CIT. III. SECT. II. ART. III. § II. DESCENTES DKS JUGES

juge en peut même ordonner un d'office, s'il ne se trouve pas suffisamment instruit.

Au reste, la fonction des experts est libre, et ils peuvent refuser la commission, alors il en faut nommer d'autres (').

§ II. Des descentes des juges.

15t. Il y a des cas où il est nécessaire que le juge, pour son instruction , voie de ses propres yeux les lieux contentieux ; dans ces cas, le juge ordonne de sa descente {Voy. le procès verbal de l'ordonnance, p. 319) ; mais, hors ces cas, il est défendu aux juges d'ordonner de leurs descentes sur les lieux s'ils n'en sont requis par écrit par l'une ou l'autre des parties (^) ; tit. 21, art. 1.

Le cas auquel la descente peut être ordonnée d'office, est, lorsque le différend tonjbe sur la situation du lieu, encore souvent même, en ce cas, n'est-elle pas nécessaire, et on y supplée par un plan et figure que le juge ordonne être fait par des experts nommés par les parties.

15^. Le jugement qui ordonne la descente du juge, ordonne aussi ordinairement que les parties conviendront d'experts (') pour assister le juge, ou d'arpenteurs pour dresser, en sa présence, le plan des lieux contentieux. Il peut néanmoins y en avoir où la descente du juge seul puisse suffire.

Le jugement qui ordonne la descente doit contenir le nom du juge commis pour la faire. Ibid., art. 4.

Dans les Cours, c'est le président qui commet celui qui doit faire la descente : ce doit être un des conseillers qui a assisté au jugement , mais jamais le rapporteur de l'affaire {*). Ibid., art. 2.

La raison en paraît être, de peur que le rapporteur, qui aurait intérêt à être chargé de la commission, n'engageât une partie à la requérir, ou plutôt afin qu'il y ait deux juges pleinement instruits de l'affaire.

Dans les bailliages et présidiaux, c'est le premier des juges qui ont assisté h l'audience, suivant l'ordre du tableau, qui doit faire la descente ; le rapporteur n'en est pas exclu. Arrêt du 6 septembre 1712.

(^) Mais ils ne peuvent plus se démettre après qu'ils ont accepté; il y a alors contrat formé, F. art. 316, C.

proc.

Art. 316 : « Si quelque expert n'ac- « cepte point la nomination, ou ne se « présente point, soit pour le serment, « soit pour l'expertise, aux jour et « heure indiqués, les parties s'accor- « deront sur-le-champ pour en nom- « mer un autre à sa place; sinon la no- « mination pourra être faite d'office par «le tribunal. — L'expert qui, après « avoir prêté serment, ne remplira pas « sa mission , pourra être condamné « par le tribunal qui l'avait commis, à « tous les frais frusiratoires, et même « aux dommages-intérêts, s'ily échet.»

(2) F. art. 295, C. proc.

Art. 295 : « Le tribunal pourra, dans « le cas où il le croira nécessaire, or- « donner que l'un des juges se trans- « portera sur les lieux ; mais il ne « pourra l'ordonner dans les matières

« où il n'échoit qu'un simple rapport «d'experts, s'il n'en est requis par « l'une ou par l'autre des parties. »

(') Dans ce cas, il faut suivre les deux procédures : Descente sur lieux (art. 295, C. proc, et suiv.j; Expertise (art. 302, C. proc, et suiv.); mais on ne pourrait plus les cumuler en faisant procéder les experts en présence ou sous la présidence du juge; il y aurait à craindre que la présence du juge et les observations qu'il pourrait faire n'exerçassent une trop grande infiuence sur l'opinion des experts.

(*) Ce n^'est plus le président, mais le tribunal lui-même, qui doit commettre le juge-commissaire. F. art. 296, C. proc.

Art. 296 : «Le jugement commettra « l'un des juges qui y auront assisté.»

Il n'y a plus prohibition de nommer le rapporteur s'il s'agit d'une instruction par écrit, et, en effet, il n'y avait pas de bonne raison pour l'exclure.

Soit que la descente ait été ordonnée sur la demande de Tune des parties, soit qu'elle ait élé ordonnée d'office, le juge, commis pour la faire, ne peut y procéder et la faire sans la réquisition de l'une des parties qui doit, à cel effet, lui présenter requête (*), et consigner les frais nécessaires {ibid., art. 5) , c'est-à-dire, ceux du commissaire, ceux du greffier, des experts, de son procureur (») ; elle n'est pas tenue de consigner les vacations du procureur de l'autre partie; si elle le fait, on lui délivre l'exécutoire pour le répéter; ibid.f art. 21.

153. Le jugement qui ordonne la descente et la requête donnée par l'une des parties pour y être procédé, étant remis entre les mains du commissaire, celui-ci rend son ordonnance, par laquelle il donne assignation aux parties à jour certain, et au lieu auquel il fera la descente (»). La partie poursuivante doit signifier cette ordonnance au procureur de l'autre partie. Le commissaire doit partir dans le mois du jour de la réquisition, sans que le temps puisse être prorogé {*) ; si le commissaire ne le pouvait, l'une des parties pourrait, sur une requête, en faire subroger un autre, sans que le temps du voyage pût être prorogé, à peine de nullité. Ibid., art. 6.

Le commissaire peut être récusé pour les mêmes causes pour lesquelles on récuse les juges (*), et celte récusation doit être jugée par le siège avant que le commissaire procède à l'exécution de la commission.

Si néanmoins le jour du départ a élé signifié au moins huit jours avant, la partie doit récuser le commissaire au moins trois jours avant son départ, faute de quoi, il peut passer outre nonobstant la récusation, sauf à y faire droit après le retour. Ibid. y art. 7.

Il est défendu aux commissaires de rien recevoir des parties, ni de se laisser défrayer par elles (•). Ibid, art. 15.

154, Les pariies doivent se trouver avec leur procureur au jour et lieu indiqués pour la descente; si quelqu'une des pariies ne s'y trouve pas, ni son procureur pour elle, le commissaire donne défaut contre elle , et ne laisse pas de procédera la visite (').

Si une des parties veut, outre cela, y faire trouver un avocat ou un conseil (»), elle le peut, mais à ses dépens, et sans espérance de répétition, lôid., art. 21.

(») F, art. 297, C. proc.

Art. 297 : •< Sur la requête de la « partie la plus diligente, le juge-com- « missaire rendra une ordonnance qui « fixera les lieu, jour et heure de la • descente ; la signification en sera « faite d'avoué à avoué, et vaudra sommation. »

(=) F. art. 301, C. proc, ci-dessus, p, 67, note 1, même disposition; mais à l'égard des frais de transport seulement, ce qui comprend les frais de transport du juge-commissaire et du grellier.

{') F. art. 297, C. proc, ci-dessus, note t.

(*) Aucun délai rigoureux n'est impesé au juge pour opérer la descente; si cependant on avait à lui reprocher un retard préjudiciable, ce serait à la partie la plus diligente de se pourvoir

incidemment à l'audience pour qu'il fût imparti au juge-commissaire un délai ou procédé à la nomination d'un autre commissaire.

(*) Le juge-commissaire ne peut pas être récusé en cette qualité ; il ne peut l'être que comme juge de la cause faisant partie du tribunal qui en est saisi.

(*) C'est là un principe général qui trouve son application dans tous les cas où le juge se trouve en rapport plus ou moins direct avec la partie,

(') C'est ce qui résulte de ces derniers termes employés par l'art. 297, C. proc, la signification de l'ordonnance vaudra sommalion. F. ci-dessus, noie 1.

C) L'assistance de l'avocat ou de toutautreconseiln'estjamais passée en taxe; le tarif n'alloue d'émoluments que pour la plaidoirie.

eu. in. EGT. H. ART. III. § II. DESCENTES DES JUGES. 71

155. Le commissaire dresse un procès-verbal de sa visite, qui doit contenir ce qu'il a vu et remarqué, les dires et réquisitions des parties; il doit faire aussi mention des jours qu'il a employés à se transporter sur les lieux, de ceux de son séjour et retour ; de ce qui a été consigné pour les taxes des vacations, tant de lui que de ceux qui ont assisté à la commission (»), Ibid., art. 19.

A la minute de ce procès-verbal doit être attachée la minute du rapport des experts (*), qu'ils délivrent, à cet effet, au commissaire, et ce rapport doit être transcrit dans le même cahier de la grosse qui sera levée du procès-verbal. A la fin du procès-verbal, le juge doit taxer toutes les vacations.

I5G. Dans les descentes qui se font dans les villes et banlieues, la taxe est d'une certaine somme par chaque vacation selon la qualité du juge ('). Voy. l'arrêt de règlement du 10 juillet 1665, art. 38.

Lorsqu'elles sont hors la banlieue, la taxe est d'une certaine somme par jour depuis celui du départ jusqu'à celui du retour. Voy. l'arrêt du conseil, du 16 octobre 1684, qui a réglé la taxe des officiers du Présidial d'Orléans.

Lorsque le commissaire n'est pas venu exprès sur le lieu, il ne peut se taxer aucun voyage ni retour. Ibid., art. 20.

Si le commissaire exécute plusieurs commissions à la fois, il ne peut être payé qu^une seule fois de la taxe pour chaque jour, qui se répartira entre les parties intéressées, si le départ a été requis pour les deux commissions; mais s'il n'a été requis pour la seconde commission que lorsqu'il s'est trouvé sur le lieu pour l'exécution de la première, les frais du départ et du retour seront portés en entier par les parties intéressées à la première (*). Ibid., art. 18,

loV. La descente faite , la partie qui en veut tirer avantage lève une expédition du procès-verbal qu'elle signifie à l'autre partie au domicile de son procureur, et elle poursuit le jugement (^) , trois jours après , sur un simple acte {ibid.^ art. 23), sauf que le juge peut appointer, si la cause n'est pas de nature à être jugée à l'audience.

r») F. art. 298,C. proc.

Art. 298 : « Le juge-commissaire n fera mention, sur la minute de son « procès-verbal, des jours employés au « transport, séjour et reiour. »

(") Cette procédure n'est plus en usitge.

(') Le tarif civil (décret du 16 février 1807) ne renferme aucune disposition ayant pour objet de régler le montant de la vacation accordée aux juges pour les transports, si ce n'est pour le juge de paix. Il faut se reporter à cet égard, par analogie, au tarif criminel (décret du 18 juin 1811), qui déclare, art. 88, à l'égard des juges chargés de quelque mesure d'instruction que «s'ils se transportent à plus de cinqkilonièlres de leur résidence, ils recevront pour tous frais de voyage , de nourriture et de séjour, une indemnité de neuf francs par jour, et que s'ils se transportent à plus de deux myriamètres, l'indem-

nité sera de douze francs par jour. »

Pour les juges de paix, la disposition du tarif civil qui réglait les frais de transport vient d'être abrogée par la loi du 21 juin 1845. Ces frais sont actuellement réglés, par l'ordonnance du 6 décembre 1845, à cinq francs en cas de transport à plus de cinq kilomètres du chef-lieu du canton, et à six francs en cas de transport à plus d'un myriamèire. Si les opérations durent plus d'un jour, l'indemnité est fixée, suivant la distance, à cinq ou six francs par jour.

(*) Ces dispositions devraient encore être suivies.

(•) F. art. 299, C. proc.

Art. 299 : « L'expédition du procès- « verbal sera signifiée par la partie la « plus diligente aux avoués des autres « parties; et, trois jours après, elle « pourra poursuivre l'audience sur un « simple acte. »

TRAITÉ DE LA PROCÉDURE CIVILE, l" PARTIE.

ART. IVé — Des enquêtes.

15S. Lorsque la décision d'une cause dépend d'un fait contesté entre les parties , qui peut se prouver pa»? le rapport des lémoins , celle qui fonde sa demande ou ses défenses sur ce fait, doit l'articuler avec précision, sans mêler aucun raisonnement, et l'autre partie doit y répondre de la même manière (*).

Le juge, avant d'ordonner la preuve, doit examiner :

1° Si ce fait est de nature à être prouvé par lémoins ;

2" S'il n'est pas du nombre de ceux dont la preuve testimoniale est défendue par l'ordonnance ;

3" Si de la preuve de ce fait dépend la décision de la cause (').

Lorsque ces trois choses concourent, le juge, en ce cas, rend une sentence interlocutoire, que l'on appelle appointement à vérifier (^), par laquelle il permet à la partie qui a mis le fait en avani, d'en faire la preuve par témoins, et à l'autre partie, d'en faire la preuve contraire.

§ I^'. En quel cas la preuve par témoins peut être admise.

159. On peut établir plusieurs règles générales , sur les cas auxquels la preuve par témoins peut êire admise, ou non.

IGO. Première règle générale. — On n'admet la preuve par témoins, que des faits et non du sens des coutumes (♦). C'est ce qui résulte de l'article unique du tit. 13 de l'ordonnance , qui abroge l'usage oii l'on était de faire des enquêtes par turbes. On faisait entendre, pour cet eflet, les juges, avocats et praticiens par turbes ou troupes ; c'est à-dire au nombre de dix au moins de chaque côté, lesquels exposaient le sens dans lequel la coutume était entendue dans leur siège, suivant ce qu'ils en avaient vu juger et consulter. Mais aujourd'hui on a recours , en cas de doute sur le sens des coutumes , à des actes de notoriété dont le juge ordonne le rapport (^).

(0 F. art. 252, C. proc.

Art. 252 : « Les faits dont une par- « tie demandera à faire preuve, seront « articulés succinctement par un sim- « pie acte de conclusion, sans écriture « ni requête. — Ils seront, également « par un simple acte, déniés ou recon- « nus dan« les trois jours j sinon ils « pourront être tenus pour confessés « ou avérés. »

(») F. art. 253 et ;i54, C. proc.

Art. 253 : « Si les faits sont admis- « sibles, qu'ils soient déniés, et que la « loi n'en défende pas la preuve, elle « pourra être ordonnée. »

Art. 25i : « Le tribunal pourra aussi « ordonner d'olfice la preuve des faits «qui lui paraîtront concluants, si la « loi ne le défend pas »

0) V. art. 255 et 256, C. proc.

Art. 255 : « Le jugement qui ordon- « nera la preuve contiendra : — 1" Les « faits à prouver; — 2° La nomination « du juge devant qui l'enquête sera

« faite. — Si les témoins sont trop éloi- «gnés, il pourra être ordonné que « l'enquête sera faite devant un juge « commis par un tribunal désigné à cet '(effet.))

Art. 256 : « La preuve contraire <f sera de droit : la preuve du deman- « deur et la preuve contraire seront « commencée s et terminées dans les « délais fixés par les articles suivants.

(*) Un point de droit ne peut jamais être établi par témoins; toutefois lorsqu'il s'agit de justifier qu'un usage est constant, la partie peut être admise à rapporter des certificats ou parère établissant qu'en eflet l'usage qu'elle invoque, dans les cas où la loi déclare que l'on s'en rapportera aux usages locaux, est, en effet, constant; ces certificats ou parère sont surtout d'un emploi fréquent pour établir certains usages commerciaux; mais ce ne sont pas là des enquêtes régulières.

(^) Il ne faut pas oublier que sous