L.-C. et R . , Manuel, 14e édit

MANUEL, DE DHOIT COMMERCIAL

tion difficile. De nos jours, les constitutions de gage sont fréquentes $ raison de causas diverses'. D'abord, le nombre des choses pou valu être constituées en gage a considérablement augmenté par suite de l'accroissement même du nombre des valeurs mobilières ; les avances sur titres, si pratiquées aujourd'hui, ne sont que des emprunts garantis par la constitution en gage de valeurs mobilières (actions de sociétés, obligations, rentes sur lEtat, etc.). En outre, à la différence de ce qui avait Heu autrefois, les fabricants devancent souvent les besoins des consommateurs. Ne pouvant pas écouler immédiatement leurs marchandises, ils ont besoin d'argent pour ne pas interrompre la fabrication ; ils s'en procurent, en donnant en gage les marchandises dont ils ne trouvent pas immédiatement le placement. Il est d'autant plus utile aux créanciers de se faire donner un gage que, depuis la loi du 22 juillet 1867, ils n'ont plus la garantie de la contrainte par corps, qui leur était accordée pour toutes les dettes commerciales de 200 francs au moins. 11 faut ajouter que les magasins généraux sont des établissements qui, grâce aux litres appelés warrants qu'ils délivrent, facilitent beaucoup la mise eu gagç des marchandises (nos 449 et suiv. ). L'admission des warrants agricoles parJes lois des 28 juillet 1898 et 30 avril 1900 et celle des warrants hôteliers parla loi du 8 août 1 913 peuvent contribuer aussi à augmenter la fréquence des constitutions de gage.

Le Code de commerce ne s'était pas occupé du gage, précisément parce que le commerce n'y recourait guère en 1807. Quand un gage était constitué pour une opération commerciale, on appliquait, d'après la jurisprudence dé la Cour de cassation (n° 437), les règles du Code civil, qui exigent des formalités spéciales, coûteuses et lentes, pour la constitution et la réalisation du gage. La loi du 23 mai 1003, dont les dispositions ont été insérées dans le Gode de commerce (art. 91 à y3), a eu pour but de remédier à cet élal de choses et de réglementer le gage commercial. Du reste, avant cette loi, des facilités avaient déjà été données pour la constitution et la réalisation du gage établi, soit au profit de la Banque de France et de quelques autres grands établissements de crédit, soit sur des marchandises déposées dans les magasins généraux (loi du 28 mai 1858). Les dispositions insérées dans le Gode de commerce en 1803, en dérogeant aux règles du Gode civil sur le gage, ont rendu plus facile notamment la constitution du gage commercial ; mais ellés n'ont en rien touché à l'article 4M, G. pén., qui, dans un but de protection pour les emprunteurs et de défense pour les droits des monls-de-piété (appelés actuellement caisses de crédit municipal), punit la création et l'exploitation des maisons de prêts sur gage sans autorisation spéciale (1).

(1) Gass.. 2 janvier 1890, S. 1890. 1. 3CG ; J. Pal., 1890. 1. 852; L>. 1890. I

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a constitution en gage des fonds de commerce avait donné lieu à de graves difficultés, la légalité même en était contestée ; elle avait été reconnue par une loi du 1 1 mars 1898, qui en avaiî réglé les formes, et, depuis la mise en vigueur de celte loi, les constitutions en gage de fonds de commerce sont devenues nombreuses. Mais cette loi, dont l'unique disposition avait été insérée dans l'article 207T5, G. civ., étant d'une exJrême brièveté, laissait indécises de nombreuses questions. Elle a été abrogée et remplacée par la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce, ^ui est beaucoup plus développée et résout des controverses nées sous l'empire de la loi de 1898.

11 sera traité successivement : 1° du gage commercial en général ; 2° du gage des fonds de commerce ; 3° des règles particulières au gage constitué au profit de quelques établissements de crédit ; 4° des magasins généraux et des warrants ; puis, dans un appendice, des warrants agricoles et des warrants hôteliers.

1° d(j tcag'e commercial ex general. définition- constitution.

Formalités. Réalisation.

435. Les dispositions du Gode civil (art. 2073 à 2083) sur le gage régissent, en principe, Je gage commercial comme le gage civil. Ainsi, les deux espèces de gage confèrent les mêmes droits au créancier gagiste (1), peuvent avoir les mêmes choses pour objet et exigent chez les pailies la même capacité Car le Gode de commerce elles lois cornplémentaires ne contiennent aucune disposition sur ces sujets. Il n'y a de différences entre les deux espèces de gage qu'au point de vue : 1° des formes de la constitution du gage exigées pour que le créancier gagiste puisse exercer ses droits à l'égard des tiers ; 2° des conditions de la réalisation du gage, c'est-à-dire de la vente que fait, à défaut de paiement, opérer le créancier gagiste des choses constituées en gage, pour arriver à se payer par préférence sur le prix (art. 2102, 2°, G. civ.).

436. A raison même des différences qui existent entre les règles régissant le gage civil et les règles du gage commercial, il importe de déterminer avant tout le caractère dislinctif du gage commercial, [/article 91, G. corn., considère comme tel le gage constitué, s rit par un

191 ; Pand. fr.9 1890. 1. 512. V. notre Traité de Dioit commercial, III, n° 297.

0) Une exception existe, toutefois, pour le g'Jge des fonds de commerce. Le créancier ne peut pas, à défaut de paiement, se faire attribuer le fonds par justice (L. 17 mars 1909, art. S, 2* alinéa).

MANUEL DE DHOIT COMMERCIAL

commerçant, soit par un individu non commerçant, pour an acte de commerce. Il résulte de cette disposition que le gage est civil ou commercial suivant la nature de la dette garantie : il est commercial, quand la dette garantie est commerciale ; si l'opération est civile pour Tune des parties et commerciale pour l'autre (n° 2i), on en considère la nature à l'égard du débiteur. Ainsi, un gage constitué par un cornmenant peut être civil, s'il garanti! une dette étrangère à sou commerce, et, à l'inverse, le gage constitué par un non commerçant est commercial, si la dette est née d'une opération de commerce taile accidentellement par lui. Par conséquent, il ne faut pas s'attacher, pour distinguer les deux espèces de gage, à la profession du débiteur, ni à celle du créancier (le gage constitué au profit d'un banquier pour une dette non commerciale est un gage civil), ni à la nature des choses données en gage (le gage portant sur les actions d une société ou sur un fonds de commerce peut être civil). Mais, en vertu de la présomption établie par l'article 638, 2«' al., G. corn. (n° 43), on présume, jusqu'à preuve du contraire, que la dette contractée par un commerçant est commerciale et, par suite, que le gage donné par lui a ce caractère. Il en est ainsi dans le cas le plus ordinaire, celui où le constituant du gage est en même temps le débiteur. Les mêmes règles doivent s'appliquer au cas où le gage est constitué par un tiers étranger à la dette garantie. Du moment que la dette est commerciale, les règles spéciales du Gode de commerce sont applicables, sans qu'il y ait à se préoccuper de la profession du tiers constituant (qu'on appelle souvent le tiers bailleur du gage).

437. Fou m a i,i rÉs de la constitution du gagk. — D'après le Code civil, la validité du contrat de gage entre te créancier et te débiteur n'est soumise à aucune autre condition que la mise en possession du créancier gagiste (art. 2071, G. civ.) (1). Mais des formalités spéciales sont exigées pour que les droits résultant du gage puissent être invoqués contre les tiers ; elles ont pour but d'éviter les fraudes auxquelles les constitutions de gage pourraient sans elles donner lieu. 11 est h craindre que les débiteurs de mauvaise foi ne simulent un gage de connivence avec un ami complaisant, pour mettre de coté certains biens et les soustraire à leurs créanciers, ou qu'à une époque à laquelle ils prévoient leur ruine, ils n'avantagent, par une constitution de gage, un ou plusieurs créanciers au détriment des autres. Il importe, spécialement au cas de faillite ou de liquidation judiciaire du débiteur, de connaître

(1) A défaut de la mise en possession du créancier gagiste, il peut y avoir seulement une promesse de gage. C'est en ce sens que le contrat de gage est

un contrat réel.

DU GAGE COMMERCIAL

la date exacte de la constitution du gage; pour savoir si ce contrat n'est pas atteint par les nullités qui frappent, dans l'intérêt des créanciers formant la masse, Içs actes faits par le débiteur pendant une certaine période qui précède le jugement déclaratif {période suspecte, art. 440 et 447, G. coni. ; L. 4 mars 1889, art. 24), ou si même le contrat n'est pas postérieur à ce jugement et, par suite, nul à l'égard de la masse des créanciers art. 443; L. 4 mai s 1889, art. G). Une antidata pourrait avoir pour but do taire échapper le gage à l'application de ces disposition^ el (!•' favoriser ainsi le créancier gagiste au préjudice des autres créanciers du failli.

Les formalités, prescrites par le Code ciri/ pour que le créancier gagiste puisse se prévaloir de ses droits contre le tiers, différent selon que le gage porte sur une chose mobilière corporelle ou sur une créance (art. 2074 el 2075). Dans le premier cas, il faut que la constitution de gage soi! constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé axant acquis date certaine par l'enregistrement (1) et indiquant le montant de la somme due ainsi que l'espèce et la nature de la chose donner en gage ; ces prescriptions ne sont, toutefois, applicables qu'en matière excédant 150 francs, c'est-à-dire quand la dette garantie et le gage, pris chacun isolément, dépassent 150 francs. Quand il s'agit d'une créance donnée en gau:e, quelque minime que soit l'intérêt mis en cause, il faut qu'un acte authentique ou qu'un acte sous seing privé enregistré soit dressé et signifié au débiteur de la créance donnée en gage, comme s il s'agissait (Tune cession de créance (art. 2075 et 1690, G. civ. (2).

Avant la loi du 2:i mai 1803, une discussion existait sur le point de savoir si les formalités des articles 2071 et 2075, C. civ. , devaient être appliquées au gage commercial. La jurisprudence de la Cour de cassaftbhj s'était fixée dans le sens de l'affirmative ; elle se fondait sur ce que les articles 2074 et 2075, G. civ., ne posent pas des règles de preuve, que le principe général de la liberté des preuves (art. 1341, 2e alin., G. civ. et 109, G. civ.) aurait dû faire écarter h raison du caractère commercial du gage, mais déterminent les conditions de validité du -âge, sans lesquelles le créancier gagiste n'a pas de privilège. Onyol)jeclait. il est vrai, que l'article 2084, G. civ., semblait impliquer

(1) La date certaine peut-elle être acquise en matière de gage par un des deux autres moyens indiqués par l'article 1328. G. civ. ? V. Aubry et Rau, IV (5« édit. ), § 482,' note 7.

(2) L'acceptation faite par le débiteur cédé dans un acte authentique équivaut à la signification, comme en matière de cession de créance. V. art. 1690, G. civ. Casa., 24 juillet 1905, S. et J. Pal., 1905. 1. 115 (note de Ch. Lyon- Caen) ; Pand. fr.y 1905. 1. 250.

MANUEL DE DUOIT GOMMERCIArL.

qu'il y avait des règles spéciales au gage commercial auxquelles il renvoyait ; mais cet article faisait seulement une sorte de renvoi éventuel, demeuré sans effe! par cela même qu'aucune disposition sur le

gage n'avait été insérée dans le Gode de commerce.

La loi du 23 niai 1863, dont les dispositions ont été introduites dans le Gode de commerce (art. 91 à 93), a posé des ivglos concernant l* gage commercial et a ainsi répondu à l'appel- que l'article 20Si, G. civ., semblait faire au législateur commercial ; elle a aussi résolu certaines difficultés, relatives au cas où les droits constitués en gage sont constatés par des titres, soit à ordre, soit Iransmissibles par voie de transfert (1). Les règles à observer varient avec la nature de l'objet donné en gage. L'idée générale qui domine la loi de 1863, est, la nécessité de la mise en possession du créancier gagiste (art. 207G, G. civ.. et 92, G. corn.) étant maintenue, de simplifier les formalités, de manière que la constitution du gage commercial ne soil pas soumise à des formes plus compliquées que la vente commerciale. Aux dispositions du Gode de commerce relatives au gage il faut joindre celles de la loi du 17 mars 1909, qui s'est occupée spécialement des formalités à remplir pour rendre opposable aux tiers la constitution en gage d'un fonds de commerce. V. n° 440 bis.

438 . Meubles corporels. — La constitution du gage peut être établie* même à l'égard des tiers, par tous les moyens possibles. L'article 91, leraL, G. corn., renvoie à cet égard h l'article 109, G. corn.

439 a. Créances. Tjtres à ordre, Iransmissibles par transfert, au porteur. — Le Gode civil (art. 2075) pose une règle unique pour la constitution en gage des créances : il exige la confection d'un écrit et sa signification au débiteur de la créance donnée en gage. Aussi de grandes difficultés s'élèvent-elles quand il s'agit de savoir si ces formalités s'appliquent aux créances constatées par des titres à ordre, nominatifs ou an porteur (2). La loi de 1863 a tranché ces difficultés, au moins pour le gage commercial.

Tiireê au porteur. — La loi de 1803 ne contient pas de disposition expresse sur le gage relatif à des titres au porteur, mais il est certain qu'on doit appliquer ici les règles données pour les choses mobilières corporelles. Il a été déclaré expressément clans V Exposé des motifs de la loi de 1863 que l'article 91, lor al., G. corn., s'applique aux titres au

(1) On dit souvent que des titres nominatifs, à ordre, au porteur, à personne dénommée sont constitués en gage. C'est une m inière de parler par abréviation ; ce qui est constitué en gage est, en réalité, le droit dont le titre constate l'existence.

(2) V. Planiol. op. cit., II, 2410 à 2412 ; Ambroise Colin et Capitant, II <2« édit.}, p. 761.

DU GAGE COMMERCIAL

porleur, c'est-à-dire que la constitution en gage des titres au porteur peut s'établir par tous les moyens même à l'égard des tiers.

Titres à ordre. — Le gage peut être établi par un endossement régulier indiquant que les valeurs ont été remises en garantie (art. 91, al. 2). Gomme l'endossement a le plus souvent pour but de transmettre la propriété du titre, il faut que le débiteur, qui veut seulement le constituer en gage, l'indique par une mention spéciale faite dans l'endossement, par exemple, à l'aide des mots valeur en garantie. Cet endossement est appelé parfois endossement de garantie ou endossement pignoratif (de pignits, pignoris). Il est rare pour les effets de commerce dont on transfère la propriété pour-se procurer de l'argent (escompte, D<> 574), mais il se produit plus souvent pour d'autres litres à ordre, "comme les polices d'assurances. V. par exemple, Traites documentaires, n° Oi-0.

Titres transmissibles par voie de transfert. — Le gage peut être établi par un transfert de garantie inscrit sur es registres des sociétés (art. UL al. 3). On entend par là un transfert ou déclaration du débiteur indiquant que le titre qui est à son nom est simplement constitué en gage. Par cela même qu'il n'y a pas de mutation en ce cas, le droit de transmission n'est pas dû (Décret du 17 juillet 1857, art. 4).

Certaines sociétés n'admettent pas sur leurs registres des transferts de garantie pour leurs actions ou pour leurs obligations. L'article 91, al. 3, est alors inapplicable ; comment procéder à la constitution en gage? Le débiteur peut assurément convertir ses titres nominatifs en titres au porleur et les constituer en gage sous cette dernière forme. Mais ce procédé a l'inconvénient de priver le débiteur des avantages en vue desquels il avait fait donner à ses titres la forme nominative (n» 227) et de l'obliger à payer, pour la conversion de ses titres, un droit de deux pour cent (n° 202) ; du reste, il y a des sociétés dont les actions sont .toutes nominatives (par exemple les actions de la Banque de France et du Crédit foncier de France). Aussi peut-on recourir à d'autres procédés. Le débiteur peut faire un transfert réel (c'est-à-dire translatif) au profit de son créancier, en même temps que, par une contre-lettre, il est constaté que, le but des parties ayant été de faire seulement une constitution de gage, le titre, après paiement de la dette, devra être retransféré au débiteur. Ce procédé est. coûteux au point de vue fiscal et n'est pas sans danger; car, les contre-lettres n'étant pas opposables aux tiers (art. 1321 , C. civ.), si le créancier, au profit duquel le transfert ordinairea été fait, transmet par fraude, fût-ce même avant l'échéance de la dette garantie, les titres à un tiers acheteur, le débiteur ne peut pas les revendiquer contre celui-ci. V. n° 439 b.

Créances don/ le cessionnaire ne peut être saisi à l'égard des tiers

que par les formalités de l article 1090, C. civ. — Ce sont les créances constatées par des litres qui ne sont ni à ordre, ni nominatifs, ni au porteur, mais à personne dénommée. Pour elles, la constitution de gage, même en matière commerciale, est soumise à l'article 2075, G. civ. : il faut donc un écrit enregistré et cet acte doit être signifié au débiteur de la créance donnée en gage (art. 91, 4e al. ). Il n'y avait pas d'inconvénient à conserver pour ces créances la régie du Gode civil ; elles sont rarement données en gage dans le commerce.

Le renvoi fait par l'article 91, 4e al., à l'article 2075, G. civ., doit avoir pour conséquence de faire exiger, pour le nantissement des créances î\ personne dénommée, la rédaction d'un écrit enregistré. Il a, pourtant, été soutenu qu'un écrit est inutile. Cette doctrine est con^ traire à la disposition de l'article 91, 4° al., G. coin., combinée avec l'article 2075, G. civ. Dès l'instant où ce dernier article est déclarq applicable, il est arbitraire de distinguer entre ses différentes prescriptions.

439 b. Question commune aux titres à ordre et aux titres nonii-> natifs. — L'endossement de garantie pour les litres à ordre, le transfert de garantie pour les titres nominatifs sont-ils les seuls moyens d'établir le gage à l'égard des tiers? La jurisprudence (1) admet qu'en ce qui concerne ces litres, le gage peut aussi être établi par tous les moyens, comme pour les choses mobilières corporelles et les titres au porteur. Celte opinion se fonde sur le texte de l'article 91*« G. coin., «qui, après avoir posé en règle que le gage commercial s'établit par tous les moyens indiqués dans l'article 109, G. corn., ajoute que, pour les titres dont il s'agit, le gage s'établit aussi ou également par un endossement ou par un transfert. Gette doctrine, qui a Pavantagd de faciliter beaucoup la constitution d<k gage, a été combattue. On prétend qu'elle méconnaît La distinction fondamentale admise en matière de gage enlre les choses corporelles et les créances. Tout ce que parait impliquer le texte invoqué, dit-on, c'est que, lorsqu'il s'agit de titres à ordre ou de litres nominatifs, au lieu de recourir à l'endossement ou au transfert de garantie, on peut recourir aux moyens de droit commun ; c'est, pour le gage des créances, la formalité de la signification (art. 2075, G. civ.) ou l'acceptation dans un acte authentique du débiteur de la créance constituée en gage (note 2 de la page 421) (2).

(1) Paris, 28 novembre 1879, S. 1879. 2. 129 ; J. Pal., 1879. 573 (noie criticpie de Ch. Lyon-Caen), pour les titres nominatifs ; Gass., 12 mars 1879, S. 1880. 1. 1130 ; y. Pal , 1880. 251 ; D. 1880. 1. 110 ; Douai, 12 mai 1891, D. 1893. 2. 140 ; Cass., 14 mars 1910, S., J. Pal., Pand. fr., 1910. 1. 281 (note de Ch. Lyon- Caen).

(2) Nous avions nous-mêmes soutenu cette opinion pour les motifs indiqués

DU GAGE COMMERCIAL