PÉRIODE D'EXPLOITATION

Parmi les multiples questions que soulève l'exploitation des concessions, tant entre le concessionnaire et la commune qu'entre le concessionnaire et les tiers, nous voulons seulement, pour la théorie générale de la concession du monopole de fait sur le domaine public communal, en retenir deux:

1° Il faut déterminer quelle est la situation juridique du concessionnaire à l’égard des travaux qu'il a exécutés ou qu’il exploite ;

2 Ensuite, il faut examiner quelle est exactement étendue du monopole concédé. Il y a là une question d’une importance capitale, qui met parfaitement en relief les inconvénients et les dangers des monopoles de fait, et qui amènera à sa suite, par une transition toute naturelle, l’étude de la régie directe par la commune des services publics communaux.

I - Situation juruique du concessionnaire pendant l'exploitation.

Le principe à poser ici, c’est que le concessionnaire a, sur la dépendance du domaine public dont il entreprend l'exploitation, non pas

nie

un droit réel, mais un simple droit de possession précaire.

Ce principe découle tant du fondement que nous avons donné au droit de domaine public communal, que de la destination des dépendances de ce domaine, c’est-à-dire lPutilté publique. En effet, si la commune concédait à un particulier un droit de propriété sur les dépendance du domaine publie communal, elle changerait la destination de la chose ; elle mettrait obstacle à son utilité publique. La commune ne peut donc pas concéder un droit de propriété ‘; par suite, elle ne peut même pas donner au concessionnaire une possession utile, c’est-à-dire lui permeltant d'acquérir un droit réel quelconque par usucapion : ce concessionnaire n’est qu’un possesseur précaire. Il a la jouissance, 1l n’a pas la propriété des dépendances du domaine public communal qu'il est autorisé à exploiter.

1. Cf: Aucoc, n. 713, 11, 1311 ; — CoTELLE, op. eit., 1, n° 908; —

DELALLEAU, Rev. de législation, Tr. v, p. 140; — DarLoz, v° Concession, n° 108; — Durour,. op cit. , Tr. nr n° 254 et vin, p.185 ct SUIV.; — SOLON, Répertoire de juridiction, v Concession, n° 11; — Hauriou, Précis, 2° édit, p. 643 et 674; — Coprer-RoYERr, Des sociétés (le distribution d'eau, 1896, p. 223; — Levi, Delle locazioni di opere, 1876, r. 11, n° 72; — MANTELLINI, OD. Cit., D. IT, p. 523 > — De Gioannis Gianquinto, ‘rw, $ 901. — La doctrine contraire est soutenue par BATBtE, op. eut., T. VIT, p. 277; — GIORGI, Op. eit., 11, n° 232; — Meuccr, /nstitusioni di Diritto amministrativo 1892, p.

350, et spécialement en ce qui concerne les concessions de chemin de fer par RANELLErTI, Rivista ital. per la science qiur. 1894, v. 17, p. 88 pt SUIY.

Aïnsile concessionnaire d’une distribution d’eau ou de force motrice, le concessionnaire du service d'éclairage ne sont pas propriétaires des canalisations souterraines exécutées par eux pour conduire l’eau, la force motrice, le gaz, l'électricité n1, d’une façon générale, de tous les travaux qu’ils ontexécutés pour parvenir à l'exploitation de ces services. De même le concessionnaire d’un tramway communal n’est pas propriétaire des travaux qu’il a faits. Du moment où, en fin de concession, ces travaux doivent faire retour immédiatement à la commune; ils doivent être considérés, comme ayant toujours été sa propriété. Aussitôt après leur exécution, 1ls ont été affectés à un service public; ils sont devenus des dépendances du domaine public communal ; c’est donc à tort que, dans la plupart des traités de concession, on stipule que, à l'expiration de la concession, {a commune deviendra propriétaire sans indemnité! de tous les travaux exécutés par le concessionnaire, la commune, en effet, ne devient pas propriétaire

1. Comp. dans ce sens: C.d'État, 7 février1851 (chemin de fer du centre); -- C. d'État, 16 avril 1852 (D. 53. 3. 27,. — C. d'État, Acr mars 1860 (D. 60. 3. 9); — Cass., 15 mai 1861 (D. 61. 1. 225). — 20 février 1865 (D. 65. 1. 308.) — In ce qui concerne spécialement les tramways, un avis du Conseil d'État du 9 mars 1876, de même que la loi du 11 juin 1880 paraissent se ranger à l'opinion adoptée au texte.

quand finit la concession ; elle est propriétaire du jour où les travaux faits par le concesionnaire ontété affectés à un service public.

De ce principe découlent plusieurs conséquences 1mportantes.

Le concessionnaire du droit d'utiliser une dépendance du domaine publie communal, étant un possesseur, peut, à la différence d’un simple détenteur, intenter les actions possessoires contre lestiers qui voudraient le troubler dans sa possession, sans pouvoir invoquer en leur faveur une autre concession 1.

Mais, comme c’est un possesseur précaire, il ne peut intenter l’action possessoire contre la commune ; il se heurterait en effet à l'exception de domanialité, qui est infrangible ?.

La concession ne conférant au concessionnaire aucun droit réel, celui-ci ne peut pas hypothéquer les dépendances du domaine publie communal qu'il utilise pour accomplir un service publhic*.

1. Cette conséquence s'impose par analogie de ce qui a été décidé pour d'autres concessions. — V.: Cass., 20 nov. 1877 (S. 78. 1. G4.), — 6 mars 1878 (S. 79. 1. 13).

2. V., pour les applications, S. 89. 1. 68, la note et les renvois.

3. C'est la théorie dominante en ce qui concerne les compagnies concessionnaires de chemins de fer. — Comp. : Picarp, Traité des chemins de fer, x. 11, p. 117;— CarpenriEeR et Maury, Traité pratique des chemins de fer, x. 1, n° 830 et suiv.,et les auteurs cités. — Or, les mêmes principes doivent s'appliquer, qu’il s'agisse de dépendances du domaine publie national, départemental et communal.

Partant du même principe, le Conseil d'État a décidé que la compagnie concessionnaire d’une usine à gaz avec ses dépendances, le tout devant faire retour sans indemnité à la commune à Pexpiration de la concession, ne peut pas être imposée à là taxe des biens de mainmorte’.

Enfin, toutes les dépendances du domaine public dont il s’agit font retour à la commune, quand expire le délai pour lequel la concession a été faite, ou même auparavant si la commune use de son droit de révocation ou de sa faculté de rachat.

Il.— Étendue du monopole concédé.

On se rappelle quel est essentiellement Pobjet des monopoles communaux résultant de concessions sur le domaine public: il ne s’agit point d'un monopole de vente pour Peau, de fabrication pour le gaz, de fourniture obligatoire, de services de transports, mais 1} s’agit d’un monopole consistant dans le droit exclusif de se servir de la voie publique pour fournir à la commune l’eau, le gaz, lPénergie électrique, les transports en commun. Plus spécialement, on

1. C. d'État, 28 fév. 1890, Compagnie nouvelle d'éclairage et de n 7 D 9 chauffage, ce. l'Etat; GARNIER et DAUVERT, 0p. cit, DT, p 180.

ARUEE

peut dire que, pour l’eau et le gaz, il v a monopole de distribution collective par canalisation dans la voie publique, pour l'énergie électrique monopole de distribution collective par canalisation sous-marine ou par voie aérienne, pour les tramways et les omnibus monopole de transports en commun par la voie publique. Ces différentes entreprises sont souveraines sur les voies communales, puisque la commune, par des raisons d’utihté et de sécurité publiques, s’estinterdit de favoriser toute entreprise avant même but; et, comme elles ont pour objet un service public, ce service est monopolisé en fait: elles ont un « monopole de circulation » !.

On a voulu distinguer le service rendu à la commune et le service rendu aux particuliers, et en matière d'éclairage, on a soutenu que, si une commune pouvait concéder le « monopole de la canalisation pour le gaz à destination d'éclairage public, il n’était pas en son pouvoir de concéder le monopole de l'éclairage des particuliers. Mais le Conseil d'État n’a pas admis une telle doctrine, qui ne pouvait reposer que

1. On peut dire, en effet, que, à l'heure actuelle, les rues ne sont pas seulement affectées à la circulation des hommes, des animaux et des véhicules, mais aussi qu'elles sont naturellement affectées aux canalisations des distributions collectives, sauf à éviter l’encombrement; en un mot, les canalisations seraient un nouveau genre de circulation. — Cf, Hauriou, Dangers des monopoles de fait, etc. Revo.le droit public et de science politique, 1, p. 81.

sur une conception inexacte du mot monopole, etil a déclaré qu'il y avait mêmes raisons d’utilité pour monopoliser le service d'éclairage privé et le service d'éclairage publie!

Il faut bien remarquer que c'est le service seul qui est monopolisé; il en résulte cette conséquence {rès importante que toute entreprise de fourniture d’eau ou de lumière faite à des maisons où à des établissements isolés, indépendants les uns des autres, ne constitue pas une atteinte au monopole. Dans ce cas, en effet, on ne peut dire qu'il y a service, puisque « tout service suppose un périmètre desservi, une base territoriale, une circonscription ».

De sorte que, en développant logiquement cette notion du service, on arrive, en ce qui concerne l'éclairage, ainsi que le fait Justement remarquer M. Hauriou, à cette conséquence «que, dans toutes les villes, les compagnies n’ont de monopole que s'il s’agit d’un véritable service d'éclairage, c'est-à-dire de l'éclairage de tout un périmètre »; par suite, ces villes peuvent, sans manquer à leurs engagements, favoriser des entreprises d'éclairage, pourvu qu'il s'agisse seulement d'éclairer des maisons isolées 2.

1. V.: C. d'État, 20 mai 1881, Crest, Rec., p. 522; — Cass , 8 août 1833 (S. 1834, 1, 267); — C. d'État, 12 juin 189! (S. 93, 3, 6l,et les renvois). | | RE

2. Note sous C. d'État, 11 janvier et 8 février 1895 (S. 96, 3, 129).

Donc, la notion administrative du service, aussi bien que la notion économique du monopole, nous conduisent à limiter les monopoles de fait communaux, et à ne pas les étendre au delà des termes dans lesquels ils ont été créés. |

Or, au contraire, le Conseil d'État se montre favorable à l'extension des monopoles. Il les étend de deux façons.

D'abord, et cette extension est commune à toutes les entreprises que nous étudions, le Conseil d'État a étendu ce monopole au delà des voies communales proprement dites, en permettant à la commune de faire des concessions de erands services d'intérêt collectif, même sur les voies nationales et départementales qui traversent son territoire .

Ensuite, il a donné une extension considérable au monopole de l'éclairage. Voici en quoi elle consiste et dans quelles circonstances elle s’est produite:

Pour être certains de leur monopole de fait pour la distribution collective du gaz par l’intermédiaire de la voie publique, les entrepreneurs concessionnaires font insérer dans letraité une clause par laquelle la commune s'engage à ne pas permettre ou favoriser,sur le territoire com—

1, V, supra, chap. xx.

nc {are

munal, tout établissement pouvant leur faire concurrence.

Cette clause est ainsi formulée: X... aura, pendant... années, à partir de..…., le privilège exclusif de placer, dans les rues et terrains de la voirie urbaine, les tuyaux destinés à l’éclai- Page; où encore : La commune s’interdit, prendant toute la durée de-la concession, d’autoriser sur la voie publique toute espèce de canalisation ayant pour but de faire concurrence au concessionnalre.

Il est impossible, semble-t-il, de dire en termes plus clairs que le privilège de conduire l'éclairage est Hnité à la conduite par canalisation souterraine, et que c’est uniquement au sous-sol que s'étend le monopole. Aussi, tant qu'il ne fut question que d'éclairage par le gaz, les clauses ne reçurent pas d’autre interprétation. Mais bientôt apparut un nouvel agent d’éclairage, Pélectricité. Des entrepreneurs sollicitèrent des concessions de villes qui avaient déjà concédé des entreprises d'éclairage au gaz; elles les obtinrent assez facilement. Puisque,en effet,le monopole concédé aux compagnies pour l'éclairage au gaz avait pour objet exclusif la conduite par canalisation soulerraine, ce n’était pas violer cette première concession que de permettre la distribution, dans un intérêt collectif, de la lumière électrique, cette canalisation

Enr

se faisant par des câbles aériens accrochés soit aux maisons, soit à des poteaux enfoncés dans la voie publique.

Tel ne fut cependant pas l'avis des concessionnaires d'éclairage au gaz. S'il était possible à la commune de concéder le monopole de conduire l'électricité par voie aérienne, ils restaient bien les maitres du sous-sol; mais ils n'étaient plus les maîtres du service de l'éclairage, puisqu'une entreprise concurrente naissait, qui devait fatalement diminuer leurs bénéfices.

On attaqua donc les communes pour avoir, en concédant le droit de distribuer la Tumière électrique, manqué à leur engagement de ne pas Qautoriser où favoriser sur le démaine municipal tout établissement pouvant faire concurrence à leur concessionnaire ».Cette prétention, repoussée par beaucoup de conseils de préfecture, fut accueillie favorablement par le Conseil d'État.

Concédé pour lés voies dépendant du domaine communal, ce monopole avait déjà été étendu même aux voies du domaine départemental ou national; on voulait maintenant Pétendre à toutes les parties de la voie publique, même à la voie publique aérienne, en soutenant que C'était à tort que les communes accordaient d’autres concessions pour l'éclairage à l'électricité, puisque c'était auto-

riser et favoriser, sur le domaine municipal, la concurrence au concessionnaire d'éclairage au gaz.

On a fait valoir en faveur de cette thèse, favorable au monopole, de nsmbreux argu— ments : exposons-les aussi fidèlement que possible pour mieux pouvoir les réfuter ensuite !

I est d’abord certain, fait-on observer, qu'il faut entendre d’une façon très large ce qu’on

1. Les procès occasionnés pour la concurrence faite au gaz par la lumière électrique sont devenus de plus en plus nombreux, depuis 1887. Comp.notamment: C. préf. Haute-Vienne, 24juillet 1887, Limoges (G. 1. 459) ; — C. d'État, 13 février 1888, Saint-Étienne IG MESA EC d'Etat 22 juin 1888, T'ullins (G. 1. 149); — C. préf. Allier, 2 avril 4890, Montluçon (G. 1. 10; Hérard, p. 115); — C. préf. Orne, 13 fév. 1891, Argentan (G. 1. 193); — CG. préf. Cher, 8 juin 1891. Saint-Amand (G. 1. 95). — C. préf. Nièvre, 20 juillet 1891; Nevers (G. 1. 191; Hérard, p. 152); — C. préf. Ardennes, 22 juillet 1891, Sedan (Rec. C. préf. 92, p. 1837); -- C. préf. Nord, 3 déc. 1891, Cambrai (G. 11. 223); — C. d'État, 26 décembre 1891 (S. 94, 3.1; Gr. 21); Villes de Montluçon et Saint-Étienne (deux arrêts); — C. préf. Aix, 12 février 1892, Bourg (G. 1. 1); — €. préf.

Pyrénées-Orientales, 143 avril 1897, Prades (G. 11. 275); — C. préf. 28 juin 1892, Côte-d'Or, Semaur !G. 11. 10); — C. préf. Creuse,

27 juillet 1892, Guéret (G. 11. 109); — €. préf. Yonne, 19 nov. 20PS (Gr. 47/10— C. préf. Orne, 2 déc. 1892, Ilers (CG. 7. Fe C. préf. Lot-et-Garonne, 27 déc. 1892, Villeneuve-sur-Lot, p. DS — et parmi les arrêts les plus récents du Conseil d'État: c. d eye 2 fév. 1894, Argentan (GC. 1. 201); — C. d'Etat, 11 janvier 1895 el 8 février 1895 (Sirey 1896 3. 129); — C. d'État, 8 mars 1895 (3 arrêts), 29 mars 1895 (2 arrêts) (S1rEy 1897, 3, 17); — C. d'Etat, 30 Le 1897, C'e parisienne du gaz ce. ville d'Auxerre; — C. d'Etat, 25 fovrier 1893, Ville de Fécamp ce. dame veuve Legros. — Comp en outre: IHérArD et Sirey, Les canalisations d'éclairage électrique ; — CRuvEILIIER, Les concessions d'éclairage, Rev. Gén. d'Adm. 1898, et surtout les notes et les articles de M. Hauriou cités SUpr«,

p. 9,-note 1:

appelle la voie publique. Elle comprend, non seulement le sol et le sous-sol, mais aussi tout ce qui est au-dessus. Qu'est-ce en effet que cette voie publique? C’est la propriété ou de l'État, ou du département ou de la commune.

Or, aux termes de l’article 552 du Code civil, la propriété du sol entraine celle du dessus et du dessous ; la voie publique comprend trois parties : le sol, le sous-sol etla partie aérienne qui est exactement au-dessus d’elle. Donc, si une commune s'engage à ne pas favoriser la distribution collective de l'éclairage par la voie publique, cette obligation s'entend à la fois de la distribution par voie aérienne et de la distribution par voie souterraine. C’est pourquoi la com mune ne peut, sans violer le traité, concéder le droit de distribuer l'électricité au moyen de cables aériens.

Comme cependant les mots &« canalisation »

ou «tuyaux de canalisation » pouvaient faire douter un peu de la justesse de cette interprétation, on les a dénaturés afin de mieux les adapter à la théorie soutenue. On a dit: il faut entendre la clause par laquelle la commune s’interdit d'autoriser, sur le domaine municipal, toute canalisation pouvant faire concurrence à son concessionnaire, en ce sens qu'elle s’interdit d'autoriser tout établissement pouvant faire concurrence. Or, si le mot canalisation ne

peut s'appliquer à des câbles aériens, il en est autrement du mot établissement. Le monopole n’a donc pas seulement pour objet la distribution collective d’un éclairage spécial, le gaz, en empruntant une partie de la voie publique, le sous-sol; il a pour objet la distri bution de l’éclairage,de la lummière,en empruntant toute la voie publique, dessus et dessous.

En un mot, les entrepreneurs concessionnaires d'éclairage au gaz ont le monopole de distribution collective de la lumière, comme d’auires ont le monopole dela distribution collective de l’eau.

D'ailleurs, cette solution résulte de la nature des traités intervenus entre les sociétés concessionnaires et les communes. Ces traités sont des contrats synallagmatiques, dans lesquels les communes stipulent certains avantages en échange de certains droits donnés au concessionnaire. De plus, 1l faut bien remarquer que, dans ces traités, il y a en réalité une double concession: concession pour l'éclairage public et concession pour l'éclairage des particuliers. Mais il y à un lien indivisible entre ces deux concessions; elles forment un tout, et les conditions de l’une s'appliquent à l’autre ?.

1. C’est la solution défendue notamment par M. Valabrègue (rapportée dans Sirey, 1894, 3, 1 et suiv.).

Or, il est certain que la concession pour lPéclairage public emporte,non seulement le monopole de Péclairage public par le gaz, mais le monopole de l'éclairage public par un mode quelconque. Personne n’a soutenu que les com— munes aient le droit, pour leur éclairage public, de s'adresser à un autre fournisseur que le con cessionnaire, nicontesté que le concessionnaire n'ait, à cet égard,un véritable monopole de distribution de lumière.La concession pour Péclairage des particuliers doit donc avoir la même portée et s'appliquer à tout procédé d'éclairage, puisqu'elle fait corps avec la prennère, forme avec elle un tout indivisible, a été accordée pour les mêmes causes d'utilité et d'économie, et doit, par conséquent, produire les mêmes éitets.

D'ailleurs, dans la plupart destraités, l'étendue du monopole est précisée dans ce sens par une clause dite clause du meilleur éclairage. Voici comment elle est ordinairement formulée: « Dans le cas d'une découverte séricüuse et incontesiée, si la société concessionnaire juge à propos de l'emplover, elle sera tenue d’en faire bénéficier la ville et les particuliers dans les proportions déterminées par l'administration supérieure, sur l’avis du conseil municipal. » Souvent, dans les traités faits par les villes de province, l'emploi par là société concession-

naire d’un meilleur mode d'éclairage est subordonné à cette condition que ce nouveau mode ait donné de bons résultats, au point de vue de la lumière et de l’économie, dans Paris et les plus grandes villes de France.

Que résulte-t-il de cette clause du meilleur éclairage? Cette conséquence fort simple que le droit exclusif de poser des tuyaux pour la conduite du gaz, dans le sous-sol des voies communales, n’est pas le seul-privilège concédé par la commune: la commune a accordé en outre à l’entrepreneur concessionnaire de l’éclairage au gaz un droit de préférence, pour le cas où l'on viendrait à découvrir un procédé permettant d'obtenir l'éclairage par d’autres matières que la houille et pour un prix moins élevé,

Cette clause du meilleur éclairage nous indique donc bien la portée véritable du monopole concédé aux entrepreneurs d'éclairage au gaz. Les deux parties au contrat, la commune et l'entrepreneur, ont prévu que, de même que la découverte du gaz avait ruiné l'éclairage à l'huile, l'invention d’un autre procédé pouvait faire abandonner l'éclairage au gaz. Elles ont alors, dans cette éventualité, süpulé que Îles habitants devraient profiter de cette découverte d’un meilleur éclairage, et tout naturellement,

j. Cf. HÉRARD et SIREY, op. cit, p. 170.

il a été entendu, sinon expressément, du moins tacitement, que l’entrepreneur de l'éclairage au gaz aurait un droit éventuel au monopole du nouvel éclairage.

Etsi,dans la plupart des traités, 1l n’est parlé que du « privilège exclusif de placer les tuyaux destinés à l'éclairage »,cela prouve,non pas qu'on n'a pas prévu un nouveau mode d'éclairage, mais simplement qu'on n'a pas prévu un mode d’éclairage se faisant par des càbles aériens et non par des tuvaux souterrains.

Done, restreindre le privilège exclusif de éclairageau seuléclairage parle gaz,c'estallercontre l'intention évidente des parties'. Autrement interprété, en effet, dit le conseil de préfecture de l’Allier?,«le privilège concédé serait lettre morte, puisque chaque habitant pourrait faire sur la voirie urbaine une canalisation spéciale ou une installation particulière pour son usage, ce qui enlèverait une rémunération sérieuse, sur laquelle le concessionnaire était en droit de compter, d’après l'esprit et les termes des conventions, ec. »

Enfin, cet argument, tiré de lintention des parties, est fortement appuyé par une considération empruntée à la valeur des traités dont il