DES SOCIÉTÉS KN PARTICIPATION

nom dans l'instance et tous les actes de procédure doivent être signifiés à chacun d'eux, selon la règle nul ne plaide en France par procureur.

c) Il n'y a pas de domicile ou siège social auquel la société puisse être actionnée ; les participants peuvent, s'ils sont intervenus à l'acte litigieux, être assignés, comme dans tous les cas où il y a plusieurs défendeurs, devant le tribunal du domicile de l'un d'eux (art. 59, G. proe. civ.).

d) Il n'est pas possible qu'il y ait faillite ou liquidation judiciaire de la société en participation, mais chaque associé, s'il est commerçant, peut être déclaré individuellement en faillite ou en liquidation judictaire (1).

330. Les participants font des apports ou souvent achètent des marchandises pour les revendre. Les apports effectués ou les marchandises achetées pour la participation forment-ils un fonds social dont les participants sont copropriétaires, ou chacun ne conserve-t-il pas la propriété des choses dont il fait l'apport ou qu'il a achetées en son nom? Il y a là une question à résoudre dans chaque espèce, d'après l'intention des parties. En principe, il n'y a pas de fonds social. Chaque participant est seulement créancier du coparticipant, qui a promis de faire un apport ou qui a acheté des marchandises. Le but des participants est, en elfet, d'ordinaire, seulement de partager les bénéfices et les perles, mais non d'établi)* entre eux un état de communauté quant à la propriété.

Cette question présente un grand intérêt pratique, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire du participant qui doit faire un apport de biens déterminés ou qui a acheté des marchandises. S'il n'y a pas copropriété, ses ^participants en sont réduits à subir* comme créanciers, la loi du dividende. Au contraire, s'il y a copropriété, chacun peut revendiquer la part qui lui revient.

331 . Le participant qui agit dans l'intérêt commun (gérant de la participation), le fait en son nom personnel (art. 49, 3* alin., C. corn.) (2) ; aussi est-il seul obligé directement envers les tiers avec lesquels il contracte, ou devient-il seul leur créancier. Les tiers n'ont pas d'action directe contre les autres participants ; ils ont seulement le droit d'exercer contre eux. conformément à l'article 1166, C. civ., l'action qui peut appartenir à celui avec lequel ils ont contracté contre ses coassociés (action obliqué).

332. Le plus souvent, un seul participant agit en son nom pour tous les autres. Il se peut parfois que tous les participants ou plusieurs d'entre eux interviennent à un contrat fait dans l'intérêt commun . Cha-

(1) Gpr., n° 125, ce qui est dit des conséquences de la personnalité des sociétés de commerce autres que la société en participation.

(2) L'article 49, 3e alin., C. com. dispose : chaque associé contracte avec les tiers en son nom personnel . Il suppo.-e que chacun des associés est gérant.

MANUEL DR DROIT COMMERCIAL

nm est-il obligé seulement pour sa part ou sont-ils obligés solidairement ? D'après les principes du Code civil, la solidarité devrait être écartée ; car elle ne peut exister qu'en vertu d'une convention expresse ou d'une disposition de la loi (art. 1202, G. civ.). Mais, en vertu d'une tradition très ancienne, en matière commerciale, la règle opposée est admise (1) : la solidarité se présume à moins de convention contraire. Rien n'indique que le Gode de commerce ait dérogé à cette règle consacrée par l'usage, indépendante! du reste, de l'existence de la société eo participation. V. nos 13 et 381.

333. Les règles qui viennent d'être posées, permettent de comprendre comment parfois les tribunaux peuvent avoir à rechercher si une société a bien les caractères propres de la participation. Cette question peut se présenter, soit dans les rapports entre les associés, soit dans les Rapports des associés avec les tiers.

a) Quand une société a été formée et qu'un des associés en demande la nullité pour défaut de publicité (art. 56, dern. al., L. 24 juillet 1807 ). il se peut que les autres associés se défendent, en répondant que, la société étant en participation, il n'y avait pas de formalités de publicité à remplir*

b) Un associé contracte dans l'intérêt commun : par exemple, il achète à crédit ou il emprunte ; on n'a pas dressé d'acte de société ou on ne l'a pas publié : cependant, comme les tiers peuvent faire la preuve d'une société par tous les moyens et que le défaut de publicité légale ne leur est pas opposable par les associés nos 120 et 133), les créanciers veulent poursuivre ceux des associés qui n'ont pas figuré dans l'opération. Les associés ainsi actionnés répondent qu'il s'agit d'une participation et que, par suite, l'action directe intentée contre eux n'est pas recevable.

11 fan! que 1rs associés jouissent des avantages inhérents à la participation, qif ils n'aient pas tenu une conduite en contradiction avec son caractère. S'ils autorisaient le public à croire qu'il y a entre eux une société, si notamment ils donnai en! à leur société une raison sociale, s'ils émetlaieent des titres cessibles ou négociables, les tiers pourraient, par cela même, les considérer comme ayant formé une société autre (prune participation.

334. En principe, dans les sociétés en participation^ lesassociés sont tenus des dettes communes sur tous leurs biens Mais rien n'empêche do convenir que certains participants ne seront obligés que jusqu'à concurrence de leurs mises ; il y a alors ce qu'on appelle une participation en commandite ; les participants qui ont payé des dettes nées

(1) Gass. rcj., 20 octobre 4920, D. 1920. 1. 161.

d'opérations faites pour le compte commun, n'ont de recours contre les participants, qui sont de simples commanditaires, que jusqu'à concurrence du montant des mises de ceux-ci.

Vil — DES SOCIÉTÉS A FORMES COMMERCIALES AYANT UN OBJET CIVIL (1)

335. D'après la doctrine exposée précédemment (n° 123), les sociétés civiles sont celles qui se proposent de réaliser des bénéfices au moyen d'opérations qui ne constituent pas des actes de commerce. Ces sociétés sont, en principe, régies par le Code civil (art. 1832-1872,, C. ciy.). De là résulte notamment que *. a. les associés sont tenus indéfiniment des dettes sociales, mais ne sont pas solidaires (art. 1862, C. civ.); b. que ce sont des sociélés de personnes (reposant sur Vintuitus personœ), que, par conséquent, un associé ne peut pas sans le consentement de ses coassociés se substituer un cessionnaire dans la société (art. 1801, C. civ.) et que celle-ci est dissoute par la mort, la faillite ou l'interdiction d'un associé (art. 1865, C. civ.) (2).

Ces règles sont-elles obligatoires pour les sociétés civiles ou ne peut-on pas les écarter, en donnant à ces sociélés la forme des sociétés en nom collectif, en commandite ou anonymes ? La question n'était prévue par aucun texte avant la loi du 1er août 1893 et avait soulevé de grandes discussions.

On ne semble avoir jamais contesté aux" sociétés civiles la faculté d'adopter la forme de la société en nom collectif, qui offre notamment, pour les créanciers sociaux, l'avantage d'entraîner la solidarité des associés pour les dettes de la société, sans qu'il soit besoin de stipulera propos de chaque contrat que les associés seront obligés solidairement. Mais on a prétendu, avant la loi du 1er août 1893, qu'une société ayant un objet civil ne pouvait pas être en commandite ou anonyme. L'admission d'une de ces formes implique soit pour quelques-uns des associés, soit pour tous, unedôrogalion au principe fondamental : qui s'oblige oblige le sien (art. 2092, G. civ.), dérogation qui^ disait-on, doit cire

(1) Nous évitons d'employer les expressions sociétés civiles à formes commerciales, parce que depuis la loi du 1er août 1893 (art. 68 de la loi du 24 juillet 1867), les sociétés par actions même ayant un objet civil sont des sociétés commerciales. V. n° 337.

(2) Il n'est pas certain que les sociétés civiles constituent des personnes morales. La Cour de cassation admet leur personnalité qui a de très grands avantages pratiques. V. n° 126.

MAN UEL DK DROIT COMMERCIAL

autorisée par un texte exprès ; or, le Gode de commerce ne L'admet que pour les sociétés commerciales.

Bien que plusieurs arrêts eussent adopté cette doctrine (1), elle paraissait devoir être condamnée. Les sociétés civiles pouvaient, selon nous, même avant la loi du 1er août 1893, revêtir une des formes du Gode de commerce; il n'y avait dans nos lois aucune disposition prohibitive à cet égard. Quand le législateur a voulu défendre aux sociétés civiles l'adoption d'une certaine l'orme, il l'a dit expressément : ainsi, la loi sur les sociétés à responsabilité limitée du 23 mai 1 803 [aujourd'hui abrogée (a0 228)], indiquait (art. 1) que celte forme était réservée aux sociétés de commerce. Des lois spéciales venaient à l'appui de la doctrine admettant que des sociétés civiles pouvaient revêtir la forme anonyme ou en commandite : les sociétés de mines étaient des sociétés civiles jusqu'à la loi du 9 septembre 191 9 (art. 5) (2) ; la loi du 20 avril 1810 (art. 8) supposait que le capital en était divisé en actions. Puis, la lo du 6juin 1850 (art. 14) soumet au timbre proportionnel tout cerlificai d'action dans une société civile. La règle : qui s'oblige oblige le sien, n'est pas une règle fondamentale, à laquelle les parties ne doivent pas pouvoir déroger à leur gré. Un reste, la solution contraire aurait des inconvénients pratiques très graves : des sociétés civiles font des opérations tellement considérables qu'elles ne seraient pas parvenues à réunir des capitaux suffisants el n'auraient pas eu. h1 crédit qui leur était nécessaire, si elles en avaient été réduites à se soumettre aux dispositions du Gode civil.

336. Par cela même que les sociétés ci viles pouvaient revêtir, même avant la loi du Ier août 1893, une des formes des sociétés de commerce, il impoile de déterminer l'influence que devait avoir l'adoption de l une de ces formes. A cet égard, il y avait lieu d'admettre, en l'absence de texte, les deux principes généraux suivants : t° l'adoption d'une des formes du Code de commerce ne rendait pas commerciale une société qui faisait des opérations civiles, et, pai* suite, il n'y avait pas liefi de lui appliquer les règles des sociétés de commerce qui tiennent au. caractère commercial de leurs opérations ; 2° au contraire, on devait lui faire l'application des règles des sociétés de commerce tenant à leur forme et non à leur objet.

En vertu du premier principe, une société civile à forme commerciale ne pouvait pas être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire

(1) Cass., 22 février 4883, S. 1884. S. 361 ; J Pal., 1884. 929 et la note de M. Labbé ; Panel, fr. ch?\

(2) La loi du 9 septembre 1919 (art. 5) admet que l'exploitation des mines est considérée comme un acte de commerce et déclare cette disposition applicable aux sociétés existantes. V. n° 123.

(Cf. art. 438, C. corn. ; L. du 4 mars 1889, art. 1er) : elle n'était pas obligée de tenir des livres (art. 8, G. com.) ; le tribunal de commerce n'était pas compétent pour connaître des contestations entre les associés (Cf. art. 631-2o, c. com.).

En vertu du second principe, si la société civile était en nom collectif, tous les associés étaient tenus envers les créanciers solidairement et sur tous leurs biens des dettes sociales ; si elle était en commandite, les commanditaires n'étaient obligés que jusqua concurrence de leurs mises ; enfin, si elle était anonyme, cette dernière limitation s'appliquait aux obligations de tous les associés. L'adoption d une forme commerciale donnait aussi à la société civile la personnalité, alors même qu'on eût admis que les sociétés civiles régies par le Code civil n'étaient pas des personnes morales (n° 126).

Devait-on appliquer aux sociétés civiles en commandite par actions ou anonymes la réglementation de la loi du 24 juillet 1867? Au point de vue rationnel, l'affirmative ne saurait faire doute. Les dispositions de la loi de 1867 ont eu pour but principal d'éviter les abus et les fraudes auxquels les sociétés par actions donnent lieu ; ces abus et ces fraudes se rattachent à la forme de ces sociétés, nullement à la nature de leurs opérations. S'il en avait été autrement, les sociétés civiles par actions, à défaut de dispositions légales les régissant, auraient joui d'une liberté absolue. Mais quelque doute provenait de ce que, lors de la discussion de la loi de 1867 au Corps législatif, le gouvernement promit d'étudier une loi sur les sociétés anonymes civiles, ce qui semblait, a-t-on prétendu, impliquer que le titre II de la loi de 1867 n'était pas fait pour elles (1) (2).

337. La loi du 1er août 1803 a réglé la condition de certaines sociétés qui, ayant un objet civil, ont une forme commerciale. D'après le nouvel article 68 ajouté à la loi de 1867 : Quel que soit leur objets les sociétés en commandite ou anonymes , qui seront constituées dans les formes du Code de commerce ou de la présente loi, seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce.

Cette disposition consacre les règles suivantes : 1° une société, dont l'objet est civil, peut prendre la forme de la commandite par actions ou de la société anonyme ; 2° une telle société est soumise aux dispositions de la loi de 1867, modifiées ou complétées par la loi de 1893 et par les lois postérieures ; 3° elle doit être traitée comme une société

(1) Ce motif avait entraîné la Cour de cassation à admettre que les sociétés civiles anonymes n'étaient pas régies par la loi du 24 juillet 1867 : Cass., 32 novembre 1873, /. Pal., 1875, 660 ; S. 1875. 1. 1881 : D. 1874. 1. 411. V. la note, en sens opposé, de Ch. Lyon-Caen, S et J. Pal., toc. cit.

(2) V. Traité de Droit commercial, II, n° 1081.

de commerce. Celte dernière solution entraîne comme conséquences : a) qu'une société anonyme ou en commandite par actions, innne quand elle a pour objet des opérations civiles, c'est-à-dire non énumérées dans les articles 632 et suiv., C. comm., peut être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire ; b) qu'elle doit tenir les livres prescrits pour les commerçants ; c) que les contestations entre les associés sont de la compétence des tribunaux de commerce.

Mais Tarlicle 68 de la loi de 1867 implique-t-il aussi que les opérations des sociétés dont il s'agit sont à considérer comme des actes de commerce, encore qu'elles auraient le caractère civil, si elles étaient faites par des individus ou des sociétés par intérêts? La question est discutée (1). Il a été admis plus haut (n° 43 bis) que ces opérations restent civiles. De là résulte : 1° que les contestations auxquelles elles peuvent donner lieu ne sont pas de la compétence des tribunaux de commerce; 2° que tous les moyens de preuve ne sont pas admis pour les opérations de la société qui ont le caractère civil.

338. 11 est certain, d'une part, que la disposition du nouvel article 68 de la loi de 1867 s'applique aux sociétés dont l'objet est civil et qui prennent la forme de la commandite par actions ou de la société anonyme ; d'autre part, qu'elle ne s'applique pas à ces sociétés, si elles prennent la forme de la société en nom collectif ; les principes, admis dans la période antérieure à la loi du 1er août 1893 (n° 336), restent donc applicables à ces dernières. Un doute s'élève au sujet des sociétés ayant un objet civil, qui prennent la forme de la commandite par in lèrets. Doivent elles être considérées comme des sociétés commerciales? Le texte du nouvel article 68 peut être invoqué dans le sens de l'affirmative, puisqu'il parle des sociétés en commandite en général et qu'il renvoie au Code de commerce, comme à la loi de t867 (2).

11 y a lieu, au contraire, de ne pas appliquer aux sociétés en commandite simple l'article 68 de la loi du 24 juillet 1867 et de les considérer comme des sociétés civiles, quand elles ont des opérations civiles pour objet, en leur appliquant la même règle qu'à la société en nom collectif (3). En fait, quand, avant la loi de 1893, on a demandé que le carac-

(1) V., sur cette question, notre Traité de Droit coîiimereial, I, n° 182 quatery et II, n°* 1085 et 1085 bis.

(2) Douai, 13 mai 1967, D. 1907. 2. 279 ; Journal des Sociétés, 1907, p. 516. Cet arrêt a été cassé par l'arrêt mentionné à la note suivante. Mais, clans une aulre affaire, la Cour de Nîmes a, par un arrêt du 4 mars 1917, S. et J. Pal., 1918-1919. 2 61, admis le caractère commercial de toute société en commandite simple, quel qu'en soit l'objet.

(3) Arrêt de cassation de la Chambre civile du 3 janvier 1912, S. et J. Pal., 1912. 1. 129 (note de Ch. Lyon-Caen).

1ère commercial fût reconnu aux sociétés ayant un objet civil, on a toujours eu en vue exclusivement les sociétés par actions. Ce sont ces sociétés qu'on a visées constamment dans les discussions auxquelles la disposition a donné lieu. C'est surtout pour les sociétés par actions que se présentaient les inconvénients qu'on a voulu éviter par rallribution du caractère commercial aux sociétés quel que soit leur objet.

338 bis. Au reste, il n'est pas besoin qu'une société ayant un objet civil ait reçu dans ses statuts la qualification de société anonyme ou de société en commandite par actions, pour qu'elle soit traitée comme une société de commerce en vertu de l'article 68 de la loi du 24 juillet 1867; il suffit, qu'en fait, elle réunisse les caractères d'une de ces sociétés par actions (1). Autrement, il serait facile de soustraire une société à la disposition de l'article 08 ; il n'y aurait la qu'une question de mot.

Rien ne s'oppose, pourtant, à ce qu'une société ayant un objet civil soit soumise, si telle est la volonté des fondateurs, aux dispositions du Code civil, à l'exclusion de la loi du 24 juillet 1867, quand on s'est borné à diviser le capital en actions, sans limiter la responsabilité des associés ; car, la cessibilité des parts sociales est admise par le Code civil en vertu d'une stipulation formelle (argument de l'article 1861, G. civ.). Mais la limitation des obligations des associés au montant de leurs mises semble soustraire nécessairement les sociétés, quel que soit leur objet, au régime du Gode civil, pour rendre applicable l'article 68 de la loi de 1867, en faisant considérer la société comme société anonyme, si celle limitation existe pour tous les associés 2).

339. Disposition transitoire. — Le nouvel article 68 de la loi de 1867, ajouté par la loi du Ier août 1893, s'applique-t-il aux sociétés constituées avant la mise en vigueur de cette dernière loi ? Le projet voté par la Chambre des députés admettait expressément l'affirmative, qui a été, avec raison, rejetée par le Sénat. II était contraire au principe de la non-rétroactivité des lois de modifier après coup la nature d'une société et, par suite, spécialement l'étendue des obligations qu'elle entraînait pour les associés. V. n° 340.

340. En dehors des sociétés civiles régies par le Gode civil et des sociétés qui, ayant un objet civil, revêtent une forme commerciale, il y avait des sociétés civiles, spécialement des sociétés houillères du nord de la France, qui sont constituées sous des formes diverses qu'aucune

(1) Besançon, 27 mars 1903, S. et J. Pal., 1904. 2. 241 ; Cass., 19 janv. 1905, Journal des sociétés, 1905, p. 245. Consult. Albert Choron, Des sociétés civiles qui se constituent avec certains caractères des sociétés de capitaux sans obse?*ve?* les formes prescrites par la loi commerciale [Annales de Droit commercial, 1905, p. 199 et suiv.). V, notre Traité de Droit commercial, II, n° 10862,

(2) Paris, 31 mars 1904, Revue des sociétés, 1904, p% 498.