DU G A G K DES FONDS DE COMMERCE

4401. Gage^ou nantissement des fonds de commerce (4). — Parmi les choses pouvant être constituées en gage se trouve le fonds de commerce. Gela résulte de ce qu'il y a là, selon l'opinion la plus répandue,

(t) Cass,, 20 janvier 1886, S. 1886 t. 305 ; J. Pat., 1886. 1. 732 et la note de Ch. Lyon-Caen ; Pand. fr.9 1886. f. 59. V. en sens contraire, Thaller et Percerou, op. citât., (6« édit., n° 1091).

(2) Nous avions soutenu l'opinion contraire dans notre Traité de Droit commercial, III (4e édition), hos 283 et 283 bis.

(3) V. Boutaud et Chabrol, Traité général des fonds de commerce et iïindustrie (1905) et Supplément de 1910.

(4) La loi du 17 mars 1909 emploie le mot nantissement très usité aussi dans la pratique. Mais le mot gage est plus exact, puisque sous le nom de nantissement on comprend à la fois le gage et l'antichrèse. V. art. 2071 et 2072, C. civ.

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un meuble incorporel (n 122). Mais, jusqu'à la loi du 1er mars 1898, qu'a remplacée la loi du 17 mars 1909, aucune disposition (égale ne s*occupait de la constitution en gage des fonds àe commerce. Aussi des difficultés s'élevaient-elles sur le point de savoir si un Tonds de eommerce pouvait être donné en gage et, en cas d'affirmative, quelles conditions ou formalités devaienl être remplies pour rendre opposable aux tiers un pareil nantissement, spécialement comment il pouvait être satisfait à la condition de la mise en possession du créancier gagiste. La loi du I r mai s 1898 (donl la disposition avail été ajoutée à l'article 2075, G. civ.) a eu pour but de résoudre ces difficultés. Il est indispensable d'indiquer préalablement celles-ci, pour faire comprendre la portée de la loi de 1898, les questions qu'elle-même avait fait naître et les solutions que leur a données la loi du 17 mars 1909, qui remplace la loi du Ier mars 1898 abrogée (1).

On avait soutenu, avant la loi du 1er mars 1898, (c'était le système généralement adopté par les tribunaux de commerce, spécialement par le tribunal de commerce de la Seine), qu'un fonds de commerce ne pouvait pas être constitué en gage. 11 n'est pas, disait-on, possible de satisfaire h une condition essentielle du gage, en mettant le créancier en possession du fonds; car le débiteur, qui entend rester à la tête de son fonds de commerce pour l'exploiter, ne peut pas en transférer la possession au créancier gagiste et il ne semblait pas, ajoutait-on, y avoir d'autre condition ou formalité équivàlente, ayant pour effet de rendre la constitution de gage notoire pour les tiers.

La Cour de cassation (2) et tes Cours d'appel avaient cru trouver des conditions el formalités a remplir pour rendre le nantissement d'un fonds de commerce opposable aux tiers et, par suite, admettaient la possibilité de ce nantissement. Elles exigeaient l'accomplissement des conditions el formalités requises pour rendre opposable aux tiers le gage des cboses incorporelles, c'est à-dire la remise des titres du débiteur au créancier <d la signification de la constitution de gage (art. 2075 et 2076, C. civ.). Les litres à remettre au créancier étaient, selon les cas, le bail du local où le débiteur exploitait son commerce et l'acte Rachat qu'il avait fait du fonds, le certificat de dépôt de la marque de fabrique ou de commerce et le brevet d invention. La signification de la constitution de gage devait, de plus, être faite au bailleur de Pfmmeu-

(1) Consulter sur les questions relatives à la modification de la toi du 1er mars 1898, un rapport de M. Percerou et les discussions auxquelles il a donné lieu, dans le Bulletin de la Société d'études législatives, 1903, p. 218 et suiv., 269 et suiv., 29i à 324, 357 et sui\ 603 à 608.

(2) Gass., 13 mars 1888, S. 1888. 1. 302; Pand. fr., 1888. i 331 ; Cass., 25 juin 189a, S. 1895 1. 409.

ble dans Lequel était exploité le fonds de commerce constitué en gagv1| débiteur envers son locataire, en ce sens qu'il est tenu de lui procurer

La jouissance des lieux loués (art. ITT.), G, civ.).

Celle doctrine avait l'avantage d'empêcher que les commerçants ne fussent privés de la faculté de se procurer du crédit, en affectant à un créancier un des principaux éléments de leur patrimoine. Mais les conditions et formalités, exigées n'étaient guère propres à donner, dans L'intérêt des tiers2 une publicité sérieuse à la constitution en gage d'un fonds de commerce. En outre, ces conditions et formalités restaient sans application possible, quand le fonds de commerce constitué en gage avait été créé par le débiteur, non acquis par lui et qu'il l'exploitait dans un immeuble lui appartenant, qu'en outre, le fonds de commerce ne comprenait ni marque, ni brevet d'invention.

La loi du 1er mars 1898 a eu pour but à la fois de rendre certainement valable la constitution en gage d'un fonds de commerce et d'entourer celle-ci d'une publicité effective. Cette loi (abrogée par celle du 17 mars 1909) se composait d'une seule disposition qui avait été ajoutée au premier alinéa de l'article 207T>, C. civ., et en formait l'alinéa 2.

Le premier alinéa de l'article 2075, C. civ., dispose : le privilège énoncé en V article précèdent ne s* établit sur les meubles incorporels, tels que les créances mobilières, que par acte public ou sous seing privm aussi enregistré et sigu i fié au débiteur de la créance donnée en gafje.

L'alinéa 2, ajouté par la loi du Ier mars 1898, était ainsi conçu : (nul nantissement dun fonds de commerce devra, à peine de nullité visà-vis des tiers, être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité.

Ainsi, le privilège du créancier gagiste, qui grève le fonds de coin merce, était, d'après la loi du 1er mars 1898, rendu public par une inscription. Ce principe a été conservé par la loi du 17 mars 1909.

La loi du I( ' mars 1898 avait donné lieu à d'assez nombreuses contro verses. I >n discutait notamment sur les points suivants :

1° Le nantissement d'un fonds de commerce était-il opposable aux tiers par cela seul qu'il y avait eu inscription au greffe du tribunal de commerce, ou ne fallait-il pas, en outre, qu'il y eût remise des titres ( bail, acte d'acquisition, etc.) au créancier gagiste, comme on l'exigea?] avant la loi de 1898? (1).

2° Le nantissement d'un fonds de commerce comprenait-il les marchandises? S'il les comprenait, l'inscription suffisait-elle en ce qui les

(1) V.j en faveur de la doctrine qui admettait que l'inscription était la seule formalité exigée. Gass., 5 janvier 1904, S. et J . Pal., 4904. t. 223; Pand. frÀ 1905. 1. 33.

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cencernail ou ne fallait-il pas qu'elles fussent mises en possession du créancier, pour qu'il eûl sur elles le privilège du créancier gagiste ? Sur ce point, des décisions judiciaires en sens opposés avaient été rendues.

Puis, la loi du Ier mars 1898 présentait de graves lacunes : elle ne déterminait pas les formes de l'inscription, ne fixait pas de délai de péremption de cette inscription, n'indiquait pas si la radiation en était possible et à quelles conditions elle pouvait avoir lieu.

Les inconvénients de ces controverses et de ces lacunes étaient d'autant plus giands que les constitutions en gage de fonds de commerce se multipliaient.

La loi du 17 mars 1900, qui traite à la fois de la vente (ncs 432 et suiv. et du nantissement des fonds de commerce, a résolu ces controverses et comblé ces lacunes.

4402. La loi de 1901) n'admet pas que les marchandises puissent être comprises dans le nantissement d'un fonds de commerce, de telle façon que, si un commerçant veut constituer en gage les marchandises à un créancier, il doit le faire séparément et mettre le créancier gagiste en possession de celles-ci (art. 9, leralin.), ce qui rend, en fait, impossible la constitution en gage de toutes les marchandises. On a surtout voulu par là qu'en cas de faillite ou de liquidation judiciaire d'un commerçant ayant donné son fonds de commerce en gage, il restât aux créanciers formant la masse, qui sont . des créanciers chirographaires, des choses sur lesquelles ils puissent exercer leur droit.

Quels sont donc les éléments du fonds de commerce pouvant être donnés en gage, comme faisant partie de celui-ci ?

Sont seuls compris dans le nantissement, soumis à la loi de 1909, comme faisant partie du fonds de commerce : l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage, le mobilier commercial, le matériel ou l'outillage servant à l'exploitation du fonds, les brevets d'invention, les licences, les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles et généralement les droits de propriété industrielle, artistique et littéraire qui y sont attachés. Le certificat d'addition, même postérieur au nantissement qui comprend le brevet d'invention auquel ce certificat se rattache, suit le sort du brevet et fait partie, comme lui, du gage constitué (L. 17 mars 1909, art. 9, 2Q alin.). A défaut de désignation expresse et précise dans l'acte qui le constitue, le nantissement ne comprend que l'enseigne etle nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage. Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège (art. 9).

4403. Les seules conditions et formalités exigées pour le gage d'un

fonds de commerce sont celles que détermine lu loi de 1901). Qt e!les sont-elles ?

1° Le contrat de gage est constaté par un acte authentique ou par un acte sous seing prive, dûment enregistré (art. 10, 1er alin.). Cpr., pour le privilège du vendeur de fonds de commerce, art. ter, 1er alin.

2° Le privilège du créancier gagiste s'établit par le seul lait de l'inscription sur un registre public tenu au -relie du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (art- 10, 2e alin.). l ue inscription doit être aussi prise au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel est située chacune des succursales du fonds comprise dans le nantissement.

Pour protéger les créanciers qui contractent avec le débiteur com4 mun après la constitution de gage, il faut que l'inscription soit prise, à peine de nullité, dans la quinzaine de la date de l'acte constitutif. Cette inscription est soumise aux causes de nullité qui sont admises pour les inscriptions d'hypothéqué en cas de faillite ou de liquidation judiciaire (art. 446, 447 et 448, § i**4 G. corn., L. 4 mars 1889, art. 24),

Il faut remarquer :

a) Que le jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire met obstacle a V\ nscription , alors même qu'il intervient axant l'expiration de quinze jours depuis l'acte de constitution du gage. Une tout autre solution est admise par la loi spéciale pour le privilège du vendeur de fonds de commerce. Y. art. 2, Ier alin et n° 43 26.

b) Que la nullité prononcée par l'article 448, 2e alin., ne s'applique pas à H nscription, puisque, même en dehors des cas de faillite et de liquidation judiciaire, l'inscription spéciale dont il s'agit doit être, à peine de nullité, prise dans la quinzaine de l'acte de constitution (art. 2, \** alin.

3° Que* lorsque le nantissement comprend des brevets d'invention ou licences, des inarques ou des dessins et modèles, une inscription doit, en outre, être prise ù l'Office national de la propriété industrielle, Mir la production du certificat d'inscription délivré par le greffier du tribunal de commerce, dans la quinzaine qui suit cette inscription, à peine de nullité, à l'égard des tiers, du gage, en ce qu'il s'applique à ces objets (ai t. 2i, avant-dernier alin. ) (1).

11 résulte des dispositions de la loi de 1909 qui viennent d'être analysées, que la remise d'aucun titre au créancier gagiste n'est exigée et

(t) Du reste, la loi du 26 juin 19:20 (art. 2 et 4) soumet à l'inscription à l'Office national de la Propriété industrielle la mise en gage des brevets d'invention et des marques de fabriqueou de commerce, quand il y a constitution en gage de ces brevets ou de ces marques indépendamment des autres éléments du fonds de commerce lui-môme.

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qu'il n'y a aucune signification à faire pour que te gage d'un fonds de commerce soil opposable aux liers. Celle absence de mise en possession du créancier peul (aire considérer le gage d'un fonds de commerce comme constituant, en réalité, plutôt une hypothèque qu'un gage.

La loi de 1909 détermine les formalités de l'inscription à faire au greffe du tribunal de commerce (art. 24, 25, 26) (1).

4401. L'inscription prise au greffe assure au créancier gagiste un droit de préférence el un droit de suite.

Le rang des créanciers gagistes entre eux, pour le cas où un fonds de commerce a été constitué en gage à plusieurs personnes, est déterminé par les dates de leurs inscriptions. Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence (art. 12). L'inscription garantit au même rang que le principal deux années d'intérêts (art. 28, 2* alin.). Elle est soumise au renouvellement : elle conserve le privilège pendant cinq (innées à compter du jour de sa date ; son effet cesse, si elle n'a pas été renouvelée avant l'expiration de ce délai (art. 28, 1er alin.).

440 La loi spéciale détermine les formes de la radiation dont ne parlait pas la loi du 1er mars 1898 (art. 29 à 31) et réglemente la délivrance des états d'inscriptions et des états négatifs par le greffier du tribunal de commerce (art. 32 et 33) (2*). Sur ces points, les mêmes règles régissent le privilège du créancier gagiste et celui du vendeur de fonds de commerce.

Gomme le privilège du vendeur, celui du créancier gagiste est soumis, en cas d'aliénation volontaire du fonds de commerce, à la procédure de la purge réglée par les articles 22 et 23 de la loi du 17 mars 1909.

440' La constitution en gage d'un fonds de commerce, suivie de ^inscription, peut avoir pour le débiteur une conséquence grave. Elle permet aux créanciers, dont les créances ont pour cause l'exploitation du fonds de celui-ci, de le faire déclarer à leur égard déchu du bénéfice du terme. V. L. 17 mars 1909, art. 13, avant-dern. alin. et plus haut n° 432* (3).