prix de la vente n'était pas égal au moins à la moitié non versée, les délenteurs pouvaient-ils être poursuivis sur tous leurs biens ? La Cour de cassation admettait l'affirmative (2), tandis que, d'après le plus grand nombre des auteurs (3), la société n'avait pas le droit de poursuivre personnellement les détenteurs, mais n'avait que le droit d'exécuter les actions non libérées, c'est-à-dire de les faire vendre. La raison alléguée dans le dernier sens était qu'il ne faut plus parler d'obligation personnelle, dès que les actions peuvent être mises au porteur ; car il devient très difficile ou même impossible de connaître les actionnaires actuels, quand il a été fait usage de cette faculté de con-
(1) Le texte de l'article 3 parlait de ceux qui ont code leurs titres avant le versement de moitié ; il les déclarait tenus pendant deux ans de compléter les versements. Il était impossible de prendre ce texte à la lettre ; autrement, on en aurait déduit que ceux qui ont acheté des actions après le versement de moitié ne sont pas tenus pendant deux ans. Gela serait déraisonnable, puisque ces personnes votent à. l'assemblée générale. Il faut lire le texte de l'article 3 comme s'il y avait : avant la délibération de l'assemblée générale, au lieu de avant le versement de moitié.
(2) Gass. civ., 21 juillet 1879, S. 1880. t. 5 ; J. Pal., 1880. 5 ; D. 1879. i. 321, Pand. fr. chr .
(3) V. notamment Ch. Beudant, Revue critique de législation, 1880, pp. 28 et s.
MàNUKL de droit commercial.
version, et il n'y avait certainement pas de distinction à admettre entre ce cas et celui où les actions restaient nominatives, parce que les actionnaires n'usaient pas de la faculté qui leur appartenait. Dans cette dernière opinion, après deux ans écoulés depuis la délibération de l'assemblée générale, il n'y avait plus, pour qui que ce fùL d'obligation personnelle de libérer les actions de la seconde moitié ; le litre seul était débiteur* On s'accordait, du reste, à trouver peu satisfaisant le système de La loi; il avait ce résultat que la réalisation du capital social n'était assurée que pour moitié.
259. La loi du 1er août 1803 a simplifié et amélioré notre législation sur ce point, pour les sociétés constitues après la mise en vigueur de cette loi, en décidant : t° que les actions sont nominatives jusqu'à leur entière libération (art- 3 nouveau, al. 1); 2° que les titulaires, les cessionnaires intermédiaires et les souscripteurs sont tenus solidairement du montant de V action ("art. 3 nouveau, al. 4). Les divers débiteurs sont faciles h connaître, précisément parce que les actions restent nominatives. La loi établissant la solidarité entre eux, on peut s'adresser indifféremment à l'un ou à l'autre pour lui demander de libérer l'action. Seulement, le fardeau de la dette doit retomber définitivement sur ceux qui sont actionnaires au moment de l'appel de fonds, parce qu'ils ont les avantages afférents aux actions : ubi emolumenlum, ibi omis esse débet. Aussi le souscripteur ou le cessionnaire, qui a libéré les actions, a certainement recours, soit contre les cessionnaires postérieurs, soit contre le titulaire actuel, et, pour ce recours, celui qui l'exerce peut invoquer la subrogation légale, en vertu de l'article 1251, 3°, du Code civil (\).
260 Bien que la loi de 1893 ne Tait pas dit expressément, il ne faut pas hésiter à admettre que les règles, qu'elle édicté au sujet de la forme des actions et des diverses personnes obligées à la libération (n° 259), sont impératives et qu'il ne peut y être aucunement dérogé par les statuts. Le but et les motifs de la disposition l'indiquent assez clairement. On a trouvé que la loi de 1867 (art. 3) laissait aux intéressés une liberté dangereuse et Ton a voulu restreindre cette liberté, en posant des règles légales auxquelles la convention ne peut pas déroger.
260 bis. L'application pure et simple (1rs régies précédentes aurait eu cette conséquence, que l'obligation de libérer les actions aurait pu subsister pendant très longtemps à la charge d'un assez grand nombre
(1) Sous l'empire de l'article 3 primitif de la loi de 1867, des questions très difficiles se posaient au sujet des recours, quand, après libération de moitié, la conversion au porteur avait été autorisée- V. notamment Lyon, 8 juillet 1883, S. 1S83. 2. 193 ; Cass., 29 juin 1885, S. 1886. 1. 17, et les notes de Ch. Lyon- Caen ; Panel, fr. chr .
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de personnes, souscripteurs, cessionnaires successifs. Gomme souvent, il n'y a pas d'époque d'exigibilité fixée à l'avance pour les versements non laits avant la constitution de la société, ces diverses personnes tussent demeurées tenues indéfiniment. V. n° 255, alin. 2. Gela aurait été excessif cl aurait pu empêcher bien des personnes d'acheter des actions non libérées. Pour tempérer la rigueur des nouvelles règles, le dernier alinéa de l'article 3 nouveau dispose : Tout souscripteur ou actionnaire qui a cédé son titre cesse, deux ans après la cession, dctre responsable des versements non encore appelés. Le point de départ de cette courte prescription est, d'après le texte de l'article 3, la cession, mais il faut tenir compte de ce qu'il s'agit de titres nominatifs, dont la cession n'est parfaite à l'égard des tiers que par le transfert (art. 36, G. corn.). Les personnes (société, créanciers sociaux ou syndic), auxquelles la prescription est opposée, sont précisément des tiers, de sorte que ta prescription ne court que du jour du transfert opéré sur les registres de la société. Quant au porteur actuel, il ne peut, par cela même qu'aucune disposition spéciale ne le concerne, invoquer que la prescription de trente ans, et celle prescription ne court à son profit qu'à partir de la date de l'exigibilité fixée par les statuts ou de celle de l'appel de fonds, à défaut de fixation préalable des dates d'exigibilité. .Cf. article 2257, G. civ.
261 . Sanction DES dispositions de la loi relatives a la constitution DE LA SOCIÉTÉ, A LA FORME DES ACTIONS ET A LA RESPONSA-
niLuÉ des actionnaires. — Les dispositions contenues dans les articles l à 5 de la loi de 1867, reçoivent trois sanctions différentes : a. la nullité de la société; 6. la responsabilité pécuniaire des personnes qui, par leur taule, ont contribué à la nullité; c. enfin, des peines édictées contre les personnes coupables de certains faits prévus par la loi, qui accompagnent souvent la constitution irrégulière des sociétés par actions.
262. Nullité de société. — Aux termes de l'article 7 de la loi de 1867, est nulle et de nul effet à F égard des intéressés toute société en commandite par actions constituée contrairement aux prescriptions des articles 1 , 2, 3, 6 et 5 de la présente toi. Cette nullité ne peut être opposée aux tiers par les associés. — Il résulte de cette disposition qu'une société en commandite par actions peut être nulle, non seulement en vertu des principes du droit commun (vices du consentement, incapacité légale d'un associé, objet illicite, etc.), défaut d'accomplissement des formalités de publicité des articles 55 et suiv. de la loi de 1867, mais encore pour violation des règles spéciales relatives
à la constitution des sociétés de cetle sorte, contenues dans les articles t à 5 de la loi de 1867. Ainsi, est nulle la société en commandite paradions dont les actions sont inférieures au taux minimum légal, la société constituée en fait, sans que le capital ait été entièrement souscrit ou sans qu'il y ait eu versement de la totalité ou du quart sur chaque action suivant les cas, sans que les apports en nature aient été vérifiés dans les formes prescrites, sans qu'il y ait eu un conseil de surveillance régulièrement nommé. Est également nulle la société en commandite par actions dont les statuts stipulent que les actions pourront être mises au porteur avant d'être entièrement libérées ou pourront être négociées avant la constitution définitive de la société, que les actions d'apport seront détachées de la souche et pourront être négociées avant l'expiration de deux années depuis la constitution de la société. Il va de soi que, si les statuts ne renferment aucune clause à cet égard, le seul fait de la mise au porteur d'actions non libérées, comme la négociation d'actions d'apport avant l'expiration du délai de deux ans, ou la négociation de toutes actions avant ta constitution de la société, ne suffirait pas pour entraîner la nullité de la société ; on ne saurait dire, en pareil cas, que la société est constituée contrairement aux prescriptions des articles 1 à de la loi de 1867 ; des actes contraires à la loi ont été seulement commis après la constitution de la société par certaines personnes.
La nullité, dérivant de l'article 7 de la loi de 1867, peut être invoquée par les intéressés, mais elle ne peut être opposée aux tiers par les associés. La règle et l'exception sont les mêmes que pour la nullité résultant du défaut de publicité. Il a été bien entendu, lors de la discussion de la loi de 1867, que, pour les personnes à comprendre parmi les intéressés, il faut s en référer aux solutions admises par la jurisprudence à propos de l'ancien article 42, G. corn., remplacé par l'article 56, dern. alîn. de la loi de 1867 (1). Y. n08 136 et suiv.
Une conséquence pratique importante résulte de ce que les associés ne peuvent pas opposer la nullité aux tiers : les actionnaires, qui n'ont pas libéré leurs actions, n'ont pas le droit de se prévaloir de la nullité de la société à l'égard des créanciers sociaux, pour se dispenser de compléter leurs versements.
(1) La nullité pour défaut de publicité tient à une omission qui s'est produite après la constitution de la société, tandis que la nullité pour inobservation des dispositions des articles 1 à 5 de la loi du 24 juillet 1867 tient à des irrégularités commises dans le contrat de société ou lors de la constitution de la société. Aussi la nullité pour défaut de publicité ne répond-elle pas exactement à Tidée de la nullité^ qui tient à un vice «l'un acte existant au moment même où il est fait.
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263. Caractères de la nullité. — La nullité d'une société constituée en violation des articles 1 à 5 de la loi de 1867 est considérée comme une nullité d'ordre public; elle a pour but de protéger non seulement les tiers et les actionnaires, mais encore le crédit général, qui peut être compromis quand des actions de sociétés vicieuses sont répandues sur le marché. Aussi était-il généralement admis avant la loi du 1er aoùl 1893, qui a apporté quelques modifications à la loi de 1867 : 1° que la nullité ne pouvait être couverte par la ratification; 2° que le droit de la demander ne pouvait se prescrire, ni par dix ans en vertu de l'article 1304, G. civ., ni même par trente ans en vertu de l'article 2202, G. civ. ; 3° que la nullité subsistait, même lorsque le vice, cause de la nullité, avait été réparé, par exemple quand, la société ayant été constituée irrégulièrement à raison du défaut de versement du quart, de souscription intégrale du capital social, du défaut de nomination d'un conseil de surveillance, avant cette constitution, le quart avait été postérieurement versé sur chaque action, le capital entier souscrit, un conseil de surveillance nommé, etc.
Les tribunaux n'ont en cette matière aucun pouvoir d'appréciation. Dès que la nullité est demandée, ils doivent la prononcer, par cela seul qu'on se trouve dans l'un des cas visés par l'article 7 de la loi de 1867 ; ils ne pourraient donc pas refuser de prononcer la nullité, sous le prétexte que l'inobservation de la loi n'a fait éprouver aucun préjudice au demandeur.
Ici, du reste, comme en matière de nullité pour défaut de publicité (n° 173), les intéressés peuvent faire considérer la société comme non avenue, mais ils n'ont pas le droit d'en demander la transformation et de prétendre que les commanditaires sont tenus sur tous leurs biens, comme des associés en nom collectif.
264. Quelques-unes des règles qui viennent d'être posées au sujet des caractères de la nullité de la société, dérivent des principes généraux du droit. Elles n'en entraînaient pas moins des conséquences fâcheuses qui souvent avaient provoqué des réclamations.
Une société, viciée par la moindre irrégularité, restait perpétuellement sous le coup de la nullité, qui pouvait, quand elle était prononcée, atteindre de nombreux intérêts Des individus peu scrupuleux profitaient de cette situation, pour se livrer à des tentatives de chantage contre des sociétés prospères ; ils se rendaient acquéreurs d'actions, fût-ce d'une seule, recherchaient des causes de nullité et menaçaient de s'en prévaloir*
Pour faire cesser ou pour atténuer ces inconvénients, la loi du 1er aC)ut 1893 a ajouté à l'article 8 de la loi de 1807 des dispositions qui
ont pour eflel d'amener, clans certains cas, l'extinction des actions en nullité.
1° L'action en nullité de la société ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution n'est plus recevable lorsque, avant l'introduction de la demande, la cause de la nullité a cessé d'exister. Par exemple, le capital social n'était pas entièrement souscrit, les actions de 25 IV. n'étaient pas entièrement libérées ou le quart n'avait pas été versé sur les actions de 100 francs ou d'un taux supérieur ; la nullité ne pourra plus être invoquée, quand, après la constitution de la société, la souscription aura été complétée ou que les versements exigés auront été opérés.
Parfois, pour couvrir la nullité, il faut le concours de l'assemblée des actionnaires ; c'est ce qui se produit notamment quand une commandite par actions a été, en fait, constituée sans approbation des apports en nature et des avantages particuliers. Le vice ne disparaîtra que par la délibération ; si. Ton s'était contenté de La règle précédente, il y aurai! eu à craindre que la convocation même de l'assemblée, faisant connaître le vice dont la société est entachée, ne provoquai une action en nullité. En prévision de ce cas, la loi dispose : Si, pour couvrir la nullité, une assemblée générale devait être convoquée, l'action en nullité ne sera pas recevable à partir de la date de la convocation régulière de cette assemblée. Il va de soi que, si rassemblée générale ne corrige pas le vice de la société, l'action en nullité n'a été que suspendue dans son exercice et que cet exercice en devient de nouveau possible.
2° Même si le vice ne disparait pas, Faction en nullité ne subsiste pas indéfiniment. Les actions en nullité contre les actes constitutifs des sociétés sont prescrites par dix ans (1). Par application des principes généraux, il faut admettre que le point de départ du délai est le jour où la société a été irrégulièrement constituée.
Celte prescription décennale ressemble par sa durée, non par sa nature, à celle qui est édictée par l'article 1304, C. civ. , pour les actions en nullité en général. Cette dernière, en effet, dérive d'une confirmation présumée ; cette idée ne peut être admise dans notre matière, où il s'agit d'un acte frappé d'une nullité d'ordre public, par suite non susceptible de confirmation expresse ou tacite. Le législateur a seulement pensé qu'au bout d'un certain temps, le maintien d'une société même irrégulièrement constituée est préférable à son annulation.
(1) La disposition s'applique aux sociétés constituées avant la loi du lor août 1893, avec un tempérament nécessaire indiqué par la loi elle-même : Cette prescription ne pourra* toutefois* être opposée avant Vexpiration des dix années qui suivront la promulgation de la présente loi (L. 24 juillet 1867 modifiée par la loi du 1er août 1893, article 8, second alinéa).
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265. Effets de la nullité prononcée. — Le plus souvent, la nullité n'est demandée qu'après que la société irrégulièrement constituée a fonctionné et tait des opérations plus ou moins nombreuses. La société est considérée comme n'ayant point existé môme dans le passé, ce qui prive les créanciers sociaux de leur droit exclusif sur les biens de la société à l'égard des créanciers personnels des associés. Mais, dans les rapports entre les associés, la société est réputée avoir existé jusqu'au jour où la nullité a été prononcée ; aussi les statuts s'appliquent dans les rapports entre associés au point de vue, soit de la liquidation, soit du partage des bénéfices et des pertes : jusqu'à ce moment, il y a eu une société de fait. Entre les associés, la nullité opère comme une dissolution plutôt que comme une nullité. On ne peut donc ici invoquer l'adage : Qnod nul htm est nullurn producit effectuai, pour anéantir tous les actes qui ont dû être faits à la suite de la constitution irrégulière de la société. Il résulte notamment de là que tes négociations d'actions, faites dans le temps intermédiaire entre la constitution irrégulière de la société et le jugement qui en prononce l'annulation, ne sont pas frappées de nullité (1). Gpr. n° 137.
266. Responsabilités pécuniaires. — La nullité de la société pour inobservation des prescriptions de la loi de 1867 provient de la fraude ou, tout moins, de la négligence, soit du gérant, soit du premier conseil de surveillance, soit de ceux qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers. Aussi, quand la nullité est prononcée, ces différentes personnes peuvent-elles être déclarées responsables du dommage que la nullité cause à la société ou aux tiers (art. 8).
La nullité ne se conçoit guère sans une négligence grave du gérant, d'ordinaire fondateur de la société; elle est presque toujours accompagnée de celle du premier conseil de surveillance, qui a eu le tort de ne pas vérifier avec un soin suffisant, si toutes les conditions exigées pour la constitution de la société épient bien réunies. Quant à ceux qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages particuliers, il y a aussi un grave reproche à leur faire, s'ils n'ont pas fait procéder aux vérifications et approbations prescrites par l'article 4 de la loi de 1867 (nos 239 et suiv.).
La responsabilité du gérant est une conséquence nécessaire de l'annulation de la société. Pour les membres du conseil de surveillance, pour ceux qui ont fait des apports en nature ou stipulé des avantages
(1) Lyon, 23 janvier 1884, S. 1884. 2. 49 ; J. Pal., 1884. 316 et la note de Ch. Lyon-Caen ; D. 1884. 2. 153 ; Gass., 3 juin 1885, S. 1885. 1. 259 ; /. Pal., 1885. 2. 40 ; Panel, fr. chr.
particuliers, la responsabilité n'est que facultative ; elle est ou non admise par les juges selon les circonstances.
Les dommages-intérêts auxquels ces différentes personnes sont condamnées, doivent être restreints au préjudice causé par la nullité de la société; il doit être fait abstraction du préjudice provenant de toute autre cause, comme d'une crise, des mauvaises conditions dans lesquelles les opérations de la société ont été conclues, etc. (art. 8, L. 1867).
Si le conseil de surveillance n'est pas tenu avec le gérant d'une responsabilité solidaire, il y a du moins solidarité entre les membres du conseil de surveillance, dont la responsabilité est collective. Gela doit être remarqué; car, au contraire, la responsabilité des membres du conseil de surveillance à raison des fautes commises par eux pendant ta durée de la société, est, en principe, individuelle (art. 9, alin. 2, L. de 1867).
267. Comme on vient de le voir, la nullité de la commandite par actions engendre des actions en responsabilité. En l'absence de texte spécial, on admettait, avant la loi du 1er août 1893, que ces actions se prescrivaient seulement par 30 ans à partir du jour où la nullité avait été prononcée. La loi nouvelle qui a admis (n° 264) que la nullité ne peut plus être demandée quand le vice a disparu, a en même temps statué sur la durée de l'action en responsabilité contre ceux auxquels le vice est imputable. L'action en responsabilité . pour les faits dont la nullité résultait, cesse également d être rececable lorsque, avant l'introduction de la demande, la cause de nullité a cessé d'exister et, en outre, que trois ans se sont écoulés depuis le jour ou la nullité était encourue. Ainsi, en réparant l'irrégularité, on couvre la nullité, mais on ne fait pas nécessairement disparaître l'action en responsabilité née du préjudice causé par l'irrégularité ; cette action n'est éteinte que si, de plus, trois ans se sont écoulés depuis la constitution de la société. « Il ne faut pas, a-t-on dit, que les fondateurs qui ont commis la faute « de constituer une société nulle, puissent, du jour au lendemain, par « un acte habile de résipiscence, s'affranchir des conséquences de leur ce faute ».
L'action en nullité est soumise à une prescription décennale (n° 264, 2°), qui n'est pas appliquée aux actions en responsabilité, mais ces dernières actions disparaissent quand l'action en nullité est éteinte par la prescription de dix ans.
268. Sanctions pénales (1). — Le législateur a pensé que la res-
(1) Tchernolf, Sociétés par actions. Délits et sanctions pénates selon la jurisprudence la plus récente (1910) ; TchernolT, Traité de Droit pénal financier, 2 vol. in 8 (1920).
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ponsabilité pécuniaire pourrait ne pas être une sanction suffisante des dispositions de la loi de 1867, et il a prononcé des peines, sinon contre la constitution irrégulière d'une société, du moins contre certains faits qui presque toujours accompagnent cette constitution irrégulière.
L'article 13, alin. 1, de la loi punit d'une amende de 500 à 10.000 fr. rémission des actions d'une société constituée contrairement aux prescriptions des articles 1 , 2 et 3. La même peine frappe le gérant qui commence les opérations sociales avant l'entrée en fonctions du conseil de surveillance (art. 13, al. 2). Un troisième fait est puni d'une peine identique (art. 14, al. 4), c'est la négociation d'actions ou de coupons d'actions, dont la valeur ou la forme est contraire aux dispositions des articles 1, 2 et 3 de la loi de 1867 (actions mises au porteur avant libération complète ou sur lesquelles le versement du quart ou de la totalité n'aurait pas été opéré). La participation à la négociation et la publication de la valeur de ces actions sont assimilées à la négociation elle-même (art. 14, al. 2). L'amende peut donc être prononcée à la fois contre le cédant, contre le cessionnaire et contre les intermédiaires.
Ces différents faits sont punissables même en l'absence de mauvaise foi de la part de leurs auteurs. Mais des faits plus graves, qui sont punis d'emprisonnement et qui impliquent la mauvaise foi comme élément essentiel, sent prévus par la loi de 1867. Cette loi punit des peines de l'escroquerie (art. 405, G. pén.) : la simulation de souscriptions ou de versements qui n'existent pas et tous les faits faux à l'aide desquels on a obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements, le fait de publier de mauvaise foi les noms des personnes désignées, contrairement à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque (art. 15, 1° et 2°). L'article 405, G. pén., est du reste applicable à tous autres faits réunissant les conditions constitutives de l'escroquerie, qui se rattachent à la constitution de la société.
268 bis. Dispositions transitoires. — La loi du 1er août 1893 ayant innové sur un certain nombre de points importants, il y a lieu de se demander si les dispositions qu'elle édicté sont ou non applicables aux sociétés constituées avant la mise en vigueur de cette loi. La question est tranchée par la loi de 1893 elle-même (art. 7) pour la plupart des cas.
Le taux minimum des actions des sociétés anciennes demeure régi par la loi sous l'empire de laquelle elles se sont constituées Le consentement unanime des actionnaires serait nécessaire pour abaisser ce taux au chiffre fixé parla loi de 1893, car les actionnaires n'ont pu prévoir un changement qui aurait été illicite d'après la loi antérieure. Gela n'est L.-C. et R., Manuel, 14e édit. 16
plus vrai des actions que les sociétés viendraient à émettre sous l'empire de la loi de 1893 ; rien ne les empêcherait, pour les taux des nouvelles actions, de profiter des facilités que donne cette loi. Il n'y a pas à objecter qu'il y aura ainsi dans la société des actions de taux différents ; car, nonobstant l'article 34, G. com., toutes les actions n'ont pas nécessairement une valeur égale ; l'article 34 n'a pas le caractère impératif. Y. no 178, 1.
Par application de la même idée, si le capital d'une société constituée avant la loi du 1er août 1893 est augmenté à l'aide d'apports en nature, les actions correspondant à ces apports doivent être entièrement libérées et ne sont négociables que deux ans après l'augmentation du capital social, conformément au nouvel article 3, al. 1-3 (1).
Les clauses des statuts des sociétés antérieures à la loi de 1893, permettant, en vertu de l'article 3 ancien de la loi de 1867, la conversion des actions nominatives en actions au porteur après libération de moitié, continuent de s'appliquer avec leurs conséquences normales (art. 7, al. f, loi du 1er août 1893). Y. nos 256 el suiv.
Quant aux sociétés dans les statuts desquelles il n'avait pas été fait usage de la faculté accordée par l'ancien article 3, leurs actions devaient rester nominatives jusqu'à entière libération : les souscripteurs, cessionnaires et titulaires actuels étaient tenus de compléter les versements (n° 256, inilio). Ces règles subsistent, puisque ce sont celles qui s'appliquent obligatoirement dans toutes les sociétés constituées depuis la loi du 1er août 1893. Mais nous avons vu que, d'après la loi de 1893, tout souscripteur ou actionnaire qui a cédé son titre cesse, deux ans après la cession, dêtre responsable des versements non encore appelés (art. 3 nouveau, dern. ai.). V. n° 261. Cette prescription pourra être invoquée par les actionnaires des sociétés anciennes, qui viendraient à céder leurs titres et même qui les auraient cédés avant la mise en vigueur de la loi nouvelle. Voici ce que dispose sur ce point r article 7, al. 2, de la loi du 1er août 1893 : les deux ans après lesquels tout souscripteur ou actionnaire, qui a cédé son titre, cesse cC être responsable des versements non appelés, ne courront, à V égard des créanciers antérieurs à la présente loi, qiïà partir de Centrée en vigueur de la loi et sauf application de C article 2257 du Code civil pour les créances conditionnelles ou à terme et les actions en garantie.
Les règles nouvelles sur les causes d'extinction des actions en nullité et en responsabilité (n° 264) sont applicables aux sociétés anciennes,.
(i) Il faut se rappeler, pour com prendre cette solution, que l'augmentation du capital est soumise aux mûmes conditions légales que la constitution de la société. V. n* 248.
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entachées de quelque cause de nullité. Ainsi, les actions en nullité résultant de l'article 7 de la loi de 1867 ne sont plus recevables, que la cause de nullité ait cessé d'exister lors de la promulgation de la loi du 1er août 1893, ou, a fortiori, qu'elle cesse d'exister depuis (art. 7, al. 3 et 4, de la loi de 1893). Quant à la prescription décennale, elle n'a pu être opposée avant l'expiration des dix années qui ont suivi la promulgation de la loi de 1893 (art. 8 nouveau, dern. al., de la loi de 1867). De même, l'âctiorien responsabilité, pour les faits dont la nullité résultait, quand le vice originaire a été réparé, n'a cessé d'être recevable que trois ans après la mise en vigueur de la loi de 1893 (art. 7, al. 5, de cette loi).
2° Règles relatives au fanct^Shnetnent des commandites par actions.
269. Les organes essentiels des sociétés en commandite par actions sont le gérant, X assemblée générale des actionnaires et le conseil de surveillance.
270. Du gérant. — D'après les principes généraux qui régissent la commandita ai l. 27 et 28, G. com. et ci-dessus, nos 159 et 168), le gérant, qui peut être choisi parmi les commandités ou parmi les tiers (ce dernier cas est très rare), ne peut être pris parmi les commanditaires, c'est-à-dire parmi les personnes qui n'ont que cette qualité ; niais rien n'empêche de prendre comme gérant un commandité, qui a des actions dans la société. Ce dernier cas se présente très souvent ; car fréquemment, les statuts stipulent que le gérant doit posséder un certain nombre d'actions et des mesures sont prises pour qu'elles servent de garantie de la gestion. Cette stipulation établit un rapprochement entre les gérants des commandites par actions et les administrations des sociétés anonymes, qui doivent, d'après la loi même, être choisis parmi les actionnaires. V. art. 22 et 25, L. 24 juillet 1867.
La désignation du gérant est tellement importante qu'elle est toujours faite dans les statuts ; on ne laisse pas à l'assemblée générale le soin de la faire. Parfois, le gérant est Tunique fondateur de la société. Par cela même que le gérant doit être indépendant des commanditaires, en ce sens que ceux-ci n'ont à son égard qu'un droit de surveillance, le gérant ne devrait pas pouvoir être révoqué par eux, et sa révocation judiciaire, seule possible, devrait entraîner la dissolution de la société. Il a été dit que la jurisprudence admet qu'en vertu d une clause des statuts, le droit de révoquer le gérant ad nulum peut être réservé à l'assemblée générale des actionnaires (n° 171) et que cette révocation
n'entraîne pas la dissolution de la société, si les statuts le stipulent ainsi.
Les pouvoirs du gérant d'une commandite par actions sont les mêmes que ceux des gérants des sociétés en nom collectif ou des commandites par intérêts (nos 145 et 168).
Selon la stipulation de l'acte de société, il y a soit un gérant unique, soit plusieurs gérants. V., pour le cas où il y a plusieurs gérants, nos 146 et 147.
271 . Conseil de surveillance, — La loi de 1867, comme, du reste, la loi du 17 juillet 1856, ne s'est pas bornée à exiger la nomination d'un conseil de surveillance avant la constitution de la société et le commencement des opérations sociales (n° 244). Elle a voulu éviter (ce qui s'était produit avant la loi du 17 juillet 1856), que les membres du conseil de surveillance s'abstinssent de surveiller, par ignorance de leurs fonctions ou par crainte d'être obligés personnellement pour s'être immiscés dans la gestion : pour cela, elle a déterminé les attributions du conseil de surveillance et la responsabilité encourue par ses membres.
272. Attributions du conseil de surveillance. — Les droits et les obligations du conseil de surveillance, tels que la loi les détermine, ne peuvent être restreints par les statuts ; mais rien n'empêche de les étendre, pourvu, bien entendu, qu'on n'aille pas jusqu'à autoriser les membres du conseil de surveillance à s'immiscer dans la gestion, ce qui serait une violation des articles 27 et 28, G. com. C'est en quelque sorte un minimum d'attributions que la loi indique.
Le contrôle des membres du conseil de surveillance est permanent, c'est-à-dire qu'il peut s'exercer à tout moment, d'un bout de l'année à l'autre ; il a pour but de vérifier si les gérants se conforment aux statuts, s'ils ne commettent ni fraudes, ni fautes dans la gestion. Dans ce but, la loi confère aux membres du conseil de surveillance les attributions suivantes :
a) Ils vérifient les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société (art. 10, al. 1).
b) Ils doivent faire chaque année à l'assemblée générale des actionnaires un rapport dans lequel ils apprécient le compte de l'administration du gérant ; ils ont à signaler les irrégularités et les inexactitudes commises dans les inventaires et à constater, s'il y a lieu, les motifs qui s'opposent à la distribution de dividendes, proposée par le gérant (art. 10, al. 2).
c) Les actionnaires tiennent, au moins, une assemblée ordinaire par an. Ils peuvent aussi avoir des assemblées exceptionnelles. Parmi cel-
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les-ei sont les assemblées extraordinaires , qui sont réunies pour statuer sur des modifications à apporter aux statuts. Les assemblées générales sont, en principe, convoquées parle gérant, mais le conseil de surveillance a le pouvoir d'en convoquer dans les circonstances graves, spécialement pour faire délibérer les actionnaires sur le point de savoir s'il n'y a pas lieu de provoquer la dissolution de la société (art. 11, L. de 1867).
Ces attributions sont communes à tous tes conseils de surveillance. Mais, comme cela a été dit plus haut (n° 244), le premier conseil de surveillance a la mission spéciale d'examiner si toutes les conditions, prescrites par la loi pour la constitution des sociétés en commandite, sont réunies.
273- Responsabilité des membres Au conseil de surveillance. — Les membres du conseil de surveillance, ne pouvant pas s'immiscer dans la gestion, ne sont pas responsables à raison des actes de gestion ou de leurs résultats (art. 9). Ils le sont, quand ils commettent quelque fraude ou quelque faute dans l'exercice de leurs attributions, notamment quand ils ont négligé de constater dans leur rapport annuel que les dividendes, dont la distribution était proposée par le gérant, dépassaient les bénéfices et constituaient, par suite, des dividendes fictifs, quand ils ont laissé commettre au gérant des irrégularités pour n'avoir pas suffisamment vérifié les écritures, quand ils ont négligé de provoquer la dissolution de la société qu'exigeait l'intérêt des actionnaires, etc.
Les tribunaux ont un pouvoir discrétionnaire, pour apprécier la gravité de la faute des membres du conseil de surveillance. D'après les principes généraux (art. 1902, G. civ.), on doit se montrer plus sévère quand ils reçoivent une rémunération que lorsque leur mandat est gratuit. On conçoit aussi qu'il soit tenu compte notamment de la difficulté que pou vait présenter la découverte des fraudes commises par le gérant.
La responsabilité des membres du conseil de surveillance est individuelle et non solidaire, quand elle n'est pas encourue par ceux du premier conseil de surveillance, à raison de la constitution irrégulière de la société (n° 26f>, in fine) (art. 9, 2,; alin.). Toutefois, cela n'empêche pas que, s'il y avait une faute commune el s'il était impossible dé déterminer l'étendue proportionnelle de la faute de chacun, ils devraient être condamnés chacun pour le (oui à des dommages-intérêts, comme cela a lieu toutes les fois que, plusieurs personnes ayant commis un délit ou un quasi-délit, on ne peut arriver à fixer dans quelle mesure chacune a été la cause du dommage subi. Du reste, quand il s'agit d'un acte à faire après une délibération commune, tel que le rapport à présenter à l'assemblée générale annuelle des actionnaires, afin d'éviter
d'encourir une responsabilité collective, les opposants peuvent toujours faire constater leur dissentiment.
Envers qui les membres du conseil de surveillance peuvent-ils être déclarés responsables ? Ils peuvent l'être envers les actionnaires, par application des règles du mandat auxquelles renvoie expressément l'article 9, al. 2, de la loi de 1867. Mais peuvent-ils être aussi déclarés responsables envers des tiers, c'est-à-dire envers les créanciers sociaux ? La responsabilité ne saurait à leur égard être fondée sur les principes du mandat. Elle semble devoir être admise en vertu des articles 1382 et 1383, G. civ., à raison de ce que la nomination d'un conseil de surveillance est prescrite dans l'intérêt des tiers, en même temps que dans celui des actionnaires, de telle sorte que les membres du conseil de surveillance commettent un délit ou un quasi-délit à l'égard des tiers, en n'exerçant pas ou en exerçant mal soit par fraude, soit par négligence, les attributions que la loi leur confère.
274. Plusieurs questions de compétence s'élèvent à propos des actions en responsabilité intentées contre les membres du conseil de surveillance.
a) Il y a lieu d'abord de déterminer si elles doivent être portées devant le tribunal civil ou devant le tribunal de commerce. La compétence commerciale est certaine, quand l'action en responsabilité est exercée par les actionnaires ou au nom de la société ; il s'agit, en elïet, alors, d'une contestation entre les associés (art. 631-2°, G. com.). Que décider lorsque l'action est intentée par des créanciers sociaux ? Il s'agit assurément là de questions pour lesquelles les tribunaux de commerce ont une aptitude spéciale et elles se rattachent à une société de commerce ; mais, comme il ne s'agit pas de faits commis par un commerçant dans l'exercice de sa profession, à défaut de texte, il semble difficile de reconnaître, avec la jurisprudence, que ces tribunaux sont compétents.
b) Une autre question de compétence, qui s'était élevée sous l'empire de la loi du 17 juillet 1856, a été résolue par la loi de 1867. Il se peut que le gérant soit poursuivi comme coupable d'un délit correctionnel (c'est ce qui a lieu notamment en cas de distribution de dividendes fictifs faite sciemment par lui) et que les membres du conseil de surveillance soient actionnés comme responsables. Peuvent-ils être cités en même temps que le gérant devant le tribunal correctionnel? La jurisprudence l'avait admis avant la loi de 1867, en considérant que la responsabilité légale des membres du conseil de surveillance est analogue à celle qui résulte, pour les parents, à raison des faits de leurs enfants mineurs et pour les patrons, à raison des faits de leurs préposés, de l'article 1384, G. civ. La loi de 1867 (art. 15, dern. alin.)
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repousse celte solution, en disposant que les membres du conseil de surveillance ne sont pas civilement responsables des délits commis par le gérant. La jurisprudence faisait une assimilation erronée ; la responsabilité civile de l'article 1384, G. civ., suppose chez la personne responsable un pouvoir de direction, que les membres du conseil de surveillance n'ont pas sur le gérant ; ils sont investis seulement d'un droit de contrôle. En outre, la crainte d'être poursuivis comme civilement responsables devant une juridiction de répression pourrait avoir le grave inconvénient d'écarter des conseils de surveillance des hommes capables el honnêtes.
275- Assemblées générales des actionnaires. — Les assemblées générales d'actionnaires ont des attributions multiples. On peut distinguer, selon les expressions consacrées par Tusage, les assemblées constitutives, les assemblées ordinaires, les assemblées extraordinaires .
a) Les assemblées constitutives sont celles dont la réunion doit, d'après la loi, précéder la constitution de la société, spécialement celles qui ont à examiner l'évaluation des apports en nature, à vérifier les avantages particuliers (art. 4) (n° 239) et à nommer le premier conseil de surveillance (art. 5) (n° 244).
b) Les assemblées ordinaires sont des assemblées annuelles, se réunissant, en général, à époque fixe, pour recevoir les comptes du gérant et fixer le montant des dividendes à distribuer et, en outre, toutes les assemblées qui ne sont ni des assemblées constitutives, ni des assemblées extraordinaires. Ainsi, une assemblée qui est réunie pour statuer sur un projet d'emprunt, sur une convention dont la conclusion n'entre pas dans les pouvoirs du gérant, est une assemblée ordinaire.
c) Des assemblées extraordinaires . On appelle ainsi les assemblées d'actionnaires, qui sont convoquées à titre exceptionnel, non dans un but quelconque, mais celles qui le sont pour apporter des modifications aux statuts, par exemple pour décider que le capital social sera augmenté ou réduit, que la société sera dissoute après ou avant le terme fixé par les statuts (art. 11, L. de 1867). V. n° 278.
Il y a des règles communes à toutes les assemblées d'actionnaires et des règles spéciales à chacune des trois sortes d'assemblées qui viennent d'être distinguées.
Une des règles communes à toutes les assemblées est celle d'après laquelle ces assemblées ne peuvent être convoquées que par le gérant ou par le conseil de surveillance (art. 11, L. de 1867). Dans le silence de la loi, le droit de convocation ne saurait appartenir aux actionnaires, môme représentant une partie notable du capital social, à moins que ce droit ne leur soit conféré par les statuts.
275 bis. Les statuts déterminent le mode de convocation des action-
n aires, qui varie naturellement suivant que les actions sont nominatives ou au porteur. Pour les actionnaires seuls dont les titres sont nominatifs, il peut y avoir une convocation individuelle par lettres ; pour les autres,, la convocation est collective : elle se fait ordinairement par un avis inséré dans les journaux. Les statuts fixent habituellement le délai minimum qui doit s'écouler entre la convocation et la réunion de l'assemblée générale et prescrivent aux actionnaires, dont les titres sont au porteur, de les déposer un certain temps avant cette réunion soil au siège social, soit dans des banques déterminées.
276. Des questions importantes se posent à propos des assemblées générales au point de vue des conditions de la validité de leur délibérations. Il y a à déterminer notamment : à) quelle proportion du capital doit être représentée par les actionnaires participant aux assemblées, pour qu'une délibération valable soit prise (question du quorum) (1); b) combien d'actionnaires doivent former la majorité pour que la délibération soit obligatoire pour tous. Il y a aussi à décider : a) si tout actionnaire a le droit de participer au vote ou si ce droit n'appartient qu'à ceux qui possèdent au moins un certain nombre d'actions : b) si chaque actionnaire a une voix ou un nombre de voix proportionnel au nombre de ses actions.
La loi de 1867 (art. 27 et 28), qui a résolu en grande partie ces questions pour les assemblées générales des sociétés anonymes (nos 301 et suiv.), ne s'est occupée, en ce qui concerne les commandites par actions, que des asssemblées constitutives qui statuent sur l'évaluation des apports en nature et sur les stipulations d'avantages particuliers.
276 bis. Assemblées générales constitutives. — D'après l'article 4 de la loi de 1867, ces assemblées prennent leurs décisions à la majorité des actionnaires présents, et cette majorité doit comprendre le quart des actionnaires et représenter le quart du capital social en numéraire (n°241).
277. Assemblées générales ordinaires. — L'assemblée ordinaire, qui se tient chaque année, a pour mission de recevoir les comptes du gérant et de les approuver s'il y a lieu (2), de statuer sur les proposi-
(1) C'est une question semblable à celle qui se pose dans les assemblées politiques au sujet du nombre de membres dont la présence est exigée pour la validité des votes. Ce nombre constitue ce qu'on appelle le quorum. Il est déterminé par le Règlement de chacune des Chambres.
(2) Le gérant a, le plus souvent, un nombre plus ou moins considérable d'actions (n° 270). Il peut prendre part au vote du chef de ces actions, encore qu'il soit intéressé personnellement dans la question de savoir si ces comptes seront approuvés par l'assemblée des actionnaires, puisque celte approbation entraîne la décharge du gérant. En effet, la loi ne contient aucune disposition
DES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS
tions de dividendes qui lui sont faites par le gérant et de nommer, quand il y a lieu, le gérant et des membres du conseil de surveillance. Pour l'éclairer, on doit lui soumettre le bilan, l'inventaire, le compte des profits et pertes, et il lui est donné lecture du rapport du gérant et du rapport du conseil de surveillance.
Gomme ces pièces sont remplies de chiffres et se comprennent parfois assez difficilement à la simple lecture, la loi (art. 12) prescrit de mettre à la disposition des actionnaires ou de leurs mandataires l'inventaire, le bilan et le rapport du conseil de surveillance, au siège social, un certain temps avant la réunion de l'assemblée ordinaire. La communication peut en être exigée quinze jours au plus avant cette réunion (1). La communication préalable du rapport du gérant n'est pas prescrite.
A défaut de disposition légale fixant le quorum exigé pour les assemblées ordinaires, il appartient aux statuts de le fixer librement. Ils peuvent même stipuler que ces assemblées délibéreront valablement, quelque minime que soit la portion du capital qui y est représentée par les actionnaires présents.
Le silence de la loi doit faire admettre que les statuts peuvent attribuer le droit de participer aux assemblées générales à la possession d'un certain nombre d'actions, de telle façon que les actionnaires qui en possèdent un nombre inférieur en soient exclus.
Les petits actionnaires qui, en vertu d'une classe de ce genre, sont exclus des assemblées générales, n'ont même pas la faculté de groupement que la loi leur confère dans les sociétés anonymes (n° 303). Il y a là une différence entre les deux espèces de sociétés par actions, qui ne peut pas se justifier.
Dans les commandites par actions, la tenue d'une assemblée générale
privant Je gérant du droit de vote sur les questions dans lesquelles il a un intérêt propre ; il n'y a, en ce qui concerne le gérant, aucune disposition légale analogue à celle de l'article 4, al. 5, de la loi de 1867. On peut dire cependant, qu'en pareil cas, le gérant est juge et partie (Cf. Cass., 26 oct. 1890, D. 1898. 1. 65 (note de M. Thaller) ; Pand. fr.% 1898. 1 33 V. notre Traité de Droit commercial, II, (4° édil . ), n° 846.
(1) C'est par suite d'une erreur que l'article 12 de la loi de 1867 dit que ces pièces sont communiquées aux actionnaires, au siège social, 15 jours au moins avant la réunion de rassemblée. Il va de soi que la communication peut être réclamée moins de 15 jours avant cette réunion. C'est 15 jours au plus qu'il faut lire. La loi veut empêcher qu'on n'exige du gérant et du conseil de surveillance qu'ils tiennent les documents dont il s'agit prêts très longtemps avant la tenue de l'assemblée ordinaire.
L'article 12, modifié dans le projet déposé à la Chambre les 3 avril 1903 et 18 juin 1906, prescrit la communication du rapport du gérant.
ordinaire chaque année est également conforme à l'usage, tandis que, dans les sociétés anonymes, elle est exigée parla loi (L. 24 juillet 1867, art. 27).
277 bis. Assemblées générales extraordinaires. — Aucune disposition de la loi de 1867 ne fixe expressément le quorum nécessaire dans les assemblées d'actionnaires des commandites par actions, pour que, constituées régulièrement, elles puissent apporter des modifications aux statuts. Aussi, jusqu'à la loi du 16 novembre 1903, les statuts déterminaient librement quelle portion du capital devait être représentée dans les assemblées extraordinaires de ces sociétés pour la validité de leurs délibérations. Cette lacune semble avoir été comblée. D'après une disposition de l'article 34, G. corn., insérée dans cet article en vertu de la loi du 16 novembre 1903, dans toute société par actions, rassemblée générale, qui a le pouvoir de modifier les statuts en décidant la création d'actions de priorité, doit être constituée conformément à l'article 31 de la loi de 1867, relatif aux assemblées extraordinaires des sociétés anonymes, c'est-à-dire comprendre des actionnaires représentant au moins la portion du capital social déterminé par cet article. Il n'est pas admissible que le même quorum ne soit pas exigé pour toute assemblée générale extraordinaire d'une société en commandite par actions, quelle que soit la modification des statuts dont il s'agisse. L'ancien article 31 de la loi du 24 juillet 4867 était ainsi applicable, depuis la loi du 16 novembre 1903, dans les sociétés en commandite par actions, comme dans les sociétés anonymes; de même, la loi du 22 novembre 1913, qui a modifié l'article 31 pour déterminer les pouvoirs des assemblées extraordinaires dans les sociétés anonymes, s'applique aux commandites par actions (n° 306 d).
Il y a lieu de tenir compte, dans les commandites par actions, de l'existence d'un ou plusieurs commandités. Ceux-ci ne font pas, comme tels (1), partie de rassemblée des actionnaires. Mais les commandités sont des associés ayant même d'ordinaire un plus grand intérêt dans la société qu'aucun des commanditaires; aussi semble-t-il aller de soi qu'aucune modification aux statuts n'est possible sans l'assentiment des commandités (2). Au reste, le plus souvent, ceux-ci sont tous gérants, et, par suite, rassemblée des actionnaires ne peut, en principe, être
(1) Nous disons co?nme tels, parce que les commandités, qui, comme cela arrive très souvent, sont en même temps actionnaires, prennent part aux assemblées générales en cette dernière qualité.
(2) C'est cette solution qu'adopte le projet de loi déposé à la Chambre des députés en 1903 et en 1906. D'après ce projet, l'article 12, dernier alinéa, modifié, de la loi de 1867 dispose : « L'assemblée générale peut, sur la propo- « sition du gérant, décider toutes les modifications autorisées par l'article 31 ».
DES SOCIÉTÉS EX COMMANDITE PAR ACTIONS
-convoquée que par eux, de telle façon que la convocation même de l'assemblée générale des actionnaires, pour délibérer sur certaines modifications à l'acte de société, implique que les gérants les approuvent. V. ii° 275.
278. Avant la loi du 22 novembre 1913, modifiant l'article 31 de la loi du 24 juillet 1867, de grandes et fréquentes difficultés se présentaient sur le point de savoir quels étaient les pouvoirs de l'Assemblée générale relativement aux modifications des statuts (1). Les statuts pouvaient conférer à l'assemblée générale le pouvoir d'y apporter les modifications qu'ils déterminaient expressément.
Mais il arrivait Irès souvent que les statuts, après avoir fait rénumération d'un certain nombre de modifications que l'assemblée générale pourrait décider, ajoutaient qu'elle pourrait, en outre, admettre toutes les modifications qui seraient nécessaires ou utiles (2). Une clause de ce genre, conçue en termes généraux, suffisait-elle pour conférer à l'assemblée des actionnaires le pouvoir d'apporter aux statuts toutes les modifications possibles, les plus graves comme les moins importantes? Une jurisprudence, bien établie avanl la loi du 22 novembre 1913, reconnaissait que cette clause générale permettait toutes les modifications, sauf, toutefois, celles qui louchaient aux clauses formant les bases essentielles du pacte social. Cette restriction était fondée sur ce qu'il est improbable ou, tout au moins, douteux que les parties aient porté leur attention sur des changements de cette gravité. Pour ceux-ci, l'unanimité des actionnaires était exigée. Y., pour plus de détails, n° 307 (L
Une autre question se posait lorsque (ce qui était, en fait, d'une extrême rareté) les statuts étaient muets sur les modifications des • statuts : l'assemblée générale avait-elle de plein droit le pouvoir d'y apporter des modifications ?
Avant la loi du 16 novembre 1903, il n'y avait aucune disposition légale qui, de près ou de loin, touchât à la question. L'article 31 de la loi de 1867, dont on s'était prévalu pour établir le pouvoir de l'assemblée générale de modifier les statuts (n° 306), ne paraissait concerner, par cela même qu'il se trouve dans le litre des sociétés anonymes, que
(1) Gomme il est au moins douteux que l'article 31 de la loi du 24 juillet 1867, modifié par la loi du 22 novembre 1913, s'applique aux sociétés constituées avant la mise en vigueur de cette loi (n° 306 e), il est utile de connaître les règles appliquées antérieurement aux pouvoirs des assemblées extraordinaires.
(2) Ce qui explique la grande fréquence de cette clause, c'est qu'on ne peut pas prévoir, lors de la rédaction de l'acte de société, les modifications aux statuts dont la nécessité ou l'utilité se manifestera pendant la durée souvent très longue d'une société.
MANUEL, DE DliOIT COMMERCIAL.
ces sociétés. Aussi avait-on pu soutenir qu'on devait, dans les commandites par actions, revenir aux principes généraux du droit, selon lesquels une convention ne peut être modifiée queTdu consentement de toutes les parties (art. 1135, G. civ.), et que, par suite, dans les commandites par actions, rassemblée générale, qui n'en avait pas reçu expressément le pouvoir des statuts, ne pouvait pas les modifier. Mais cette doctrine qui conduisait à exiger l'unanimité des actionnaires, très difficile ou môme impossible à obtenir, pour les moindres modifications aux statuts, avait de graves inconvénients pratiques. De plus, il était injustifiable, au point de vue rationnel, qu'on admit deux solutions différentes pour les deux espèces de sociétés par actions. Aussi la jurisprudence reconnaissait-elle que, dans les sociétés en commandite par actions, comme dans les sociétés anonymes, l'assemblée des actionnaires pouvait, même quand les statuts étaient muets à cet égard, y apporter des modifications, pourvu, toutefois, qu'elles n'eussent pas trait à des clauses formant des bases essentielles du pacte social. La solution était donc la même qu'en présence d'une clause générale autorisant les modifications devenues nécessaires ou utiles.
La loi du 16 novembre 1903 avait rendu, selon nous, incontestable, en principe, le pouvoir de l'assemblée générale. Cette loi (disposition insérée dans l'article 34, G. com.), admet que, dans toute société par actions, en conséquence, dans la société en commandite par actions, comme dans la société anonyme, l'assemblée générale extraordinaire, conforme à l'article 31 de la loi de 18G7 (n° 272), à moins qu'il n'y ait une clause contraire dans les statuts, peut décider la création d'actions de priorité. Gela implique bien que cette assemblée, même quand les statuts sont muets, a le pouvoir de les modifier, pourvu que le quorum exigé par l'article 31 de la loi de 1867 soit obtenu.
Mais, par là, ne se trouvaient pas tranchées toutes les difficultés. Par cela même que les modifications relatives aux bases essentielles du pacte social ne pouvaient, d'après la jurisprudence, être décidées par l'assemblée extraordinaire, que les statuts fussent muets ou continssent une clause conçue en termes généraux, il y avait un départ, à faire entre les clauses secondaires des statuts et les clauses fondamentales. Le critérium de la distinction était très difficile à trouver. D'accord sur le principe de la distinction, on se séparait souvent sur les applications.
La loi du 22 novembre 1913, modifiant l'article 31 de la loi du 2i juillet 1867 (1), a eu pour bu! principal d<k mettre fin à ces difficultés, en
(l) V., sur le point de savoir, si les dispositions de 1 la loi du 22 novembre 1913. s'appliquent aux sociétés mise en vigueur de cette loi, n° 306 e.
article 31 modifié par constituées avant la
DES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS
déterminant d'une façon précise les pouvoirs des assemblées générales extraordinaires auxquels une grande étendue a été donnée. Cette loi indique aussi, dans des dispositions impératives insérées dans l'article 31, a) quels actionnaires ont le droit de participer aux assemblées extraordinaires ; b) quel quorum y est requis ; c) quelle majorité y est exigée. Par cela môme que l'ancien article 31 régissait les sociétés en commandite par actions, comme les sociétés anonymes, l'article 31 nouveau, modifié par la loi du 22 novembre 1913, s'applique aussi aux deux espèces de sociétés par actions. Aussi c'est à propos des sociétés anonymes que les règles actuellement applicables aux assemblées générales extraordinaires seront expliquées (nos 306 et suiv.).
279. Ui:s distributions de dividendes fictifs. — Des dis tri bu tion s de dividendes fictifs, c'est-à-dire ne correspondant pas à des bénéfices réels, sont parfois opérées dans le but d'augmenter le crédit d'une société et de provoquer une hausse du cours de ses actions, en faisant croire à sa prospérité. Biles ont les conséquences les plus fâcheuses : elles trompent les actionnaires et les créanciers de la société, elles déterminent des personnes à acheter des actions anciennes ou à souscrire des actions nouvelles émises pour l'augmentation du capital social. Elles ne sont possibles qu'en entamant le capital social, par suite en diminuant le gage sur lequel les créanciers sociaux ont compté et les ressources à l'existence desquelles les acquéreurs d'actions ont dû naturellement croire. C'est pour empêcher les distributions de dividendes fictifs que la loi cherche, par divers moyens, à éclairer sur la situation réelle de la société les actionnaires qui ont à statuer sur le montant des dividendes à distribuer (art. 10, al. 2 et art. 11 . Y. noS 272 et 277). Malgré toutes les précautions, il arrive que des dividendes fictifs sont distribués par suite de l'évaluation exagérée de certains biens de la société (majoration, selon l'expression usuelle), soit de l'admission comme acquis de bénéfices, seulement espérés, soit de la dissimulation de pertes ou de mauvaises créances, etc. La loi réprime alors la fraude qu'elle n'a pu prévenir.
Le fait par le gérant d'avoir distribué des dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaires frauduleux, est assimilé à l'escroquerie punie par l'article 405, G. pén. (art. 15-3°, L. de 1867) (1). En outre, en vertu des principes généraux du droit (art. 1382 et 1383, G. civ.), les personnes lésées, spécialement les créanciers
(1) Ce qui empêche qu'il y ait là une escroquerie proprement dite au sens i de l'article 405 du Gode pénal, c'est que la fraude n'est pas dirigée contre des personnes déterminées.
sociaux, ont une action en dommages-intérêts contre le gérant et contre les membres du conseil de surveillance, s'ils sont ses complices ou si leur négligence a rendu possible la distribution de dividendes fictifs.
Les créanciers sociaux n'ont-ils pas encore un autre droit, celui de faire restituer les dividendes fictifs aux actionnaires qui les ont reçus ? Avant la loi de 1807, aucun texte de loi ne résolvait la question. IL allait de soi que la répétition pouvait être exercée en cas de mauvaise foi des actionnaires. Etait-elle aussi possible, quand ils avaient reçu de bonne foi les dividendes fictifs ? La jurisprudence admettait, même dans ce cas, la répétition ; elle se fondait sur ce que, les dividendes fictifs étant pris sur le capital, les actionnaires, en les recevant, se trouvaient avoir repris une partie de leurs mises. Cette jurisprudence était-elle conforme aux principes du droit ? On peut le nier. Que sont les dividendes, pour les actionnaires qui ont ignoré le caractère fictif des dividendes ? Ce sont des revenus ou fruits civils. Quand ils ont reçu de bonne foi ces dividendes, les actionnaires les emploient naturellement ii leurs besoins ; en les obligeant à en restituer le montant, peut-être après plusieurs années, on risquerait de les ruiner. C'est bien le cas d'appliquer les dispositions du Code civil (ai t. 549 et 550) sur l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi. Pour déterminer si ce quia été payé constitue un revenu, dont la bonne foi doit empêcher la répétition, il faut se placer au point de vue de la personne qui reçoit et non de celle qui effectue le paiement. Du reste, sans cette solution équitable, bien des capitalistes ne voudraient pas placer leurs fonds dans les sociétés, par crainte d'être obligés de restituer des sommes, qu'ils croiraient leur être légitimement acquises à titre de dividendes.
Au surplus, la question de savoir si la bonne foi, d'après les principes généraux du droit, doit mettre obstacle à la répétition des dividendes fictifs, ne -peut plus se poser que pour les commanditaires dans les commandites simples (nos 167 et 174) (1). Dans les commandites par actions, la loi de 1867 l'a tranchée en faveur des actionnaires. L'article 10, al. 3, de cette loi exclut toute répétition de dividendes fictifs, sauf dans deux cas : lorsque la distribution a été faite, soit en t absence
^1) La jurisprudence n'admet pas qu'il y ait là une application des principes généraux sur le gain des fruits par le possesseur de bonne foi. Aussi reconnaît-elle que, dans la société en commandite simple, à défaut de disposition légale résolvant la question, la restitution des dividendes fictifs est due même par les commanditaires qui les ont reçus de bonne foi : Cass., 1er juillet 1896, S. et J. Pal., 1896. 1. 452 ; Pand. fr., 1897. 1. 323 ; Cass., 15 novembre 1910, S. et J. Pal., 1911. 1. 6 : Pand. fr.9 1911. 1. 6.
[ DES SOCIÉTÉS EN COMMANDITE PAR ACTIONS
de tout inventaire, soit en dehors des résultais constatés par l'inventaire. Dans ces deux cas, il y a mauvaise foi ou, tout au moins, négligence grave des actionnaires. Il n'est pas douteux qu'il n'y a là que deux exemples donnés par la loi et qu'on devrait décider de même, dans tous les autres cas où la mauvaise foi des actionnaires serait prouvée, spécialement quand, les dividendes distribués étant conformes aux résultats de l'inventaire, les actionnaires auraient su que l'inventaire était frauduleux.
279 bis. L'action en répétition des dividendes fictifs n'est pas une action en répétition de l'indu au sens des articles 1235, 1375 et suiv., G. civ. ; c'est plutôt une action en complément de la mise d'un associé qui lui a été restituée en partie. C'est pour cela qu'on donne parfois à cette action le nom d'action en recomblement. Elle a la même nature que l'action en versement de la mise des actionnaires ; elle est donc de la compétence du tribunal de commerce, si l'on reconnaît, comme le fait, avec raison, la jurisprudence (n° 188), le caractère commercial à l'obligation de verser le montant des actions.
279 ter. L'action en répétition des dividendes fictifs est soumise à une prescription de 5 ans. Cette prescription court, non pas des dates auxquelles chaque actionnaire a reçu ces dividendes, mais du jour fixé pour la distribution des dividendes, de telle façon que la prescription a un point de départ unique pour tous les actionnaires (L. 24 juillet 1867, art. 10, 4« alin.).
280. Par suite des conséquences civiles et même pénales attachées aux distributions de dividendes fictifs, il est très important de bien les distinguer des dividendes réels.
A la rigueur, on peut dire qu'on ne sait si une société a produit réellement des bénéfices que quand on peut apprécier l'ensemble de ses opérations. Mais, avec cette idée, on reculerait les distributions de dividendes jusqu'au moment de la dissolution de la société ou, si Ton distribuait des dividendes d'après les bénéfices réalisés en fait chaque année, cettg distribution aurait un caractère provisoire, de telle sorte que les dividendes devraient être restitués si, durant les années suivantes, des perles étaient éprouvées. L'un et l'autre système sont impraticables : le premier priverait les actionnaires de tout revenu pendant de longues années; le second les exposerait à de fâcheuses surprises, en les contraignant à restituer, par suite de pertes sociales imprévues, des dividendes distribués pendant des années de prospérité. Aussi a-t-il toujours été admis par la pratique commerciale que les bénéfices se déterminent définitivement d'après les résultats des opérations sociales faites chaque année. C'est celte période durant laquelle
on examine s'il y a eu des pertes subies ou des bénéfices réalisés par la société, qu'on appelle ordinairement un exercice social.
Il résulte de là que les dividendes, répartis pendant des années où une société a réalisé des bénéfices, ne peuvent donner lieu à une action en répétition à raison des pertes éprouvées postérieurement.
Mais que décider, quand, après avoir éprouvé des pertes qui ont entamé le capital, une société réalise des bénéfices durant une ou plusieurs années considérées séparément? Ces bénéfices peuvent-ils être distribués comme dividendes, sans que les actionnaires soient exposés ù la répétition, ou ne faut-il pas que le capital soit avant tout reconstitué avec les bénéfices ultérieurs? Le Gode ne contient aucune disposition à cet égard ; mais les règles d'une comptabilité régulière exigent qu'aucune distribution ne soit faite, tant que le capital n'est pas reconstitué. A vraiment parler, tant que cette reconstitution n'a pas eu lieu, il n'y a point de bénéfices (1).
281 . Actions sociales. Actions individuelles. — Il résulte des solutions données précédemment (nos 266, 270, 273) que des actions diverses en responsabilité existent souvent contre les membres du conseil de surveillance et contre les gérants. A qui ces actions appartiennent-elles? Qui en a l'exercice ?
Les actions en responsabilité peuvent appartenir, soit à des tiers ( créanciers sociaux), soit à la société, soit aux actionnaires individuellement.
Les actions en responsabilité appartenant à des tiers sont individuelles, c'est-à-dire que chacun d'eux les exerce ou non à son gré. Il y a seulement à déterminer si, en cas de faillite de la société, les actions en responsabilité des créanciers de la société sont concentrées entre les mains du syndic, qui seul peut les exercer comme représentant la masse des créanciers. Ces actions n'appartenant pas à la société, l'assemblée générale des actionnaires ne peut pas les en priver en y renonçant. Gela s'applique : 1° aux actions qu'ont les créanciers sociaux à raison de dommages qui leur ont été causés ; 2°" même aux actions qu'ont les actionnaires eux-mêmes à raison de manœuvres frauduleuses, qui ont déterminé certains d'entre eux à souscrire ou à acheter des actions. Car, eu égard à ces manœuvres, les actionnaires étaient des tiers au moment où elles ont été pratiquées à leur préjudice.
L'action en responsabilité provenant des dommages causés à la
(1) Pour hâter le moment où des bénéfices pourront être régulièrement distribués, il arrive souvent que l'assemblée générale décide la réduction du capital .
DES SOCIÉTÉS J:X COMMANDITE PAR ACTIONS
société appartient à celle-ci, c'est l'action du mandat (mandat i direc La). Elle est exercée par ses représentants (gérant, délégué spécial, syndic, liquidateur de la société dissoute). C'est l'assemblée générale qui a la disposition de l'action sociale en responsabilité, c'est-à-dire que, selon la décision de -cette assemblée, elle est ou n'est pas exercée et que l'assemblée peut y renoncer, ce qu'elle fait souvent à l'égard des gérants, en approuvant leurs comptes en connaissance de cause ou en transigeant avec eux.
Mais, quand rassemblée des actionnaires s'abstient de se prononcer sur l'exercice de l'action sociale ou y renonce, chaque actionnaire peut-il l'exercer individuellement? On formule souvent cette question en ces termes : dans ces cas, les actionnaires peuvent-ils intenter une action sociale ut singuli ?
La jurisprudence adopte sur cette importante question deux solutions qui se résumeilt ainsi : 1° Les actionnaires sont privés de tout droit, quand la société, par ses organes réguliers, a renoncé à l'action sociale ; 2° Si l'action sociale n'a pas été exercée par ses organes, sans qu'il y ait eu de renonciation, chaque actionnaire qui se trouve lésé peut agir en responsabilité dans la mesure de son intérêt (1).
Ces deux solutions sont très critiquables. La seconde paraît inexacte, la première doit être atténuée. D'abord, les gérants et les membres du conseil de surveillance étant les mandataires de la société et non de chacun des actionnaires, ceux-ci ne peuvent se plaindre individuellement de la mauvaise exécution d'un mandat qui n'a pas été donné par chacun. Du reste, en entrant dans la société, les actionnaires ont abdiqué entre les mains de ses organes pour la solution des questions sociales. Mais cette doctrine n'est exacte que lorsqu'il s'agit de responsabilité provenant de fautes de gestion ou de négligences. Quand la responsabilité invoquée est fondée sur une violation de la loi ou des statuts, l'action individuelle des actionnaires doit être admise, môme après que l'assemblée générale y a renoncé par une transaction ou par l'approbation des comptes. Il n'appartient pas plus à la majorité des actionnaires d'absoudre une violation de la loi ou des statuts que de l'autoriser (2).
281 bis. Procès entre les actionnaires et le gérant ou les membres du conseil de surveillance. — A raison même de la responsabilité qu'encourent le gérant et les membres du conseil de surveillance, des
(1) V., sur l'action sociale et l'action individuelle, note de M. Labbé dans le Recueil de Sire?/, 1885. 1 97 et dans le Journal du Palais, 1885. 1. 225. Gpr. Gass., 3 décembre 1884, S. 1885. 1. <>7 : J. Pal., 1885. 1. 225.
(2) Voir la note précédente.
