NATURE JURIDIQUE DE LA CONCESSION

En la forme, la concession sur le domaine pablic communal se présente comme une approbation donnée à un acte renfermant les clauses et conditions de l'exploitation du service communal, et fait corps avec cet acte.

Cette unité matérielle de deux actes différents en principe, unité qui, d’ailleurs, se rencontre dans toute concession sur le domaine public, a été cause d’une confusion sur la nature juridique de la concession, et explique sans doute le désaccord qui existe sur cette question dans la doctrine.

On distingue, parmi les nombreuses théories sur la nature juridique de la concession, deux tendances nettement opposées : d’une part, on fusionne la concession avec l'acte qui Paccom-— pagne, et on la présente alors comme un acte de nature contractuelle; d'autre part, on soutient . que la nature juridique de Pacte Joint à la concession, ne déteint pas sur celle-ci, qui reste toujours unilatérale.

Dans la première opinion, on distingue les concessions sur le domaine public en concessions unilatérales et concessions bilatérales ou concessions-contrats. La concession unilatérale est la concession à l’état pur; elle devient bilatérale, au contraire, dès qu'elle est mélangée à un contrat.

Les auteurs ne sont cependant pas d’accord sur le point de savoir ce qu'il faut exactement pour que la concession, abandonnant sa nature

1. La distinction entre la concession unilatérale et la concession bilatérale n'est faite nettement, dans la doctrine française, que par M. Hauriou, Préeis, p. 674. Tous les autres auteurs présentent uniquement la concession sur le domaine publie comme un contrat.— V.: LAFERRIÈRE, Traité de la jur. adm:, 2e éd., T. 1e", p. 604; —

CurisroPLe, Tr. des trav. pub., Tv. 11, n° 1458; —- BATBIE, Traité, T. vit, 00 256, — DurouR, T. vit, p. 209; - Aucoc, Conférences, T. 11, n° 707, p. 427; — Ducroca, Cours, I, n° 317, p. 290 ; — CoTELLE, Cours, Tv. 11, p 462; — DELALLEAU, Rev. de lég. et de jur, 1835, I,

p. 183; — Darcoz, Rép., v° Concession administrative, n° 100, — Dans la doctrine italienne, sauf GIANZANA, qui dit que toutes concessions sont des contrats faits par l'État ou les communes comme personnes privées (cité par RANELLETTI, Teoria generale, p. 51), tous les auteurs distinguent les concessions unilatérales où « concessions licences », et les concessions bilatérales ou «concessions contrats ». — V.: MANTrELLINI, Lo Stato e il Codice civile, r.n, p. 505-508; — GiorGi, La Dottrina delle persone giuridiche, x, p.461 et ut, p. 278 et suiv, — Vrra Levr, Delle locasioni di opere, 11, p. 57. — CAMMEO, Archio. Giur., T.55, p. 570 et suiv.; — Rarro et TrsPoLO, cités par RANELLETTI, 0p, cit, p. 51 el 52. — La théorie de ces auteurs, celle de Rarro mise à part, peut se résumer ainsi: les concessions, quel que soit leur objet, sont toujours des actes de puissance publique faits par les personnes administratives en leur qualité de puissance publique ; mais il y a des concessions unilatérales qui sont de simples faveurs, des actes d'autorité et des concessions-contrats qui, au contraire, lient la personne adminis- {rative,

en DIT =

unilatérale, éneëdit in contractum. Cela se produit soit lorsque, dans l’acte qui accompagne la concession, la personne administrative s’interdit de la révoquer pendant un certain temps!, soit dans tous les cas où l’acte de concession est accompagné d’un contrat imposant des obligations et des droits réciproques?, soit seulement dans le cas où la personne administrative, outre le droit qu’elle donne au concessionnaire d'exploiter exclusivement le service et de lever une taxe sur le public, s’oblige aussi à contribuer pécuniairement à la construction ou à l'exercice du travail *.

Et l’on se divise encore sur la nature de cet acte contractuel qu'est devenue la concession : € contrat sui generis' » ou € acte sut generts” » pour les uns, « traité de concession » ou « contrat bilatéral en soi » pour les autres °.

En un mot, on fait un alliage de deux actes de nature différente pour en forger un acte unique de nature contractuelle.

Tout récemment, un auteur italien, M. Ranelletti, reprenant la théorie professée en Alle-

HAURIOU, Op: cit, p. 675.

… GIORGI, 0p. et loc. cit.

. MANTELLINI, op. et loc. cit.

. BarBtE, Ducroca, Avcoc, MANTELLINI, 0p. et loc. cit. . Durour. op. et loc. cit.

. HAurtou, Précis, p. 784.

magne 1, a dénoncé le vice du système que nous venons d'exposer, et démontré que la concession, pour être unie, mêlée à un autre acte, conserve sa nature propre d'acte unilatéral ?.

Pour démontrer que la concession ne devient pas un contrat de droit publie, 1l suffit de rechercher, dit-il, à quel moment cet acte est parfait et commence d'exister. Or, le contrat s’accomplit par une série d’actes, dont le dernier est l'approbation par Pautorité compétente. C’est seulement à partir de ce moment que Île contratest parfaitetoblige laministration. & Au contraire, la concession est tout entière dans l'acte qui la contient ; elle existe quand cet acte est partait, et à ce moment seul. »

I est vrai que cette concession a été pré-

1. RANELLETII, Téoria generale cit ,; n° 23 et suiv., p. 80 et Suiv,

2. La doctrine allemande voit en effet dans toutes les concessions des actes unilatéraux. Cela est d'autant plus remarquable que les auteurs se divisent en deux camps sur la question de la nature Juridique des actes administratifs en général (Ver/uequngen), les uns soutenant que ces actes sont tantôt des déclarations unilatérales de volonté de l'État (Ver/uegungen au sens strict), tantôt de véritables contrats de cGroit public (staatsrechtliche Vertraege) — LABAND, Staatsrecht…. $ 6S, p. 212 et suiv. — Mrirer, Abschluss vor Staatscertraegen, p. 76 et suiv.—LoeninG, Lehrbuch,cit supra, $ 92 et 53. — Les autres prétendent, au contraire, qu'il n'y a que des actes administratifs unilatéraux, (Meyer, Lehrbueh, K 21, p. 72. — JITAENEL, Studien sum deutschen Staatsrecht, 1, p. 242: Zonx, Das Stanisrecht, 1, p. 105.) — Or, de part et d'autre, on est d'accord pour faire rentrer les concessions dans les actes administratifs unilatéraux, — Cette théorie prévaut également en Angleterre. (V. CAMMEO, 0p. cit., p. 573 etsuiv.)

Le — 67.,—

cédée d'actes parlesquels la personne privée qui la sollicite s'engage à certaines obligations ; mais ces actes lient le particulier avant la concession et indépendamment d'elle.

Certes, il y a entre ces actes du particulier et la concession, une relation et l’on peut dire que ces deux actes sont connexes, puisque l’efficacité de la concession est subordonnée à diffé rentes obligations de la part du concessionnaire. Mais, malgré cette intimité, ils ne forment pas un acte Juridique unique, et Pon ne peut pas dire que les concessions qui coexistent avec un acte d'obligation, dépendant en partie de l'activité du particulier, en partie de lactivité de la personne publique, sont des contrats bilatéraux d’où naissent des créances et des dettes. Il faut remarquer en effet que, si la concession est la causa obliqationis du concessionnaire, les obligations du concessionnaire ne sont pas la cause de la concession. Celle-ci a sa cause dans la poursuite d’un but d'utilité publique, et obligation du particulier est seu— lement pour elle le moyen d'atteindre ce but. La concession, ayant pour fin directe lintérêt public, est donc un acte de puissance publique, c'est-à-dire un acte unilatéral émanant de l'administration qui déclare sa propre volonté. Dire que c’est un acte bilatéral, c'est admettre qu'un particulier peut contribuer à la cons-

its

titution d’un acte de puissance publique, ce qui est inadmissible.

«Quant aux actes qui obligent les particuliers, aussi bien la déclaration de volonté contenue dans la demande que l’acceptation postérieure à la concession et que les obligations contenues dans le cahier des charges, ce sont, dit Ranelletti, des actes unilatéraux de droit privé". La concession, en effet, peut créer des droits au profit du concessionnaire, mais elle ne peut lui imposer d'obligations; celles-ci existent par la seule volonté de ce dernier: elles peuvent seulement être considérées, au point de vue juridique?, comme des conuitions résolutoires expresses ou tacites de l’acte de concession.

Au total, la théorie de Ranelletti peut se résumer dans les trois propositions suivantes :

I. La concession et l'acte qui y est adjoint sont deux actes d’une nature Juridique différente ; tous deux sont unilatéraux.

l'OMC lee

2. On ne peut mieux comparer, ajoute Ranelletti,-p. 103, la concession et le contrat qui y est adjoint qu'au testament et à l’acceptation de l'hérédité. Ce sont, en effet, deux actes, ayant une vie indépendante, puisqu'il n'y a plus possibilité de la rencontre des consentements par suite du décès du testateur. Demême dans notre cas, il y a empèchement à l'union des volontés de la personne publique ct de la personne privée. Cette cemparaison est inexacte; nous démontrerons, en effet, au texte, que si la concession ne peut engager la personne administrative, celle-ci peut valablement se lier par un traité,

IT. L'un, la concession, est un acte unilatéral de droit publie.

IT. L'autre est un acte unilatéral de droit privé.

Les deux premières propositions seules sont exactes; la troisième doit, au contraire, être absolument rejetée.

Il est bien vrai que les deux actes sont de nature différente etquela concession, pour être unie à un autre acte, ne se fond pas avec lui au point de perdre sa nature essentielle d’acte unilatéral et gracieux, fait par la personne administrative comme puissance publique. La nature d’un acte ne peut être qu’une, et il est impossible d'admettre l'existence d'actes mixtes de nature plus ou moins contractuelle.

L'inadmissibilité d’une telle conception ressort d’ailleurs clairement de l'embarras dans lequel ses partisans se trouvent pour dénommer le nouvel acte juridique qu'ils viennent de créer: « contrat bilatéral en soi », ou encore «contrat de droit strict» selon les uns; « contrats sui generis », ou «actes sui generis » pour d’autres.

Elle ressort enfin de ce que la concession estun acte de puissance publique; or, il'est im possible de mêler à un tel acte une substance contractuelle, puisque cela tendrait à fre considérer la personne administrative comme pou-

vant être obligée d'accorder une concession, alors que cet acte esttoujours facultatif.

Par la concession, la personne administrative donne à autrui l'exercice de certains droits; elle ne s'oblige pas. La concession n’est jamais un acte d'obligation.

Mais la commune, comme toute personne administrative, peut s’obliger par un contrat. C'est ce qui se produit dans l'hypothèse de la création d’un monopole de fait pour l'exploitation d’un grand service communal. Le contrat,à côté de droits et d'obligations d’un caractère péeuniaire: subventions, garantie d’un minimum d'intérêts, participation aux bénéfices de l’exploitation, contient l'engagement, dans le cas où la concession demandée par l’entrepreneur lui sera accordée, soit de ne pas la lui enlever avantun certain délai, soit de ne pas donnerune concession semblable à d’autres entrepreneurs.

Toutefois, 1l faut remarquer que lacommune, malgré la demande de Pentrepreneur et lacceptation qu'elle en a faite, reste toujours libre d’accorder où non la concession; que, d'autre part,

1. L'entrepreneur, au contraire, est engagé avant que la concession soit accordée; dans ce cas, le Conseil d'État a décidé {31 janvier 1873, Compagnie du gaz Riche, GARNIER p. 6) que, lorsqu'une compagnie d'éclairage au gaz a commencé à eæécuter le traité, elle ne peut se prétendre déliée de ses engagements, et refuser de continuer l'exécution du marché en arguant du défaut d'approbation de l'autorité supérieure,

dans le cas où la concession est accordée, elle ne crée aucune obligation, elle confère seulementau concessionnaire des droits ou pouvoirs: la commune n’est obligée que par le contrat.

l'acte auquel est adjointe la concession rentre bien dans les termes de l’article 1101 du Code civil! ; il crée pour chaque partie des droits et des obligations, ne parlons donc pas ici

d'acte unilatéral de droit privé; car l’entrepreneur est obligé envers la commune à faire certaines choses, et cette obligation a une sanction : la déchéance, dans le cas où elle n’est pas exé-

cutée.

Il reste à déterminer le caractère de ce con-

1. Contra, RANELLETTI, loe. cit., p. 104, et surtout CAMMEO, Arch. giur., T. 1.V, p. 974 et suiv. — D'abord, ditCammeo, on ne trouve ici aucune des conditions exigées par l'art. 1103 du Code civil, et puis, par la concession, la commune s'engage au fait des tiers; or, c’est un principe de droit civil qu'on ne peut stipuler en son propre nom que pour soi-même. Cette thèse est fausse: d'aborl, si l'auteur ne trouve pas les éléments du contrat dans le marché d'entreprise de services communaux, cela tient à ce qu'il mélange au traité l'élément concession: si l'on détache, au contraire, la concession du traité, et qu’on laisse à chacun de ces actes leur nature propre, on trouve

dans le marché toutes les conditions du contrat. Quant à l'autre

objection, elle repose sur l'erreur, que nous avons combattue déjà {(PrLox, Essai d'une théorie générale de la représentation duns les obligations. p. 188 et suiv.), qui consiste à dire que la commune représente ses habitants, alors qu'elle n'est que l'organe de leur volonté. — La thèse de la « volonté naturelle » des personnes morales, fondée par Zitelmann et Beseler, a été developpée par Gierke et adoptée depuis par beaucoup d'auteurs. (V, SALE LES, Théorie de l'obligation, p. 366. — M. Michoud l'adopte avec quelques modifications. — De la responsabilité de l'Etat à raison des fautes de ses agents, — Revue de droit publie, 1895, 1, p. 402

"m 2 VOIE

trait: est-ce un contrat administratif ou de droit public, c'est-à-dire dont le contentieux est de la compétence des tribunaux administratifs? est-ce un contrat de droit privé relevant des tribunaux judiciaires ?

Les marchés d'entreprises d'éclairage, de distribution d’eau ou de force motrice, de transports en commun sont des contrats de droit public.

Cela résulte de ce que 1° la commune traite avec l'entrepreneur en qualité de puissance publique, et 2 le traité a pour objet un travail publie.

D'abord, il est certain que la commune qui fait un marché pour l’entreprise des services communaux dont il s’agit, avec concession d’un monopole de fait, agit comme puissance publique. Elle fait, en effet, un acte de gestion à l’occasion du domaine public; or, les actes de gestion sontessentiellement imprégnés de puissance publique, et, d’ailleurs, comme tous les actes de gestion, celui-ci confère à l’entrepreneur des droits irrévocables vis-à-vis de la commune.

Mais il faut bien noter que, sur la dénendance du domaine publie dont il a l'exploitation, il a toujours au contraire un droit précaire, la clause de rachat étant essentielle au traité ad- Joint à la concession,

On objecterait vainement au principe que nous venons de poser que le marché dont il s’agit est un contrat de droit civil, parce que le contrat devient de la compétence judiciaire pour les difficultés soulevées relativement à son interprétation entre l'enfrepreneur et les partieuliers.

En effet, le marché a sa cause,en ce qui concerne la commune, non dans un intérêt privé, mais dans un intérêt public.

Et si ce contrat, pour linterprétation duquel on suivra les règles du droit civil, auquel la jurisprudence applique notamment les articles 1134, 1719, 1628 !, 1304 ? du Code civil, est de la compétence des tribunaux civils, relativement aux contestations entre les concessionnaires et les particuliers, cela résulte de ce que, selon la formule du Conseil d'État, «aucune disposition de loi n’autorise la juridiction administrative à connaître de ces contestations », tandis qu'elle est compétente pour statuer sur les difficultés qui s'élèvent entre les villes et les concessionnaires, par application de la loi du 28 pluviôse an VIIL.

Qu'on ne dise pas non plus qu'il est inexact