L.-C. et R. , Manuel, 14° édit

MANUEL DE DROIT COMME RO fAL.

ne se concluent qu'après d'assez longs pourparlers, de telle sorte que la nécessité d'un écrit pour la preuve en ce qui les concerne ne nuit aucunement à la célérité nécessaire dans les opérations de commerce. On peut ajouter que quelques-uns de ces contrats, comme les assurances maritimes, supposent des stipulations compliquées, de telle sorte qu'en l'absence d'un écrit les constatant, de nombreuses contestations s'élèveraient.

Un écrit n'étant exigé, en ce qui concerne ces contrats, que pour la preuve, la preuve par témoins et les présomptions de l'homme sont seules exclues, mais rien n'empêche de recourir à l'aveu ou au serment.

Du reste, un écrit est toujours nécessaire, môme en matière commerciale, toutes les fois que la loi civile en exige un ad solèmnitatem et non ad probalioneni (1). Ainsi un acte notarié est nécessaire pour la constitution d'une hypothèque immobilière (art. 2127, G. civ.) ou pour la cession d'un brevet d'invention (L. 5 juillet 1844, art. 20), un acte authentique ou sous seings privés pour la constitution d'une hypothèque marilime (L. 10 juillet 1885, art. 2) ou d'une hypothèque fluviale (L. 5 juillet 1917, art. 12), pour le nantissement d'un fonds de commerce (L. 17 mars 1009, art. 10)* garantissant même une dette commerciale. Un écrit est aussi nécessaire pour que le privilège du vendeur existe en cas de vente d'un fonds de commerce (L. 17 mars 1909, art. 1).

387. L'article 109, C. com., qui, bien qu'il vise seulement les achats et les ventes, s'applique d'une façon générale en matière commerciale (n° 385), énumère sept moyens de preuve auxquels les principes géné-i raux du droit doivent en faire ajouter plusieurs autres (n° 402). Quels sont ces différents moyens de preuve, quelles règles spéciales leur sont parfois appliquées quand ils sont employés en matière commerciale?

388. Actes publics ou authentiques. — A raison des frais qu'ils entraînent* on emploie rarement ces actes que définit l'article 1317, G. civ., pour constater des contrats commerciaux. On est seulement obligé d'y recourir quand l'une des parties ne sait pas ou ne peut pas signer, ou quand une hypothèque immobilière est constituée (2). Y. n° 386 (2).

Actes sous seings privés. — C'est à des actes sous seings privés qu'on recourt presque toujours pour constater des contrats commer ciaux. Sous certains rapports, il est dérogé en matière de commerce ài

(1) Par dérogation à cette règle, l'acte par lequel il est donné pouvoir à un] administrateur ou au gérant d'une société de commerce d'hypothéquer les immeubles sociaux, peut être un acte sous seings privés. L. 24 juillet 1867, art. 69. V. n° 145.

(2) La loi écarte même parfois la nécessité d'un acte authentique dans des cas où, d'après les principes généraux du droit, il devrait en être exigé un. V. la note précédente.

DES PREUVKS EN MATIÈRE COMMERCIALE

des règles du Gode civil sur la forme ou sur la force probante des actes sous seings privés.

à) Eo matière civile, quand il s'agit de contrats synallagmatiques, il doit être dressé autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct, et le nombre des originaux dressés doit être mentionné sur chacun d'eux (art. 1325, G. civ.). En fait, cette formalité de* doubles est souvent observée en matière commerciale ; cependant, on ne doit pas, en droit, la déclarer obligatoire. Sans doute, aucun texte n'exclut expressément l'application de l'article 1325, G. civ., mais, il faut tenir compte de ce que, en matière commerciale, tous les moyens de preuve sont admis. Une pareille latitude ne se concilierait pas avec une application rigoureuse de l'article 1325, G. civ. (1).

b) Le Gode civil (art. 1326) exige que l'acte sous seing privé, constatant une obligation unilatérale qui a pour objet une somme ou une quantité, soit écrit tout entier de la main du débiteur, ou que, s'il n'est pas écrit de sa main, sa signature soit précédée des mots bon pour ou approuvé, avec l'indication, en toutes lettres, de la somme ou de la quantité. Cette disposition s'applique-t-elle en matière commerciale ? L'article 1326 dispense expressément de son observation le? commerçants ; ils ont une expérience des allaires qui rend peu probables à leur préjudice les abus de blanc-seing, que l'article 1326 a eu pour but d'éviter. Ge motif semble devoir faire écarter l'article 1326, G. civ., dès l'instant que le débiteur est commerçant, alors même que la dette contractuelle serait civile.

Doit-on, au contraire, en revenir à l'article 1326 du Gode civil quand le débiteur n'est pas commerçant, alors même que la dette est commerciale. La négative doit, selon nous, se déduire de ce qu'eu matière commerciale, toutes les preuves sont admises. Du reste, la Déclaration du Roi de 1733, à laquelle a été empruntée la disposition de l'article 1326 G. civ., exemptait de la formalité les actes nécessaires an commerce.

c) D'après l'article 1328, G. civ., les actes sous seings privés n'ont date certaine à l'égard des tiers que du jour où ils ont été enregistrés> du jour où l'un des signataires est mort, ou, enfin, du jour où ils ont été mentionnés dans un acte authentique. En matière commerciale, le juge ne peut évidemment pas considérer un acte comme n'ayant pas date certaine à l'égard des tiers, alors qu'un de ces trois faits a été accompli : au contraire, il peut admettre qu'un acte a date certaine même en dehors de ces conditions. C'est, en fait, l'enregistrement qui

(1) Des jugements de tribunaux de commerce ont admis l'application de l'article L325, G. civ. à des actes sous seings privés constatant des contrats commerciaux .

sert ordinairement à donner date certaine ; cette formalité serait gênante et onéreuse pour les affaires commerciales. De plus, l'application rigoureuse de l'article 4 328, G. civ,, ne se concevrait pas, alors que le juge peut, en l'absence d'un écrit, admettre la preuve par tous les moyens. Mais il va de soi que l'inexactitude de la date que porte un acte sous seings privés peut être prouvé et cela par tous les moyens possibles.

C'est par application de cette décision que les dettes commerciales d'une femme commune en biens tombent dans la communauté comme antérieures au mariage, par cela seul que le juge estime que la date de l'acte sous seings privés qui les constate est exacte (dérogation à l'article 1410, G. civ.) (1).

389. Les articles 1325, 1326 et 1328, G. civ., reprennent, d'ailleurs, leur empire à l'égard des contrats commerciaux dont la loi exige la constatation par écrit (n° 386). W, du reste, art. 39, G. com. Celte exigence parait impliquer que le législateur a entendu soumettre ces contrats à toutes les règles de preuve admises par le Gode civil. Mais il y a une dérogation à l'article 1325, C. civ., pour les sociétés anonymes et pour les sociétés en commandite par actions (L. 24 juillet 1867, art. I et 2). V. n°* 246 et 284.

390. Bordereau ou arrêté et un agent de change ou d'un courtier, dûment signe par les parties. — Quand, pour faire une opération, les parties ne se mettent pas directement en rapport, mais recourent à des agents de change ou à des courtiers, ceux-ci dressent ordinairement un écrit appelé bordereau ou arrêté, qu'ils remettent à chacun de leurs clients et sur lequel ils mentionnent la nature de l'opération, sa date et ses principales conditions. Cet écrit fait preuve ; mais, pour qu'il en soit ainsi, la loi (art. 109, G. comm.) veut qu'il soit signé des parties. Sans cela, les particuliers seraient à la discrétion des intermédiaires qui pourraient, par fraude, en dressant un bordereau, constater une opération qui n'aurait jamais été faite, ou modifier les conditions de celle qui est réellement intervenue. Cette exigence de la signature des parties n'a, toutefois, d'application pratique que pour les bordereaux ou arrêtés des courtiers. Les bordereaux des agents de change ne peuvent pas être signés par les parties ; car les agents de change contractent, en leur propre nom, pour leurs clients dont ils ne doivent pas révéler les noms, à moins d'y avoir été autorisés par eux (ce qui est très rare). Cf. nos 825 et 826. D'ailleurs, les juges peuvent toujours admettre comme constituant une présomption de fait un bordereau signé par un courtier et non par les parties (art. 1353, C. civ.).

(.1) Rennes, 28 mai 1867, S. 1868. 2. 221.

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391 . Facture acceptée. — On désigne sous le nom de facture l'écrit dressé par le vendeur pour constater les conditions d'une vente et remis à l'acheteur. Acquittée par le vendeur, elle fait preuve du paiement. Indépendamment de l'acquit, une facture fait aussi preuve de la conclusion de la vente et de ses conditions. Toutefois, elle ne saurait avoir cette force probante contre l'acheteur, si elle n'est pas acceptée par lui : autrement, il dépendrait, pour ainsi dire, d'une personne d'imposer une vente à une autre en lui adressant une facture. L'acceptation de la facture peut être expresse ou tacite. Elle est expresse notamment quand l'acheteur a fait savoir au vendeur par une lettre missive qu'il accepte ou quand, le vendeur ayant pris soin de remettre deux exemplaires de la facture à l'acheteur, celui-ci a renvoyé l'un des exemplaires signé de lui au vendeur ; ce procédé est souvent emplové quand la vente est conclue par l'intermédiaire d'un commis-voyageur (double de commission). — Il y a acceptation tacite, quand celui auquel a été adressée la facture avec les marchandises, a manifesté par sa conduite qu'il accepte, spécialement quand il a laissé s'écouler un certain temps, après la réception de la facture et la livraison des marchandises, sans f&ire aucune protestation.

392. Correspondance . — C'est par correspondance, c'est-à-dire par un échange de lettres ou de télégrammes, que se concluent un très grand nombre d'opérations de commerce. En matière civile, la correspondance constitue, selon les cas, un aveu, une présomption de fait ou un commencement de preuve par écrit, pouvant rendre admissible la preuve par témoins (art. 1347, G. civ.) ; en matière commerciale, elle constitue une preuve complète Une lettre ou un télégramme ne prouve le consentement que de la personne qui l'expédie; aussi un contrat ne peut-il être prouvé par la correspondance qu'au moyen du rapprochement des lettres et des télégrammes des deux parties. Pour assurer et faciliter ce rapprochement, le Gode de commerce (art. 8) prescrit aux commerçants d'avoir un /ivre de copies de lettres et de conserver en liasses les lettres qu'ils reçoivent. Ces obligations s'appliquent, par identité de raison, aux télégrammes. V. n° 84.

393. Livres des parties. — Les livres de commerce sont spécialement utiles à raison de leur force probante (n° 79), qui est beaucoup plus grande que celle des livres que tiennent parfois les non-commerçants, sans y être légalement obligés (G. civ , art. 1331) (1). La loi distingue selon que les livres sont invoqués pour ou contre le commerçant qui les a tenus.

394. Les livres de commerce font preuve contre le commerçant qu1

(1) V. Planiol, Traité élémentaire de Droit civil, II (7e éJit.), n°» 110 et 438.

les a tenus (art 1330, G. civ.). Peu importe que le procès s'élève avec un non-commerçant, à propos d'un acte de commerce ou d'une opération civile. IVu importe aussi que les livres ne soient pas tenus régulièrement, c'est-à-dire entourés des formalités spéciales prescrites par le Code de commerce (art. 13, G. corn., a contrario) ; les énonciations d'un livre de commerce, contraires aux prétentions du commerçant qui les tient, constituent de sa part des sortes d'aveux ; sa négligence ne peut en diminuer la valeur.

L'aveu qui résulte des livres, est indivisible (analog. art. 1350, 3e al., C. civ.). D'après l'article 1330, G. civ.-, celui qui veut en lirer avantage ne peut les diviser en ce qu'ils contiennent de contraire à sa prétention. Ainsi, celui qui se prévaut contre un commerçanl de renonciation des livres de celui-ci, mentionnant l'achat de marchandises, ne peut pas se bornera déclarer fausse l'énonciation des mêmes livres constatant le paiement total ou partiel du prix ; s'il allègue la fausseté de cette dernière énoncialion, il doit la prouver. Mais, conformément aux règles admises en matière d'aveu judiciaire, cetle indivisibilité n'est plus admise, dès que les faits ou actes constatés par les livres d'un commerçant ne se rattachent pas les uns aux autres. Ainsi, je puis, tout en me prévalant de la mention des livres d'un commerçant constatant qu'il est mon débiteur en vertu d'une opération, écarter, sans avoir aucune preuve à faire, la mention des mêmes livres constatant que je suis le sien en vertu d une opération différente, dans le but d'éviter que la compensation ne me soit opposée.

395. Les principes généraux du droit, rigoureusement appliqués, auraient conduit à refuser toute force probante aux livres de commerce, au profit de celui qui les a tenus : car nul ne peut se créer de titre à soi-même (l). Mais, avec cette solution, le commerçant qui n'aurait pas voulu en être réduit à s'en remettre, soit au serment ou à l'aveu de son adversaire, soit à la preuve testimoniale, aurait du faire dresser un écrit, ce qui eût été une cause de gêne pour le commerce. La loi attribue donc force probante aux livres de commerce, en distinguant, cependant, suivant que celui qui les a tenus les invoque contre un non-commercant ou contre un commerçant.

Contre un non-commerçant, en principe, les livres de commerce ne font pas preuve. Toutefois, après avoir posé cette règle, l'article 1329, C. civ., ajoute : sauf ce qui sera dit à C égard du serment. Gela

(1) C'est la même idée qu'exprime la règle formulée en lalin : scriptura non probat pro scribente.

Un proverbe allemand dit que si Ton avait foi dans l'écrit d'une personne, on arriverait à s'enrichir promptement : Muss man schlichfer Schrift glauben, so kann ein Mann sich hastig reich schreiben.

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signifie que le juge peut considérer les énoncialions des livres comme un commencement de preuve, suffisant pour permettre la délation du serment supplétoire à Tune ou l'autre des parties (art- 1367, C. civ.). Pour (jue le juge soit autorisé à déférer ainsi le serment, il faut, d'après l'article 1329, *C. civ., qu'il s'agisse de fournitures faites par un commerçant à un non-commerçant. Gomme il y a là une disposition exceptionnelle, en ce qu'elle attribue la valeur d'un commencement de preuve a des mentions faites sur des livres par celui même qui y a intérêt, elle ne saurait être étendue; elle ne serait pas applicable notamment au cas où un commerçant produirait des livres pour prouver qu'il a prêté une somme d'argent à un non-commerçant, à moins, bien entendu, que le prétendit prêteur ne soit un banquier; il s'agit bien alors des fournitures de son commerce, dans le sens de l'article 1329, G. civ.

Du reste, si les livres de commerce permettent la délation du serment supplétoire dans le cas qui vient d'être indiqué, ils ne constituent pas, du moins, un commencement de preuve par écrit, rendant admissible la preuve par témoins dans des cas où elle n'est pas admise de piano : ils n'émanent pas de celui auquel ils sont opposés, comme l'exige l'article 1347, G. civ. : mais, au contraire, de celui qui les produit en sa faveur.

396. EnLre commerçants et pour faits de commerce , les livres de commerce régulièrement tenus peuvent être admis par le juge comme faisant preuve au profit de celui qui les a tenus (art. 12, G. corn.). Trois conditions sont exigées pour que les livres de commerce fassent preuve complète au profit de celui-là même qui les a tenus. 11 faut : 1° Que le débat s'élève entre commerçants. Chaque partie ayant des livres, le juge peut les contrôler les uns par les autres ; les armes des parties sont égales ; 2 > Que la contestation soit relative à un acte de commerce. Les énonciations concernant les actes non commerciaux ne sont souvent portées sur les livres que d'une façon sommaire, et celui pour qui l'acte est civil ne serait pas dans une situation d'égalité à l'égard de l'autre partie ; l'article 8, G. coin., ne prescrit d'inscrire que mois par mois sur le livre-journal les sommes employées aux dépenses de maison ; 3° Que les livres soient tenus régulièrement (ai l. 12 el 13, G. coin.), c'est-à-dire que toutes les conditions el formalités prescrites par la loi pour les livres de commerce aient été observées (nos 87 et suiv.). Mais on ne doit pas conclure de là que les livres tenus irrégulièrement n'ont aucune force probante : ils peuvent, tout au moins, être admis à litre de présomptions de fait (1). V. n" i02.

(1) Les juges sont disposés à user du pouvoir d'admettre les livres de corn-

MANUEL DK DKOIT COMMERCIAL

397. L'admission des livres de commerce comme preuve n'est pas obligatoire pour le juge (art. 12, G. corn.) ; il était nécessaire de lui laisser une grande liberté à raison de la diversité des cas qui se présentent. Il est évident que le juge considère la preuve comme faite lorsque les livres des deux parties sont conformes et égalemen: tenus d'une façon régulière. Si, au contraire, les livres réguliers sont en contradiction, il faut recourir à d'autres moyens de preuve. S'ils sont en contradiction, mais si les livres d'une seule partie sont réguliers, le juge sera souvenl disposé à ne tenir compte que des livres de cette partie.

Il va de soi, du reste, que les livres n'ont force probante que jusqu'à preuve contraire.

398. Les dispositions légales relatives à la force probante des livres de commerce ne sont faites que pour les livres obligatoires. Elles ne s'appliquent donc pas aux livres facultatifs ou auxiliaires (n° 86). Au point de vue légal, ces derniers livres, n'étant pas soumis aux mêmes formalités que les premiers, n'offrent pas les mêmes garanties de sincérité. Mais les livres facultatifs ou auxiliaires peuvent toujours cire admis à titre de présomptions de fait. V. n° 402.

399. Comment est-il pris connaissance des liviiks dk commerce? — 11 ne suffit pas de savoir quelle est la force probante de ces livres, il faut encore déterminer comment ils sont produits en justice. A cet égard, le Gode fait une distinction entre la communication et la représentation ; il y a communication, quand le propriétaire des livres s'en dessaisit, de telle façon qu'ils peuvent être examinés dans toutes leurs parties ; il y a représentation , quand les livres sont produits pour être consultés seulement dans une ou plusieurs de leurs parties.

La communication a des inconvénients : elle permet de connaître toutes les opérations faites par un commerçant. Aussi ne peut-elle être ordonnée que dans les cas exceptionnels qu'énumère l'article 14, C. com. : dans les affaires de succession, communauté, partage de société et en cas de faillite. L'examen des livres dans toutes leurs parties est indispensable dans ces cas pour établir l'actif à partager ou pour connaître la situation du failli. En dehors des cas prévus par l'article 14, G. com., les juges ne peuvent ordonner la communication. Mais il va de soi qu'une convention intervenue entre un commerçant et une autre personne peut donner à celle-ci le droit d'exiger la commerce obligatoires comme constituant des présomptions de fait, notamment quand leur irrégularité consiste uniquement en ce qu'ils n'ont pas été cotés, visés et paraphés, ce qui est un cas fréquent. V. n° 93.

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munication, que la loi même ne confère pas. Ainsi, parfois un banquier fait un prêt à un commerçant à la condition d'avoir communication préalable de ses livres. En outre, pour assurer la perception des droits d'enregistrement et de timbre et de l'impôt sur le revenu, les agents de l'enregistrement ont le droit de se faire communiquer les livres des sociétés par actions (L. du 21 juin 1875, art. 7). Y. n° 400 bis.

Si la communication ne peut être ordonnée par le juge que dans les cas limilalivement déterminés par la loi, la représentation des livres peut toujours être prescrite, afin d'en extraire ce qui concerne le différend (art. 15, C. com.). La forme de la représentation est déterminée par le juge : il peut, selon les cas, ou se faire apporter les livres ou se transporter chez le commerçant pour les consulter. La jurisprudence va même jusqu'à admettre qu'il y a simple représentation, lorsque le juge ordonne l'apport des livres de commerce au greffe du tribunal, pour qu'il puisse en prendre connaissance. Cette solution ne parait pas exacte : il y a là, en réalité, communication (i); celui qui a déposé ainsi ses livres au greffe s'en dessaisit. Le juge, dit on, ou l'expert nommé par lui, en prend seul connaissance. Mais cela même peut avoir de graves inconvénients : le juge de commerce est parfois le concurrent d'une partie en cause et peut avoir intérêt à connaître les affaires de celle-ci ; des indiscrétions peuvent être commises au greffe.

Quand les livres se trouvent dans un lieu éloigné du siège du tribunal saisi du procès, les juges peuvent adresser une commission rogatoire au tribunal de commerce du lieu, ou déléguer un juge de paix, pour en prendre connaissance, dresser un procès-verbal du contenu et l'adresser au tribunal fart. 15, G. com.).

La représentation des livres de commerce peut non seulement être ordonnée d office par le juge (art. 15 , mais encore être offerte ou requise. Elle est offerte, lorsqu'un commerçant produit spontanément ses livres pour faire preuve en sa faveur contre son adversaire. La représentation des livres est requise, quand une des parties réclame la représentation des livres de son adversaire : celui-ci doit alors les produire, si le juge l'ordonne, ce qui constitue une exception à la règle générale selon laquelle on n'est pas tenu de produire des preuves contre soi-même (nemo contra se edere tenetur).

A propos du cas où la représentation de livres est requise, le Code

(1) V. en sens contraire, Thaller et Pereerou, op. cit. (6e édit.S n° 212. Suivant ces deux auteurs, il n'y a que représentation, lorsque le livre est examiné, soit par le tribunal ou par un juge commis, soit par un expert nommé par le tribunal, mais en dehors de la présence de l'adversaire. Voir aussi Lacour et Bouteron. Précis de Droit commercial (2* édition*, n° 784.

(arl. 17) prévoit l'hypothèse où une partie offre (rajouter foi aux livres de sou adversaire. Si celui-ci ne les représente pas, son refus doit faire présumer que ses livres sont contraires à sa prétention. Aussi était-il admis, dans l'ancien Droit, qu'alors, le juge devait déférer le serment à la partie qui avait fait cette offre. Le Code de commerce (art. 17) donne seulement au juge la faculté de le déférer. Il est possible que celui qui offre de s'en remettre aux livres d'un commerçant ait commis un faux par suite duquel il a précisément, à coup sûr, proposé d'ajouter foi aux livres de son adversaire. Aussi imporle-t-il que le juge ne soit pas tenu de déférer le serment à celui qui fait cette proposition,

400 La communication ou la représentation des livres auxiliaires peut être ordonnée, offerte ou requise, comme celle des livres obligatoires, des l'instant où il est établi qu'un commerçant en a tenu (1). De même, quand un commerçant a conservé ses livres même après le délai de dix ans durant Lequel il y a obligation de les garder, il peut, soit être tenu de les produire, soit en faire usage en justice (n° 92).

400 bis. En dehors des cas de communication de*s livres de commerce admis par le Gode de commerce dans un intérêt privé, les lois fiscales contiennent des dispositions, prescrivant la communication aux agents du fisc pour assurer la perception exacte de certains impots (2).

401 . Preuve testimoniale — En matière commerciale, celte preuve est admise même au-dessus de 150 lianes; elle est même permise outre et contre le contenu aux actes (arl. 1341, al. 2, G. civ. et art. 109, G. corn.) (3) Ges deux exceptions aux règles du Droit civil ne s'appliquent pas aux contrais pour lesquels la loi commerciale exige un écrit. V. nos 386 et 389.

Quand il s'agit de plus de 150 francs, le juge a la faculté d'admettre ou dé repousser la preuve par témoins, alors même qu'elle est proposée pour des faits pertinents et admissibles. L'article 109 mentionne parmi les moyens de preuve : la preuve par témoins, dans te cas on le tribunal croira devoir r admettre. La même liberté appartient-elle au juge, quand il s'agit d'une somme ou d'une valeur n'excédant pas 150 francs ? En matière civile, quand il s'agit d'une somme ou d'une valeur ne dépassant pas 150 francs, dès que les faits sont pertinents et admissibles, la preuve par témoins doit être admise ; on a soutenu qu'il en est de même a fortiori en matière commerciale, par cela même que la preuve par témoins y est vue avec plus de faveur. Cette doctrine,

(1) Cass., 16 mai 1899, D. 1899. 1. 399 ; Panel. fr.y 1900. i. 292.

(2) V. Traité de Droit commercial, I (5e édition), n° 292.

(3) Cass., 3 février 1904, D. 4904. 1. 215.

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qui impose au juge l'admission de la preuve par témoins, est en contradiction avec le texte de l'article 109, G. corn., et avec l'esprit général de nos lois, qui est de laisser une grande liberté au juge pour la preuve des opérations commerciales.

Lorsqu'on malière commerciale, la preuve par témoins est ordonnée, l'enquête se fait dans les formes prescrites pour les affaires sommaires, c'est-à-dire qu'il y est procédé à l'audience môme et non devant un juge-commissaire nommé par le tribunal (art. 432, G. proc. civ.). Cpr art. 255 et 407, G. proc. civ.

402. Quatre autres modes de preuve, admis en Droit civil, le sont aussi en matière commerciale, bien que l'article 109, G. coin., n'en fasse pas mention : les présomptions de F homme, les jwésomptions légales, Caveu et le serments

Gomme les présomptions de V homme (ou de fait) sont admises dans le cas où l'est la preuve par témoins (art. 1353, G. civ.), elles sont d'une application bien plus fréquente en matière commerciale qu'en malière civile. Le juge, autorisé à tenir compte des présomptions de l'homme, peut, par suite, avoir égard aux livres obligatoires irrégulièrement tenus ou aux livres auxiliaires (n° 396 in fine et n° 398).

403. 2° Dans quels cas s'appliquent ll:s règles de preuve particulières au droit commercial. — L' app 1 ica l i o n de ces règles ne dépend ni de la juridiction saisie, ni, en principe, de la qualité des parties (1) ; elles s'appliquent, que le litige soit porté devant un tribunal civil, un tribunal de commerce ou un tribunal de répression ; que les parties en cause soient des commerçants ou des non- commerçants (2).

Les règles de preuve particulières au Droit commercial sont faites pour des actes de commerce. Gela serait fort simple, si toute opération était nécessairement civile ou commerciale à l'égard de toutes les parties ; mais, comme cela a été dit précédemment (n° 25), il y a des actes mixtes, c'est-à-dire ayant le caractère commercial pour Tune des parties et le caractère civil pour l'autre. Quelles règles appliquer pour la preuve à de telles opérations, quand elles font naître une contestation ? On a parfois proposé d'appliquer exclusivement soit les règles du Droit civil, soit celles du Droit commercial. Gela ne paraît pas admissible. Les preuves du Droit civil sont alors seules permises contre celui pour lequel l'opération a le caractère civil : il ne doit pas souffrir du carac-

(1-2) Il y a, pour les livres de commerce, une exception à la règle selon laquelle, en matière de preuves, il n'y a pas à tenir compte de la profession des parties, n°* 395 et 396.

MANUEL, DK DROIT COMMERCIAL,

1ère commercial qu'a Lacté pour l'autre partie. Contre cette partie, la preuve doit pouvoir se faire conformément aux règles du Droit commercial ; on ne concevrait pas qu'elle se plaignît, en opposant que l'acte litigieux est civil à l'égard de son cocon tractant. Il n'y a pas lieu non plus de tenir compte de la nature de la juridiction saisie qui, en matière actes mixtes, peut être civile ou commerciale (n° 1360) (1). Les principales conséquences à tirer de cette doctrine sont les suivantes :

à) La preuve par témoins et les présomptions de l'homme sont; admises, même au-dessus de 150 francs, contre la partie pour laquelle l'acte est commercial et non contre l'autre partie, pour laquelle l'acte Litigieux a le caractère civil.

ù) S'il s'agit d'une contestation entre commerçants, relative à un acte mixte, les livres, tenus par celui pour lequel cet acte est commercial, ne font pas foi en sa faveur contre l'autre partie. Le juge peut seulement déférer le serment supplétoire, en vertu de l'article 1329, G. civ. (no 395).

il) Cass., 21 mars 1874, S. 1875. 1 365. /, Pal., 1875, 880 ; D. 1875. 1. 229. V., en sens contraire, Thaller et Percerou, op. cit. (6e édit.), n° 40 et note 1 de Ja page 34. Suivant eux, Je demandeur, qui saisit le tribunal civil, ne peut prouver que conformément au droit commun, puisque, par le choix de la juridiction saisie, il considère l'acte comme civil. Nous ne comprenons pas comment il peut dépendre de la volonté d'une partie de donner à un acte le caractère civil ou le caractère commercial. Le demandeur se borne à opter entre deux juridictions, sans qu'aucune conséquence soit à tirer de son option au point de vue de la nature de l'acte litigieux. V. Cass., 1er juillet 1908, D. 1909. I. 11.