QUI PEUT CONCÉDER UN MONOPOLE DE FAIT COMMUNAL

Le principe est le suivant: chaque personne publique a seule le droit d'accorder des concessions sur son domaine public. Sa capacité de concéder est limitée à son domaine public; elle ne peut empiéter sur les droits de domaine public des autres personnes administratives.

Il résulte de ce principe que la commune peut faire des concessions sur les voies qui dépendent du domaine public communal, non sur celles qui dépendent du domaine public départemental ou national.

Quiala capacité nécessaire pour faire ces concessions, le maire ou bien le conseil municipal ?

Il faut, pour répondre à cetie question, se rappeler que les concessions d’où résulte un monopole de fait au profit du concessionnaire, ne sont pas matières de police, mais matières domaniales. Elles ne peuvent donc être accor-

dées par l'organe exécutif, c’est-à-dire par le maire, en vertu de ses pouvoirs de police, mais seulement par l'organe délibérant, c'est-à-dire par le conseil municipal.

Cette théorie a été appliquée par le Conseil d'État en matière de transports et d'éclairage 1, elle a été adoptée par la loi du 11 juin 1880 sur les tramways ?, et elle parait bien confirmée par l’art. 115 de la loi municipale de 1884.

1. Éclairage. — Cass., req. 8 août 1833. — V. BÉQUET, rép., v° Commune, n° 1476, note 1. — Mais le maire peut accorder des pcer-

missions de placer des canalisations dans un intérêt de police et sans constituer un monopole (C. d'État, 2 mai 1861, Gaz. de Londres, ce. Ville de Marseille, Rec. 1861, p. 310. — 15 juin 18C4, Ployer, Rec. 1874, p 569. — 14 janvier 1865, Ville de Marseille. Rec. 1865, p 57. — 10 juillet 1895, Colette, c. Ville de Sedan. -— Gax- NIER Ct DAUVERT, 0p cit , 11, p. 40, d'après lequel un maire qui, par un arrêté, rapporte un précédent arrêté autorisant un entrepreneur à placer sur les dépendances de la voirie communale des fils pour la distribution de la lumière électrique ou de Ia force motrice, ne commet pas un excès de pouvoir, parce qu'il agit dans la limite de ses pouvoirs de police. |

Omnibus. — C. d'État, 15 fév. 1864, Lesbats: 1er août 1870, Bouchardon, lesquels déclarent que l'arrêté de police d'un maire sur le stationnement des voitures d'où résulterait un monopole pour une entreprise d'omnibus, serait entaché d'excès de pouvoir. — Béquer, Rép., v° Commune, n° 1523.— Cassation, 24 fév. 1558 (D. 53. 1. 256, et le rapport de M. le conseiller Férey et les arrèts cités). — Mais le maire peut, dans l'intérêt unique de la cireulation, interdire à un entrepreneur de laisser stationner ses voitures sur les rues.

— C! d'État, 19 mai 1865. — 2 août 1870. — V. BÉQUEr, Rép, v Commune, n° 1528, note 2. — CG. d'Etat. 7 cécembre 1888. (V. les

conclusions de M. Gauwain dans cette affaire, dans Reo. gén. d'adin. 1889. 1. 63.)— V. aussi C. d'État, 28 nov. 1890.(Rec. 875.: D. 92. 3. 48).

2. C'est le conseil municipal qui accorde la concession lorsque la voie ferrée est établie entièrement sur le territoire de la com

mune. (Art. 27 )

De cet article il résulte que les concessions qui créent un monopole de fait doivent être votées par Île conseil municipal. Il faut en outre l'approbation par le préfet ou par décret, dans le cas où la concession est faite par une commune ayant trois millions de revenus ordinaires et au delà’. Les explications données lors de la discussion de la loi permettent d'affir-mer que ces règles s'appliquent à toute concession créant un monopole de fait au profit de l'entrepreneur: entreprises de distribution de lumière, d’eau, de force motrice ?.

Mais 1l est rare que le concessionnaire d’un service public n’ait à se servir que des voies communales ; le plus souvent il devra faire passer les canalisations, les fils conducteurs de l'électricité ou les rails à la fois sur les voies communales, départementales et nationales.

Faut-il quard même appliquer le principe que nous avons posé, et dire que le conseil munici- , pal ne peut accorder une permission de voirie conférant un monopole surles voies nationales et départementales?

Oui évidemment : en décider autrement, c’est

1. Mais, pour rendre ce décret, il n'est pas besoin de prendre l'avis du Conseil d'État, (Cire. min., 15 mai 1884. Bull. min. int. 1884, p 276, saufen ce qui concerne la ville de Paris. (Cf. DArLoz, Lois polit. et adm., v° Conseil d'Etat, n° 1009.)

2, V. Journal officiel 1884, — Déb. parlem., Sénat, p. 662-663, — MorGaxDp ,La loi municipale, %. 11, p. 102.

se

réduire à néant la distinction fondamentale des trois domaines publics; c'est,en permettant au maire d'empiéter sur les attributions du préfet, restreindre les droits de domaine public du département au profit de la commune; c’est, en un mot, laisser le département ou l'État abandonner une partie de leurs droits de puissance “publique à la commune. Or, les droits de puis- -sance publique né peuvent pas être abandonnés.

Aussi le Conseil d’État et la Cour de cassacation! avaient-ils limité la capacité de la com-— mune de concéder un monopole de fait, aux voies dépendant du domaine public communal seulement. Pour les tramways, la loi du 11 juin 1880 semble être partie de cette idée que, lorsque le droit de domaine public communal est en concours avec le droit de domaine public départemental ou national, 1l doit leur céder le pas (art. 27), et donne une solution en contra-

1. Eauæ. — €, d'État, 17 nov. 1882, Ville de Courbevoie (Rec. p. 838etsuiv. ot rapport Marguerie S. 1884, 3. 58; - D. 84.3.17} Pand. fr., Rép. v° Concession administ., n° 143. — HérAnrp et Sirey, Les canalisations d'éclairage électrique, p. 80. — « Considérant, dit l'arrèt,... que l'autorité départementale a seule le droit d'autoriser l'établissement de conduites d'eau sous le sol des voies nationales et départementales, etc. — Cass., 25 juillet 1882 (HErARD et SIREY, p. 80).

Gaz. — G. d'État, 22 juin 1888, Ville de Tullins (Rec. p. 541; GaRrNier, 1, 149; HérarD, p. 316. Rev. gén. d'adm 1889, 1. 315)..— 1:Cass.,8 août 1885 (S. 1884 1,267: P'ATSSL 61:59; HérarD, p. 78.) — V. aussi, dans l'arrêt du.26 déc. 1890, l’art. 3, $ 2 \S. 1894, 3. 1;) — Hérarp, p. 339 etles conclusions de M. Valabrègue, in fine),

FN

diction formelle avec le principe que nous avons posé:

La jurisprudence du Conseil d'État et de la Cour de cassation est au contraire exacte. Elle aboutit notamment à la conséquence suivante:

une commune ne peut accorder un monopole pour la distribution de l’eau ou du gaz que sur le domaine de la petite voirie ; elle ne peut s'engager à n'autoriser aucun établissement pouvant faire concurrence au concessionnaire que relativement à cette voirie, qui seule fait partie du domaine public municipal. Si donc une concession à été accordée par le préfet sur les routes départementales ou nationales, la com muné ne peut être déclarée responsable envers son concessionnaire du préjudice qui lui est causé par cette concurrence f, Cetteconséquencedelajurisprudence a amené la ruine de tout le système. Si l’action de la commune, en ce qui concerne la concession du privilège de canaliser les voies qui traversent la commune, est limitée aux seules voies du domaine publie communal, le monopole concédé est fortement atteint.

La voie nationale ou départementale est souvent, surtout dans les petites villes, la plus habitée, celle par conséquent où un service de

1. C'est ce qui est formellement dit dans l'arrêt du ?2 juin 1888.

distribution d'eau ou de lumiere est le plus rémunérateur. Or, comme la concession faite par la commune l’a laissée libre, un autre entrepreneur peut obtenir du préfet autorisation de canaliser la route nationale où départementale, et faire ainsi concurrence au concessionnaire de la commune.

C’est en effetce qui s’est produit, avec lPappui du Conseil d'État et de la Cour de cassatone

Mais, dès 1882, le gouvernement, à raison sans doute des conflits qui s’élevaient entre les municipalités et Padministration supérieure au sujet des concessions d’eau ou de lumitre, cherchait à arrêter cette Jurisprudence. Dans une circulaire du 22 juin 1882, le ministre des travaux publics, tout en reconnaissant que, €en concédant un monopole d'éclairage ou de distibution d’eau, les villes ne peuvent engager que leurs droits, et que le privilège accordé ne s'étend pas au domaine de la grande voirie », recommandait aux préfets d'agir « avec la plus grande circonspection dans ces sortes d'affaires », à cause des inconvénients qui résultaient de la concurrence.

À la suite de nouvelles circulaires du 18 avril

1. Comp.: HAurtou, note dans S., 94, 1. 3, et Revue de droit public, r.1, Dangers des monopoles de fait, p. 81 et suiv.

Rio

1888 et du 18 octobre 1889!, qui recommandaient aux prélets « de ne pas créer, dans l'intérieur d'une même ville, un régime pour la grande voirie différent du régime dela voirie urbaine », circulaires rendues à une époque où les entreprises d'éclairage électrique commencaient à se développer, la concurrence devint plus difficile.

Les préfets, en effet, prirent le parti de n’accorder des permissions de canaliser les routes nationales où départementales que sur avis conforme des municipalités. Or, en donnant cet avis, la municipalité eût favorisé la concurrence au concessionnaire, entamé le monopole qu’elle s'était obligée à fournir et, par là même, engagé sa responsabilité. Aussi y eut-il un arrêt dans le développement des entreprises d'éclairage électrique. Elles demandèrent à administration de revenir sur sa circulaire.

Mais leurs doléances ne furent pas écoutées; car, à la suite d’un avis conforme du Conseil d'État du 27 juin 1893 ?, une circulaire des Mi-

1. Rapportée dans H£rarp et SireY, p. 14 et suiv. — Elle est uniquement relative à la distribution de la lurnière électrique, soit par canalisations souterraines, soit par conducteurs aériens.

2. Cet avis répondait aflirmativement à la question suivante, posée au Conseil d'État par les ministres ; « Le corps municipal est-i] exclusivement compétent pour accorder une concession de distribution d’eau ou de lumière, suivant les conditions d'un tarif et d'un cahier des charges, pour toutes les voies publiques du territoire communal, méme pour celles de la grande voirie, étant entendu que le cahier des charges subordonne l'exécution des travaux sur la grande voirie à la permission du préfet? »

nistres de l’intérieur et des travaux publics du 15 août 18931, fixant les règles à suivre «pour l'établissement et l'exploitation des canalisations souterraines ou des conducteurs aériens sur les voies publiques, s'inspirait de la pratique suivie par les préfets depuis la circulaire de 1889. Elle décidait que «le corps municipal est exclusivement compétent pour accorder une concession de distribution d’eau ou de lumière, suivant les conditions d’un tarif ou d’un cahier des charges, pour toutes les voies publiques du territoire communal, méme pour celles de la jrande ootrie. » Cependant, l'exécution des travaux de canalisation sur les routes nationales et départementales reste subordonnée à la permission du préfet, permission qui est donnée par lui à la commune représentée par le maire, et non à l'entrepreneur du service.

L'avis du Conseil d'État a permis de préciser la distinction entre les permissions de voirie et les concessions. Cette disünction, au point de vue spécial des compétences, est présentée dans les termes suivants par la circulaire du 15 août 1893 :

« Les permissions de vorrie sont délivrées par l'autorité qui administre les voies auxquelles elles s'appliquent. La compétence résulte du

1. V.cette circulaire dans la Revo. gén, d'adm., 1893. 3. 306. — HérarD et SIREY, p. 21.

classement de ces votes. Les contrats de concession, au contraire, relèvent de l'autorité dans les attributions de laquelle sont placés, à raison de leur nature, les services qui font l’objet de ces concessions, quelle que soit la catégorie de voie publique à emprunter. La compétence résulte iei de la nature des services. » |

En un mot, la commune peut concéder un service communal, même sur les voies qui sont administrées par une autre autorité ; mais l’efficacité de la concession est subordonnée, en ce qui concerne ces voies, à une permission de voirie délivrée par l'autorité compétente.

Mais cet avis du Conseil d’État, quia précédé et motivé la circulaire du 15 août 1893, est, quoi qu’on en ait dit ‘, en contradiction avec sa Jurisprudence antérieure. Ce revirement répond, en réalité, à une tendance générale du Conseil d'État à exagérer et à étendre de tous côtés le monopole des concessionnaires de grands ser-

1. MM. Hérard et Sirey prétendent, en effet (p. 84), que, par cet avis, le Conseil d'État n’a pas changé sa jurisprudence, parce que, si les engagements pris par les communes envers les concessionnaires n'étaient valables que sur la voirie communale, cela tenait à l'impossibilité de fait où elles étaient d'accorder une autorisation sur la grande voirie, non à une incompétence ratione materiæ. Nous croyons, au contraire, qu'il y avait une véritable impossibilité de droit, la commune n'ayant pas le droit d'empiéter sur le droit de domaine publie national où départemental. Il y a done bien de la part du Conseil changement dans sa jurisprudence, changement qui se comprend d’ailleurs, étant donnée sa tendance à exagérer, sous d’autres rapports, les monopoles communaux dontil s'agit.

vices communaux. Les différents résultats de cette tendance seront étudiés en bloc dans le chapitre IV. Il nous sera alors plus aisé de montrer tout ce qu’il y a de critiquable dans la circulaire de 1893, qui vient aggraver les effets du monopole de fait des concessionnaires .

Ajoutons enfin que le monopole de fait concédé comprend parfois l'exécution de travaux pour lesquels il faut une autorisation spéciale. C’est ainsi que la concession du service d’é-

1. M. Toutain (Concession de l'éclairage au qus dans les villes, Rev. gén. d'admin. 1882, p. 267) soutient que les communes peuvent faire des concessions même sur les routes départementales et nationales qui traversent le territoire de la commune, parce que ces routes ont un caractère mixte, leur administration étant confiée tout à la fois à l'autorité supérieure qui personnifie l'État, et à l'autorité qui représente l'intérêt communal. Or, dans le cas de concessions pour l'éclairage, « l'intérêt général est étranger à la route comme élément de grande voirie, et, tout au contraire,il est applicable à la rue comme élément de la voirie urbaine ».… L'éclairage considéré en lui-même, « est un accessoire et, en quelque sorte, un apanage de l'administration des voies publiques formant l’ensemble de la ville. » Outre ce que nous avons dit au texte à l'encontre de cette thèse, remarquons encore qu'il est difficile d’admettre que l'éclairage est un apanage de l'administration de la commune, puisque la jurisprudence administrative déclare contraventions de grande voirie, de la compétence des Conseils de préfecture, les contraventions commises précisément à l'occasion de l'installation de tuyaux ou de fils électriques pour l'éclairage public sur les routes départementales et nationales. — (V.: G. d'État: 13 nov. 1891, Cocuellet (Garn. 1, 70); — C. préf. Cher, 13 juillet 1891, Préfet du Cher; (HÉRARD, p. 147); — C. d'État, 3 fév. 1893, Min. trav. pub (Garn., 1. 185); — C. d'État, 25 mars 1892, Parent (Garn., 1, 249); — C. d'État, 25 fév. 1864, Compagnie parisienne (Garn 1, 266), — C. d'État, 13 déc. 1895, Margueritat (Garn.1r, 96); — C. d'État, 20 avril 1894, Bruaudet (Garn. 11, 100 ; — C. d'État, 28 déc. 1894, Min. trav. pub. (Garn. 11. 161).

clairage au gaz nécessite la construction de gazomètres; or, les gazomètres sont des établissements insalubres de deuxième classe qui, par conséquent, doivent être autorisés par arrèté préfectoral. Le principe est consacré par de nombreuses décisions du Conseil d'État.

De même, le concessionnaire d’une distribution d’eau peut, pour exploiter ce service, être obligé de prendre l’eau dans un fleuve ou dans une rivière et d'amener cette eau, au moyen de machines élévatoires, dans les canalisations. Il lui faut alors l’autorisaion du préfet. (Arrêté du 19 ventôse an VII, décret du £5 mars 1852.) S'il s’agit de cours d’eau faisant partie du domaine public, le préfet doit, avant de rendre son arrêté, prendre l'avis des ingénieurs de la navigation, du directeur des contributions indirectes et, pour le département de la Seine, du préfet de police.

1. Cons. d'État, 10 sept. 1823, Guyot (Rec. Garnier, 1, p. 261). — 25 juillet 1834, Malteau (Garnier, 1. p. 436).— ? août 1836, Leboiteux (Garnier, 1, p. 438\.— 8 mai 1839, Ridoux (G. 1, p. 220). — 2 août 1810, Imprimerie royale (G. 1, p. 262). — 15 décembre 1842, Blanchard (G. 1, p. 130). — 18 juin 1846, Saget (G. 1, p.182). — 30 mars 1854, Trianon (G.1, p 262).— 22 janvier 1857, Société d'éclairage (G. 1, p, 263). — 28 juillet 1859, Ménard (G. 1, p. 7). — 3 décembre 1875, Siæ (G. 1, p. 191).— 27 août 1878, Delacourcelle (G. 1, p. 8911. — 4 avril 1879, Bornibus (G. 1, p. 425).— 8 août 1882, Leblanc (G.1, p. 9 et 841). — 5 janvier 1883. Compagnie parisienne d'éclairage (G. 1, p. 268). — 4 mai 1883, Compagnie anonyme du gaz de Bayonne (G. 1, p. 231). — 25 nov. 1887, Gaz de Lyon (G. 1, p. 240 et 241). — 3 juillet 1895, Chalons (G. 11, p.294).— 27 mars 1896, Bouis (G.11, p.68;

Si la prisé d’eau, eu égard au volume du cours d’eau, est de nature à en altérer le régime, ou bien si elle est faite sur des canaux de navigation, l’autorisation doit résulter d’un décret du Conseil d'État.

Depuis la loi du 16 juillet 1840, ces autorisations sont accordées moyennant une redevance, payable par trimestre et d'avance à la caisse du receveur des contributions indirectes de la localité (décret du 25 mars 1863), et qui ne cesse d’être due qu'après exonération prononcée par le préfet. (Cire. du ministre des finances du 19 novembre 1890.)

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