V. art. 110, C. proc

Art. 110 : « Si le rapporteur décède, « se démet ou ne peut faire le rapport, « il en sera commis un autre , sur re- « quête, par ordonnance du président, « signifiée à partie ou à son avoué trois «jours au moins avant le rapport. »

(«) V. art. 345, C. proc.

Art. 345 : « Ni le changement d'état « des parties, ni la cessation des fonc- « lions dans lesquelles elles piocé- « daient , n'empêcheront la conlinua- « lion des procédures. — Néanmoins le n défendeur qui n'aurait pas constitué ft avoué avant le changement d'état ou « le décès du demandeur, sera assi- « gné de nouveau à un délai de hui- «t laine , pour voir adjuger les conclu- «< sions , et sans qu'il soii besoin de " conciliation préalable. »

C) V. art. 3^(6, C. proc.

Art, 346 : « L'assignation en reprisr « ou en constitution sera donnée aux « délais fixés au litre des Ajournements, « avec indication des noms des avoués « qui occupaient, et du rapporteur, s'il « y en a. »

(*) Rien ne s'oppose aujourd'hui à ce que le successeur à titre singulier puisse reprendre l'instance du chel de son auteur, dans la mesure seulement de son intérêt , pourvu qu'il ne s'agisse pas d'une action exclusivement attachée à la personne. V. art.

1166,C.civ.

Art. 1166 : <( Les créanciers peu- « vent exercer tous les droits et ac- « lions de leur débiteur, à l'exception « de ceux qui sont exclusivement at- « tachés à la personne. »

(*) La reprise d'instance ne serait plus adniisc en pareille matière j la

ciiAP. IV. srcT. m. des reprises d'instances. 105

lesquelles rhériiioroii le légataire universel de la femme peuvent, après son décès , reprendre l'instance, à cause des demandes accessoires à celle séparation , ainsi qu'il a été jugé par arrêt du 28 mai 1746, au profit du sieur de Bouille, légataire universel de la marquise du Pont-du-Châiean.

939. La reprise d'instance se fait au greffe par le procureur qui y comparaît pour la faire; le grellier lui en délivre un acic qu'on appelle acte de reprise d'instance ; le procureur signifie cet acte au procureur de l'autre parlie (*), et dès ce momeit, sans qu'il soit besoin qu'il intervienne aucun jugement ('), l'instance est reprise et peut se poursuivre, de part et d'autre, sur les derniers errements.

Le mineur devenu majeur, doit reprendre , de cette manière , l'instance commencée par son tuteur (arrêt rendu en la grand'chambre le 26 mai 1759) j de même, un mari, celle commencée par sa femme; des successeurs, ou administrateurs, celle commencée par leurs prédécesseurs.

Lorsque les héritiers ou autres successeurs universels de la personne décédée ne reprennent pas l'instance à sa place, l'autre partie peut les assigner devant le juge, où elle est pendante, pour qu'ils soient tenus de la re- Drendre.

Il faut donner copie par l'exploit d'assignation du dernier acte de procédure, pour justifier que l'instance subsiste et n'est pas périmée (') : la procé-

demande en séparation de corps , et même en séparaiion de biens, se trouve éteinte par le décès de l'un des époux qui emporte dissolution du mariage ; elle se trouve désormais sans objet , puisque le juge ne pourrait plus allouer les conclusions principales tendantes à ce que la séparation , soit de corps , soit de biens, fût prononcée entre les époux ; toutes les autres conclusionsqui tiennent à l'exécution , sous le rapport pécuniaire de la séparation , soit de corps , soit de biens , sont purement accessoires , et doivent conséquemment suivre le sort du principal.

Toutefois, il pourrait y avoir exception à la rigueur de la règle pour le cas où la séparation aurait été prononcée par les premiers juges avant le décès de la partie, qui surviendrait pendant le cours de l'instance d'appel; la reprise d'instance pourrait avoir lieu sur l'appel ; mais la raison en est que la séparation se trouvant déjà prononcée , cette reprise d'instance n'aurait d'autre effet que de rétablir dans ses droits l'héritier de celui des époux contre lequel la séparation aurait été prononcée , qui ne peut être privé par le décès de son auteur du droit de soutenir que la séparation ne devait pas être prononcée.

0) y, art. 347, C. proc.

Art. 347 : « L'instance sera reprise « par acie d'avoué à avoué. »

(*) Aujourd'hui il est rendu jugement qui tient l'instance pour reprise.

F. art. 348 à 351, C. proc.

Art. 348 : « Si la partie assignée en « reprise conteste, l'incident sera jugé « sommairement. »

Art. 349 : « Si, à l'expiration du dé- « lai , la partie assignée en reprise ou « en constitution ne comparaît pas , il « sera rendu jugement qui tiendra la « cause pour reprise , et ordonnera « qu'il sera procédé suivant les der- « niers errements, et sans qu'il puisse « y avoir d'autres délais que ceux qui « restaient à courir. »

Art. 350 : « Le jugement rendu par « défaut contre une partie, sur la de- « mande en reprise d'instance ou en «constitution de nouvel avoué, sera « signifié par un huissier commis : s « l'affaire est en rapport, la significa- « lion énoncera le nom du rapporteur.»

Art. 351 ; fl L'opposition à ce juge- '< ment sera portée à l'audience, même « dans les affaires en rapport. »

(') Cette formalité éiaii. nécessa'ro parce que , sous l'ancienne jurisprudence , la procédure se périmait d«i plein droit ; il faut aujourd'hui que l péremption soit demandée comnie nous le verrons dans la section suivante.

106 TRAITÉ DE LA PROCÉDURE CIVILE, l'" PARTIE.

dure se fait sur cette assignation comme sur toute autre demande : et sur cette demande en reprise d'instance, intervient sentence qui ordonne que l'instance demeurera pour reprise, avec ces héritiers ou successeurs universels de la partie décédce.

Si les personnes assignées en reprise d'instance , comme héritiers de la personne décédée, rapportaient une renonciation à la succession, le demandeur, en reprise d'instance, doit faire créer un curateur à la succession vacante, l'assigner en reprise d'instance, et suivre contre lui(').

§ II. De la constitution de nouveau procureur.

2éO, Lorsque l'instance est interrompue, non de la part d'une des parties, mais de la part de son procureur qui est mort, ou a résigné son office, ou a été interdit, la partie peut faire cesser cette interruption par un acte de constitution de nouveau procureur (') ; si elle n'en constitue pas, l'autre partie peut l'assigner en constitution; faute par elle de le faire, dans le délai de l'ordonnance, le demandeur peut prendre défaut contre la partie.

Il y a lieu de penser que ce droit d'assigner en reprise d'instance , ou en constitution de nouveau procureur, se prescrit par trente ans , comme les autres actions (').

Il n'y a lieu a ces deux assignations que lorsque la partie eu le procureur sont morts, avant que l'affaire fût en état d'être jugée ; car, si elle était en état, ces assignations seraient inutiles (*) ; tit. 26, art. 1.

Un procès par écrit est en état d'être jugé , lorsque les parties ont écrit, produit , fourni des contredits etsalvaiions, ou lorsque, par l'expiration des délais, pour les fournir, elles en sont de plein droit forcloses.

Une cause verbale est aussi en état d'être jugée, lorsque , sur la plaidoirie à l'audience, les pièces ont été mises entre les mains du rapporteur , pour en être délibéré sur le bureau {^) ; mais une cause verbale n'est point en état d'être jugée lorsqu'elle n*est point entièrement plaidée.

0) F. art. 811 et 812 , C. civ., et 998, C. proc.

Art,811,C.civ.:«Lorsqu*aprèsrexpi- « ration des délais pour faire inventaire « et pour délibérer, il ne se présente « personne qui réclame une succes- « sion, qu'il n'y a pas d'héritier con- « nu, ou que les héritiers connus y ont « renoncé , celte succession est répu- « tée vacante. »

Art. 812 : « Le tribunal de première « instance dans l'arrondissement du- '( quel elle est ouverte, nomme un cu- « rateur sur la demande des personnes « intéressées, ou sur la réquisition du M procureur du roi. »

Art. 998, C. proc. : « Lorsqu'après « l'expiration des délais pour faire in- (( ventaire et pour délibérer, il ne se « présente personne qui réclame une « succession , qu'il n'y a pas d'héritier « connu , ou que les héritiers connus « y ont renoncé, cette succession est « réputée V3canie ; elle est potirvue

« d'un curateur, conformément à l'art, « 812, C. civ. »

(*) V. art. 3ii, C. proc. in fine, cidessus, p. 103, note 2.

(») Cela ne peut être douteux , nonseulement la procédure, mais le jugement lui-même se prescrit par trente ans. s'il n'a pas été exécuté,

(*) V, art. 343, C. proc, ci-dessus, p. 102, note 1 , qui détermine dans quelles circonstances une affaire doit être réputée en état.

(«) Les art. 93 et 94, C. proc, relatifs k la mise en délibéré ne déterminent pas dans quel délai les pièces devront être remises; ils ne font mention que du jour auquel le rapport sera fait, et comme l'art, 94 autorise les juges à statuer sur les seules pièces remises , il s'ensuit que cette remise doit être pour ainsi dire instantanée, en sorte qu'il n'y aura jamais lieu h reprise d'instance dans cette procédure , qui est toujours réputée en état.

CHAP. IV. SECT. IV. DES PÉREMPTIONS d'iNSTANCE, 107

SECT. IV. — Des péremptions d'instance.

§ I". Ce que c'est.

24 f, La péremption d'instance est rexlinction d'une instance par un# disconiinualion de procédures , pendant trois ans, à compter du dernier acte (»). L. Properanduruy § 1 , Cod. de Judiciis, Voyez à ce sujet l'ordonnance de 1539; celle de Roussillon de l'année 1563, et principalement Tarréié du 28 mars 1692, qui a fixé la jurisprudence sur ce point.

Il ne faut pas confondre Vinstance avec Vaction.

Vaction est le droit qu'on a de demander quelque chose en justice; Vin^ stance n'est pas ce droit même , mais la demande qui est formée en justice , en exécution et en vertu de ce droit (').

La discontinuation de procédure pendant trois ans, périme et éteint l'instance, met les choses au même éiat que s'il n'y en avait jamais eu, mais elle n'éieiiit pas l'action ; c'est pourquoi celui qui a donné une demande , et qui a laissé périmer son instance, ne peut pas, à la vérité, suivre sa procédure , mais il peut donner une nouvelle demande, parce que la péremption n'a pé» rimé que l'insiance, et n'a pas éteint son action.

Il arrive néanmoins quelquefois que la péremption de l'instance occasionne indirectement l'extinction de l'action ; car, si une demande a été donnée avant l'accomplissement du temps par lequel l'action se prescrit, et que la demande tombe en péremption, après l'accomplissement du temps de la prescription de l'action^ la péremption, en ce cas, occasionne indirectement l'extinction de l'action en détruisant l'effet delà demande qui aurait interrompu la prescription de l'action.

§ II. Quelles instances peuvent tomber en péremption.

9é^, On avait douté autrefois si l'exploit de demande donné à quelqu'un, sur lequel il ne serait intervenu aucune constitution de procureur, ni aucune présentation de la part d'aucune partie, pouvait former une instance sujette à péremption.

Mais l'article l"de l'arrêté de la Cour du 28 mars 1692, a déclaré qu'il y avait lieu, en ce cas, à la péremption, et que la discontinualion de procédure sur cette demande, ne pouvait perpétuer ni proroger l'action, ni même interrompre la prescription {^).

^ Il n'est pas douteux qu'un simple commandement ne tombe pas en péremption, car ce n'est pas une instance.

%43. Les instances se périment en quelques juridictions qu'elles soient formées, même celles qui sont pendantes aux officialités , car les officiaux sont obligés de se conformer aux ordonnances. Ordonnance de 1667, tit. 1, art. 1.

0) F. art. 397, C. proc.

Art. 397 : « Toute instance, encore « qu'il n'y ail pas eu constitution d'a- «voué, sera éteinte par discontiiiua- « tion de poursuites pendant trois ans. « — Ce délai sera augmenté de six mois, M dans tous les cas où il y aura lieu à «demande en reprise d'instance, ou " constitution de nouvel avoué. »

(*) F. art. 4ai,C.proc.

An. 401 î « La péremption n'éteint

« pas l'action ; elle emporte seulement « extinction de la procédure i sans « qu'on puisse, dans aucun cas, oppo- « ser aucun des actes de la procédure « éteinte, ni s'en prévaloir. — En cas « de péremption, le demandeur prin- « cipal est condamné à tous les frais « de la procédure périmée. »

(*) Il suffit qu'il y ait demande formée en justice pour qu'elle soit sujette à tomber en péremption.

108 TRAITÉ DE LA PROCÉDURE ClVlLi:. T' PARTIE.

11 en est de même de celles qui sont devant des arbitres (*); ils doivent pareillement se conformer aux ordonnances.

Les instances d'appel y sont sujettes comme celles des causes principales (^) , lorsqu'il y a assignation sur l'appel et que l'appelant se laisse anticiper (arrêt du 19 mars 1742). Mais, s'il n'y a eu aucune assignation, il n'y a pas lieu à la péremption , car un simple acte d'appel n'est pas une instance (*).

Les instances pendantes devant le juge de qui on peut appeler, sont sujettes à péremption, même après qu'elles ont été mises en état d'être jugées (*), car il n'a tenu qu'à la partie de la faire juger en faisant une sommation au juge déjuger, et en appelant comme de déni de justice au cas qu'il n'eût pas déféré à celle sommation. La partie qui n'a pas fait celle procédure , doit se l'imputer, et l'inslance se périme.

Mais l'instance pendante en une Cour souveraine, distribuée à un rapporteur, lorsqu'elle est en état d'être jugée, n'est plus sujette à péremption; car il ne dépend plus de la partie de la faire juger, ne pouvant y avoir lieu à l'appellation de déni de justice d'une Cour souveraine (^) ; on ne peut donc imputer à la partie aucune négligence ; il ne peut donc y avoir lieu à la péremption de l'inslance. Voyez l'arrêlé du 19 février 1687, au Journal du Palais.

*44. Les instances dans lesquelles il s'agit des droits du roi, ou des domaines de sa majesté, et du droit public, n'y sont pas sujettes (*) : F. G. Les causes de régale, les causes d'appel comme d'abus et autres de pareille nature. Règlement de 1692, art. 3.

Los saisies réelles, lorsqu'il y a établissement de commissaire et bail judiciaire ('), n'y sont pas sujettes, parce que, par cet établissement de commissaire et bail judiciaire, le saisi est dépossédé de fait, et l'héritage saisi est mis sous la main de justice; la discontinuation de procédures pendant le temps réglé pour les péremptions peut bien périmer une instance qui ne gît qu'en procédures ; mais non pas une saisie réelle qui consiste dans une dépossession réelle.

Mais les instances d'oppositions faites à cette saisie, à fin de distraire, y sont sujettes, car elles n'ont rien de commun avec la saisie réelle, et ont une fin bien contraire.

§ III. Contre quelles personnes peut avoir lieu celte pére7nption.

%45. La péremption a lieu, tant contre les mineurs que contre les majeurs.

(') Les délais dans lesquels les arbitres doivent rendre leurs sentences à peine de nullité , sont tellement restreints, que la question de péremption ne pourrait pas se présenter.

(^) F. an. 469, C. proc.

Art. 469 : « La péremption en cause « d'appel aura l'effet de donner au ju- « gement dont est appel la force de « chose jugée. »

(^) Cette distinction nepourrait plus être faite ; l'acte d'appel devant , à peine de nullité, contenir l'assignation qui constitue l'instance. F. art. 456, C. proc.

Art. 456 : « L'acte d'appel contien- « dra assignation dans les délais de la « loi , et sera signifié à personne ou « domicile, à peine de nullité, w

(*) La péremption court aussi bien contre l'affaire en état que contre toute autre procédure.

(') Les Cours souveraines ne jouissent plus d'un pareil privilège; mais la péremption ne court pas contre une afiaire mise en rapport.

(*) F. art. 398, C. proc, qui renferme une disposition contraire.

Art. 398 : « La péremption courra « contre l'Etat, les établisseinenls pu- « blics, et toutes personnes, même mi- « neures, sauf leur recours contre les « administrateurs et luleurs. »

C) La procédure en saisie immobilière peut tomber en péremption comme toute autre; il n'y a plus aujourd'hui de commissaire aux saisies réelle>, qui soit constitué gardien judiciaire.