PERRIQUET, Contrats de l'État, no 251, p

l'administration subroge à ses droits un particulier ou une compagnie; c’est une mesure discrétionnaire qui n'implique aucun droit préexistant de la part du concessionnaire, et qui est la source premiere des actions acquises à ce dernieri. »

La conception de Ranelletti se rapproche de celle-ci. Cet auteur remarque d’abord que la concession est comprise dans « les actes administratifs concernant des sujets juridiques ne faisant pas partie de ladminis-

tration, ou actes d'administration externe? » ;

puis il ajoute que la concession « crée un véri-

1. BarBre, Droit public et administratif, Tr. vu, p.275.n° 253.— La même idée se trouve exprimée en termes à peu près identiques par Dufour {Droit administratif, Tr. vi, p. 209, n° 274): « La concession d'une entreprise d'utilité publique implique la délégation à un particulier d’une mission que son objet place incontestablement dans le domaine de l'administration: elle l'appelle à pourvoir à un besoin public. » — Comp.: BEerTuEAU, Dictionnaire raisonné,v, Concession, n° 20918; — Béquer, Répertoire, v° Concession; —- BLANCHE, Dict. général d'admin., v° Concession; — DELALLEAU, Eæpropriation,'r. 1, n° 241: — CoRMENIN, Questions de droit administratif, %. 11, p. 9; — \Wobon, Traité des choses publiques, p. 219-251; — CHAMPIONNIÈRE, Propriété des eaux courantes, n° 424,

2, RaneLLErTI (Teorix generale delle autoritrarioni e concessioni amministrative, 1894, Turin, Uuiore Tipog. n° 1, p. 12, et n° 2, 11,12, 13)a soin de distinguer les actes d'administration interne, tel le droit de surveillance et de contrôle des supérieurs sur les actes de leurs subalternes, ete., des actes d'administration externe parmi lesquels il faut placer la concession, puisqu'elle met la personne administrative dont elle émane en relations avec un sujet juridique ne faisant pas partie de ladministration, — Cf: ORLANDO, Prineipü di diritto amministrativo, p. 76 et suiv., p. 53 et suiv, ; — Muver, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1883, x. 1, $8,

MT ne

table droit nouveau au profit d’une personne en laquelle n’était pas auparavant le germe de ce droit ».

«Il y a certains actes administratifs quise bornent à reconnaitre et à certifier l’existence des conditions requises pour rendre possible Pexercice de certains droits créés par la loi!, et, dans ce cas, l’acte reconnaît seulement que le droit peut être exercé, il ne crée pas le droit. Au coniraire, pour la concession, la lot décide seulement qu'un droit peut être créé, mais elle ne crée pas ce droit; c’est acte administratif, c’està-dire la concession, qui le crée. »

«Au surplus, ajoute Ranelletti, cette faculté

5. RANELLETTI, loc. cit , n. 6, 7, 11, 12, p. 17 et suiv. — Cet auteur donne, en effet, comme base à sa distinction des actes administratifs, la fonction qu'accomplissent ces actes, Il est amené à distinguer, d'une part, les « actes administratifs de pure exécution », qui viennent affirmer l'existence des conditions déterminées par la loi pour l'exercice du droit,et reconnaissent le droit dans un sujet juridique donné, d'autre part « les actes administratifs qui créent directement des droits ou en permettent l'exercice ». Dansla premiére classe rentrent par exemple les droits d'auteur; dans la seconde, les concessions (loe, cit., p. 40 et suiv.).D'autres auteurs basent leur distinction des actes administratifs sur l'objet de ces actes, C’est ainsi que Meyer (op, eit., T. 1, S$ 8 et S 20, 7. 11, $ 194) distingue les concessions des actes qui fondent des droits.Les unes et les autres rentrent bien dans l'activité souveraine de l'État; mais les premières sont des actes de ‘police par lesquels on permet à quelqu'un l’accomplissement de certaines actions ; les autres sont des actes par lesquels se manifeste l'activité de l'administration en créant des rapports juridiques soit dans le domaine du droit privé, soit dans celui du droit publie, La classification de Loening se rapproche, sauf en quelques divergences, de celle de Meyer. (LOENING, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts 1884, $ 52, 11, p. 242-245.)

pour la personne administrative de créer un droit au moyen d'une concession, cadre parfaite-ment avec la mission qui appartient à la commune, comme à État, d'aider et d’aiguillonner le aéveloppement de l’activité sociale. !»

Ces théories ne sont pas, à notre avis, absolument exactes. Il vaut mieux dire que la personne administrative qui fait une concession ne crée pas un droit, mais délègue simplement au concessionnaire l'exercice du droit dont elle a la jouissance.

La concession ne crée pas, elle transfert ce qui existait déjà : 1l est facile de le démontrer en se plaçant au point de vue spécial des concessions sur le domaine public communal.

Le droit de domaine public appartient à la commune en vertu de son droit de puissance publique. La commune ne peut donc céder ce droit, puisqu'’une telle cession équivaudrait à la cession du droit de puissance publique, lequel est par définition et par nature incessible.

Le fondement des droits de puissance publique de l'État et de ses dérivés, département ou commune, c'est-à-dire la nécessité pour {out gouvernement d'agir et de vivre ?, implique bien: en effet l'impossibilité pour les personnes administratives de se dépouiller de ce droit.

1tOp ICT, ne ll p86!

2, Comp. Hauriou, Précis de droit administratif, 3° &d., p. 27.

ie

Ilimporte peu, d’ailleurs, que ce droit se traduise par un acte d’autorité ou par un acte de gestion !: dans le second cas, il est bien vrai

1 Les droits de puissance publique de la commune, comme du reste ceux du département et de l'État, comprennent en effet des droits de police et des droits domaniaux. Or, cette distinction correspond exactement à la division des actes administratifs en actes d'autorité et en actes de gestion, qui est une des divisions fondamentales du droit administratif. Cette division, admise par la jurisprudence administrative dans la question de la responsabilité de l'État, est reconnue presque unanimement par la doctrine. — Comp. LAFERRIÈRE, 0p. cit , 7. 11, p. 186; — BREMoND, Traité de lu compétence, n° 339 et suiv.; — Hauriou, Précis, p.272 et suiv.; — Mrcnoup, De la responsabilité de l'État, n° 19 et suiv. Rev. de droit publie, 1895, 1, p.402 et suiv.—La doctrine allemande et italienne admet aussi la distinction; mais les auteurs se divisent sur la question de la délimitation des deux catégories, et sur celle de savoir exactement quels sont les actes d'autorité, quels sont les actes de gestion. Les urs rangent dans les actes d'autorité tous les actes par lesquels les personnes administratives exercent leur souveraineté, aussi bien les actes d'administration interne ayant pour but la satisfaction des intérèôts du peuple que ceux d'administration externe, administration militaire et financière, — Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, T. 1, $ 18 et T. 11. — RANELLETTI, T'eoria generale, p. 5. — Meucci, Institusioni di diritto ammin., 1892, p. 576-581 ; — DE G104N- NIS GIANQUINTO, Corso di diritto publico amm., 1, p. 20 et suiv. — D'autres y font rentrer seulement les actes d'administration interne. — STEIN, Verwaltungslehre, 11, p. 46 et suiv. — LoenING, Lehr-

buch des deutschen Verwaltungsrecht 1884, $ 1 et 48. — MErïER, Das Verwaltungsrecht. Encyclopadie der Rechtswissenschaft di Holtzendortff 1882, TT. 1,, p. 1089. — V. aussi: MEYER, STENGEL,

ROESLER, ORLANDO, cités par RANELLETII, 0p. eit., p. 4, note 1. La plupart distinguent en outre ces actes administratifs en actes ayant pour objet la réglementation d'un nombre complexe de cas non déterminés singulièrement ( Verordnungen) eten actes destinés à régler certains rapports concrets : dans ceux-ci rentreraient les concessions en général et les concessions faites par la commune sur le domaine public en particulier (Verfügungen). — Comp. sur cette disünetion: LOENING, op. eit., KN 49 et 52. — Mever, op. cit., S 8. — SARWEY, Das œfJentliche Recht und die Verwaltungsrechtspftege, p. 48: — RANELLETTI. Op. cit, p. 7 et suiv,

qu'à la différence du premier, la personne administrative se lie dansun intérêt pécuniaire; mais ce lien temporaire paralyse seulement l'exercice de son droit, il n’entraîne pas l'abandon du droit.

Nul n’oserait soutenir que la commune peut céder son droit de police; or, il ya mêmes raisons pour qu'elle ne puisse céder son droit domanial de puissance publique, puisque ce sont là les deux attributs du droit général de puissance publique.

Donc, pour qui recherche le fondement du droit de domaine public, il est impossible que la commune puisse céder ce droit.

On aboutit encore à la même conclusion si l'on envisage la destination de ce droit.

C'est une destination d'utilité publique: les voies communales, par exemple, font partie du domaine public de la commune, c’est-à-dire qu’elles sont asservies par la loi à Putilité collective des habitants de la commune. Aussi sont-elles inaliénables. Mais cette inaliénabilité n'existe qu'en ce qui concerne Île droit: l'exercice du droit peut être cédé.

C’est précisément là le résultat de la concession.

La concession apparait donc comme une opération de puissance publique consistant dans

1. Comp. pe Récy, Traité du domaine publie, 2? édit, 7, 7, p. 183 et Sul.

la cession par une personne administrative de l'exercice d’un de ses droits de puissance publique !.

Et quand on dit que la commune fait une concession sur le domaine public communal pour l’organisation ou lPexploitation d’un service d'usage collectif (transport, distribution d’eau ou de lumière), cela veut dire qu’en qualité de puissance publique, elle cède à un particulierou à une compagnie l’exercice des droits de puissance publique nécessaires pour réaliser ce but: tels le droit d’accrocher à la voie publhique destuyaux ou des rails, et celui de lever une {axe pour se rémunérer du service rendu.

La concession ne crée donc pas un droit nouveau ; elle organise seulement l'exercice d’un droit.

Il était indispensable de rappeler ces notions cénérales avant de chercher à déterminer la nature Juridique de la concession d'un monopole de fait communal.

1. Certains auteurs parlent dans le même sens de délégation des

droits de puissance publique. — Durour, op. cit, m. vir, p 209, n° 274, — LarenRièRe, Traité de la juridiction administrative, 2e éd., T.1, p. 605 ; de subrogation (BATBIE, op. cit., T. VI, Dee,

n° 293. C’est improprement que Perriquet voit dans la concession faite par l'État une substitution aux droits de l'État ; il y a seulement substitution dans l'exercice de ces droits. —PERRIQUET, 0p. cit., no 251, p.212. — V.aussi: Corezrr, Cours de droit administratif, Dour, 09) 80 = GTORGIIOD ICT AT TNNNe 0 Ep 102