Compatibilités, incompatibilités, récusations

— Le consul et les mêmes assesseurs peuvent composer indifféremment le tribunal civil et pénal. « Le principe de l'unité de la justice civile et de la justice pénale signifie que c'est le même personnel judiciaire, organisé de la même manière, qui connaît des procès civils et des affaires criminelles... L'unité de la justice pénale et de la justice civile se manifeste aujourd'hui à tous les degrés de la hiérarchie de l'organisation judiciaire (1).

Le consul peut présider le tribunal qui juge une affaire instruite par lui (2). Ce n'est que depuis la loi de 1897 que le juge d'instruction en France ne peut faire partie du tribunal.

Mais les tribunaux consulaires doivent offrir toutes garanties d'impartiahté. Il faut donc les composer confor-

(1) Garraud, t. II, p. 288. Le fait d'avoir fait partie d'un tribunal qui a connu de l'action publique n'empêche pas un magistrat d'être membre de celui qui statue sur l'action pénale (Cass., 16 avril 1877 [D. P., 1877, 1, 452]) >et inversement (Poitiers, 12 févr. 1881 [D. P., 1881, 2, 129]).

(2) Caire, 9 décembre 1908 {R. D. I. P. et D. P. I., 1910, p. 152).

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mément à rarticle 63 de la loi du 20 avril 1810. Le président et les assesseurs ne peuvent être parents ou alliés entre eux jusqu'au degré d'oncle et de neveu inclusivement. Les articles 368 et suivants et 378 et suivants du Code de procédure civile sont également applicables, tant en matière civile qu'en matière pénale (1). Il est cependant à remarquer que le paragraphe 8 de l'article 378, interdisant de siéger au juge qui a « donné conseil, plaidé ou écrit sur le différend, s'il en a précédemment connu comme juge ou comme arbitre, s'il a sollicité, recommandé ou fourni aux frais du procès, s'il a déposé comme témoin, si depuis le commencement du procès il a bu et mangé avec l'une ou l'autre des parties dans leur maison, ou reçu d'elles des présents )), ne peut être pour toutes ses parties appliqué trop strictement. « Toutes les affaires qu'il est appelé à juger comme magistrat, le consul les connaît administrativement, soit officiellement, soit le plus souvent encore comme conseiller officieux de ses compatriotes (2). »

Le chancelier ne peut être parent du chef de poste jusqu'au degré de cousin-germain (3), ni des assesseurs jusqu'au degré d'oncle et neveu comme greffier (4). En qualité d'huissier, il ne peut instrumenter pour ses parents et alliés et ceux de sa femme en ligne directe, ni pour les parents et alliés collatéraux, jusqu'au degré de cousin issu de germain (5). Quand l'un des fonctionnaires du poste devient incompétent, il y a lieu à remplacement. Est éga-

(1) Dalloz, Supplément. Récusation n° 9. Cassation, 19 juillet 1873 {D. P., 1874, 1, 451); Cassation, 20 février 1908 {D. P., 1909, 1, 199).

(2) PÉLissiER DU Rausas, t. I, p. 370. Un simple avis donné par un juge n'est pas une cause de récusation quand cet avis était désintéressé. Ce n'est pas là donner conseil, c'est-à-dire engager à faire un procès, diriger les démarches de la partie (Dalloz, Supplément, récusation n» 46. Bourges, 18 févr. 1879 [D. P., 1879, 2, 96]). D'autre part, un juge peut toujours tenter une conciliation.

(3) Ordonnance du 20 août 1833, art. 18.

(4) Loi du 20 avril 1810, art. 63.

(5) Code de procédure civile, art. 66.

lement applicable l'article 65 de la constitution du 22 frimaire an VIII autorisant la Cour de cassation à permettre le renvoi devant un autre tribunal pour cause de suspicion légitime.

Lorsqu'un tribunal ne peut se constituer par suite de la récusation de toutes personnes qui peuvent le composer, ce fait équivaut à une demande de renvoi pour cause de suspicion légitime (1).

La récusation du consul comme juge d'instruction revêt le même caractère (2).

L'absence de barreau près des tribunaux consulaires rend sans objet la loi du 30 août 1883 (art. 10), interdisant qu'un magistrat soit parent ou allié d'un avocat ou d'un avoué de l'une des parties jusqu'au 3® degré inclusivement.

211. Condition du consul vis-à-vis du ministre des Affaires étrangères. — Le consul est considéré comme un véritable magistrat (3). En cette qualité il est en principe indépendant du ministre (4). Celui-ci ne saurait lui demander de violer le secret des délibérations (5), ni lui envoyer d'instructions pour rendre une sentence dans un cas déterminé. Au point de vue disciplinaire, cependant, même comme juge, le consul n'est pas soustrait à l'action du ministre. La loi du 30 août 1883 n'a limitativement donné juridiction au conseil de discipline de la magistra-

(1) Cassation, 13 février 1903 {D. P., 1904, 1, 158); 4 mai 1907 {D. P. 1910, 1, 383).

(2) Garraud, t. II, p. 546. Cassation, 11 août 1827; S., chron., 12 janvier 1833, S., 1, 571; 1" décembre 1876 {Bulletin criminel, n» 237) [Voir R. D. I. P. et D. P. I.. 1910, p. 153]; Aix, 2 février 1871 [D. P., 1871, 2, 82).

(3) Instruction du 29 novembre 1833.

(4) La loi des 16-24 août 1790 a consacré la séparation des fonctions judiciaires et administratives.

(5) Art. 208 de la Constitution du 5 fructidor an III, Gode du 3 brumaire an IV, formules des serments des magistrats de la loi du 8 août 1849 et du décret du 22 mars 1852.

ture que sur les magistrats des justices de paix, tribunaux et cours.

En matière pénale, le consul fait fonctions de juge d'instruction. Or, les articles 57 et 279 du Code d'instruction criminelle décident que les juges d'instruction sont, quant aux fonctions de police judiciaire, sous la surveillance du procureur général. Il n'y a pas de disposition de cette nature dans la loi de 1836 et aucun texte ne donne un pouvoir analogue au ministre (1).

De même, ils sont entièrement indépendants du chef de la mission diplomatique (2).

(1) Le projet de loi présenté, en 1826, à la Chambre des Pairs portait à l'article 29 que les consuls devaient envoyer au procureur général à Aix un état circonstancié contenant la mention de toutes les contraventions, de tous les délits et de tous les crimes qui auraient été commis dans les Échelles par des Français; ils devaient faire connaître à ce magistrat quelle était la situation de chacune de ces affaires.

Cette proposition fut vivement combattue comme devant porter atteinte à l'influence et à l'autorité de l'ambassadeur et même du ministre. A cette époque, en effet, par un usage contraire au texte des capitulations et abandonné depuis, les Français, même en matière criminelle, lorsque la victime était indigène, étaient soustraits à la justice turque. Dans ces affaires l'intervention diplomatique était alors souvent nécessaire. Le Gouvernement proposa alors la rédaction suivante : « Les consuls et vice-consuls enverront tous les trois mois au procureur général près la cour royale d'Aix un état contenant la mention des délits et des crimes qui auront été commis par des Français envers des Français dans le ressort de leurs juridictions. Le tout sans préjudice des droits et prérogatives de l'ambassadeur et sans préjudice des rapports qui devront lui être transmis par les consuls et vice-consuls conformément aux ordonnances et règlements. » Cette rédaction laissait, en quelque sorte, au pouvoir administratif le soin de régler les affaires mixtes. Comme un pair insistait pour que l'envoi des états se fît par l'intermédiaire du ministre des Affaires étrangères, le garde des sceaux déclara : « L'on voudrait voir dans cette mesure une espèce de juridiction attribuée sur les consuls comme autorités judiciaires et alors elle doit être repoussée avec force comme bouleversant la division des pouvoirs et la hiérarchie des autorités. A quoi servirait au ministre le compte qui lui serait rendu des sentences portées par les consuls? Aurait-il jamais le droit de les réformer ou d'indiquer une application différente de la loi? Non, sans doute, et ce droit ne peut appartenir qu'à l'autorité judiciaire. »

(2) A la séance de la Chambre des Pairs du 13 mars 1826, le baron de Damas, ministre des Affaires étrangères dit : « S'il était possible, de donner à l'ambassadeur du Roi près la Sublime Porte l'autorité nécessaire pour autoriser, dans certains cas, des arbitrages pour arrêter des poursuites, peut-être même l'effet d'une condamnation quelconque, la loi devrait être modifiée dans ce sens. Mais les ambassadeurs du Roi n'ont jamais eu ce pouvoir. »

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212. Recours des particuliers contre le consul. Crimes et délits commis dans l'exercice des fonctions judiciaires. — Assimilé à un véritable magistrat^ le consul ne peut être attaqué que par la voie de la prise à partie. Lorsqu'il a commis quelque crime et délit il ne peut être pousuivi que conformément aux articles 483 et suivants du Code d'instruction criminelle. Mais ces dispositions ne sont applicables que pour les faits accomplis dans l'exercice des attributions judiciaires. Le caractère dominant des fonctions du consul le rattache à l'ordre administratif et ce n'est qu'exceptionnellement qu'il peut être assimilé à un magistrat.

213. Condition du consul vis-à-vis des autorités locales. — Les consuls, en pays de juridiction, jouissent des immunités diplomatiques, ce principe n'est plus contesté (1).

En Egypte, cependant, leur situation est réglée par le décret khédivial du 1^^ mars 1901, approuvé par la France. Les agents diplomatiques et consulaires envoyés de l'étranger en Egypte (missi) et leurs familles, ont la faculté d'actionner les tiers devant les tribunaux mixtes égyptiens, sans cependant être justiciables de ces tribunaux comme défendeurs, sauf dans le cas de demandes reconventionnelles jusqu'à due concurrence de la demande principale. S'ils s'occupent de commerce ou d'industrie, s'ils possèdent ou exploitent des immeubles en Égypte, ils seront soumis à la juridiction des tribunaux mixtes pour toutes les affaires commerciales et industrielles et pour toutes les actions réelles immobilières où leur qualité ofEcielle ne sera pas en jeu. Tous les autres fonctionnaires non compris dans le premier paragraphe, ainsi que les cawas, sont assujettis à la juridiction mixte pour toutes les affaires ne concernant pas leurs fonctions officielles (2).

(1) Voir Manuel de Droit consulaire (affaires maritimes et juridiction consulaire exceptées), n° 2, p. 4.

(2) D'après Pélissier du Rausas, t. II, p. 379, les fonctionnaires qui ne sont pas de carrière sont présumés appartenir à cette catégorie.

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214. Les membres de la mission diplomatique, le consul et les fonctionnaires du consulat sont-ils justiciables du tribunal consulaire ? — L'article 19 du titre IX de rordonnance de 1681 porte : « En cas de contestation entre les consuls et les négociants... pour leurs affaires particulières, les parties se pourvoieront au siège de l'amirauté de Marseille. »

Ce texte écarte donc la compétence du tribunal consulaire lorsque le chef du poste est en cause. La cour d'Aix (1), cependant, en matière pénale a jugé que cet article 19 n'était plus en vigueur; il aurait été implicitement abrogé par la loi du 18 mai 1836 qui forme un tout complet, se suffît à elle-même et n'a pas reproduit cet article 19. Cette thèse est difficilement admissible. « Toutes les dispositions de la loi de 1836 mettent en constante opposition le consul... et ses ressortissants...; nulle part cette loi n'a organisé une procédure spéciale pour instruire et juger les infractions commises par le consul (2). Le tribunal consulaire est, par essence, le tribunal du consul; celui-ci n'est pas seulement le président, il en est l'élément nécessaire à tel point

(1) 25 mai 1897 (J. D. I. P., 1898, p. 541). En France, les magistrats sont soumis au droit commun sauf certaines exceptions, particulièrement en matière pénale, pour les crimes et délits soit dans l'exercice de leurs fonctions, soit hors de leurs fonctions. « En effet, s'il s'agit d'un simple délit commis dans l'exercice des fonctions le droit de discipline naturellement dévolu au supérieur sur l'inférieur devient ici attributif de la juridiction; et s'il est question d'un délit commis hors les fonctions, l'ordre public réclame encore cette attribution, surtout si l'inculpation est dirigée contre un magistrat membre d'un tribunal de première instance ou de police correctionnelle, car s'il avait son propre tribunal pour juge, ne devrait-on pas redouter une excessive indulgence ou une trop grande rigueur ?» (Exposé des motifs, par le comte Berlier, Corps législatif, l^r déc. 1808 [Locré, t. XXVII, p. 162.]) « Il y aurait double danger soit de faveur, soit de rigueur, à ce que les plaintes qui sont portées contre les membres des cours et tribunaux fussent soumises à l'examen de leurs collègues, des juges de leurs domiciles. C'est donc hors du lieu de leurs résidences et de l'exercice de leurs fonctions; c'est donc par des juges puissants et éloignés des intrigues que l'esprit de vengeance pourrait ourdir que les magistrats accusés doivent être jugés. » (Rapport de M. Cholet au Corps législatif, séance du 12 déc. 1808 [Locré, t. XXVII, p. 174].)

»'^(2) PÉLissiER DU Rausas, t. I, p. 473.

que, dans certains cas, il peut constituer à lui seul le tribunal. Il y a donc impossibilité matérielle à ce qu'une affaire où le consul est partie soit portée devant le tribunal consulaire (1). »

L'agent, de ce fait, ne jouit pas d'une immunité de juridiction absolue, il peut toujours être cité devant les tribunaux de France, sa qualité n'y fait pas obstacle (2) et l'article 15 du Code civil ne comporte pas d'exception. Pour les officiers du consulat, aucun texte ne les soustrait à la juridiction du tribunal consulaire (3). Un autre cas peut se présenter. Ainsi, à Constantinople, il existe une ambassade et un consul investi de pouvoirs judiciaires. Il est admis que parmi les privilèges attachés à la fonction diplomatique, figure l'immunité de juridiction. Mais cette immunité n'est reconnue que pour protéger l'ambassadeur contre toute vexation, même indirecte, de la part du gouvernement auprès duquel il est accrédité, et ne s'entend que de la juridiction locale étrangère. Or, l'ambassadeur reste justiciable de sa juridiction nationale, et le tribunal consulaire est un tribunal français. Mais il est à remarquer que le consul administrativement est soumis à la hiérarchie

(1) PÉLISSIER DU RaUSAS, t. I, p. 471.

(2) Valin, commentaire sur l'article 12. Mais les consuls eux-mêmes, en France, sont justiciables des juridictions du royaume, s'ils font commerce à raison duquel ils aient contracté des engagements. En ce cas ils peuvent être poursuivis dans les juridictions qui ont droit d'en connaître sans pouvoir exciper du privilège de consulat.

Le consul, en France, doit être assigné au lieu du domicile qu'il a conservé dans la métropole. La Cour de cassation, par un arrêt du 5 novembre 1890 (-5"., 1891, 1, 255), a décidé qu'un secrétaire d'ambassade, n'ayant quitté la France que pour remplir à l'étranger des fonctions toujours révocables, n'avait pas perdu son domicile d'origine. Celui-ci n'est pas nécessairement Paris, même si le fonctionnaire a été attaché à l'Administration centrale avant son départ. La Cour de cassation, par arrêt du 30 mars 1892 {S., 1892, 1, 524), a, en effet, jugé qu'un fonctionnaire (en l'espèce un sous-préfet) ne devait pas être réputé avoir renoncé nécessairement à son domicile d'origine parce qu'il en était demeuré plus ou moins longtemps éloigné par ses fonctions.

(3) Valin, commentaire de l'article 19 : « A l'égard du chancelier rien n'empêche que les consuls comme leurs juges naturels, n'aient le droit déjuger les contestations avec les négociants tout comme les procès des autres particuliers. »

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du chef de la mission diplomatique. Il y a là pour lui une cause de récusation.

215. Condition des assesseurs et des agents consulaires faisant fonctions d'officiers de la police judiciaire.

— La condition des assesseurs se rapproche de celle des juges des tribunaux de commerce. Ils ne sont pas fonctionnaires publics, car leurs fonctions sont gratuites. Ils sont cependant de véritables magistrats puisqu'ils sont désignés par la loi pour administrer la justice et qu'ils rendent des jugements que l'autorité judiciaire est tenue de faire exécuter (1). Ils possèdent donc le caractère de magistrats dans l'exercice de leurs fonctions. Ils échappent cependant à tout pouvoir disciplinaire du ministre. Ce dernier ne saurait prendre à leur égard une décision leur interdisant à l'avenir de faire partie du tribunal. La loi a donné au consul seul le droit de les choisir à son gré. Les agents consulaires, lorsqu'ils font fonctions d'officiers de police judiciaire, doivent être assimilés aux agents du même ordre en France. « A ce titre, ils ne peuvent être poursuivis devant les tribunaux de répression, à raison des dénonciations téméraires qu'ils ont portées; ils ne peuvent être poursuivis que par la voie de la prise à partie (2). »