DEMANDES

§ I". De la constitution du procureur,

99, Le défendeur doit, sur la demande qui lui a été donnée, constituer un procureur (*) ; lit. 5, art. !«'.

Cède règle souffre exception dans les juridictions où le ministère du procureur n'est pas nécessaire (^).

Par exemple, aux sièges des connétablies, grenier à sel, traites-foraines, juridictions consulaires, conservation des privilèges des foires, et aux justices des hôiels-de-ville (^), on n'est point tenu de constituer procureur; mais on doit élire domicile dans le lieu de la juridiction, pour les significations qui peuvent être faites, et comparoir à l'audience, à l'échéance de l'assignation ; sinon il doit être, sur-le-champ, donné défaut ou congé emportant profit.

L'usage est de constituer procureur dans les maîtrises des eaux et forêts, et dans les justices des seigneurs (*) : on ne peut tirer argument de l'art. 14, du lit. 14, pour s'en dispenser dans ces juridictions, parce que cet article ne parle que des délais sur les assignations.

Cette constitution de procureur se signifie au procureur du demandeur^ coté par son exploit de demande (^j.

Cette signification, ainsi que celle de tous les autres actes, qui se signifient de procureur h procureur, pendant tout le temps que dure le procès, se fait par le ministère des huissiers audienciers de la juridiction où la demande est donnée ; on en fait un original qui reste au procureur, qui fait la signification, et une copie qui doit être laissée au procureur, à qui on fait la signification : l'original et la copie de ces actes doivent être signés du procureur qui fait la signification (•). Règl. du 28 juin 1738.

(i) F. art. 75, C. proc.

Art. 75 : « Le défendeur sera tenu, «( dans les délais de l'ajournement, de « constituer avoué; ce qui se fera par « acte signifié d'avoué à avoué. Le dé- " fendeur ni le demandeur ne pourront « révoquer leur avoué sans en consii- « tuer un autre. Les procédures faites « et jugements obtenus contre l'avoué «révoqué et non remplacé, seront « valables. »

(^) Le ministère d'avoué n'est en usage ni devant les tribunaux de commerce, ni devant la justice de paix, et même il est certaines contestations de la compétence des tribunaux civils dans lesquelles les avoués ne doivent pas être employés comme intermédiaires lé-

gaux, tels que les contestations en matière d'enregistrement, en matière d'expropriation forcée pour cause d'utilité publique. Dans toutes ces instances, il est défendu de constituer avoué.

(^) Toutes ces juridictions sont abolies.

(*) Même observatien.

(^) Ce qui se fera par acte signifié d'avoué à avoué, porte l'art. 75, C.

proc, ci-dessus, note 1.

Ces significations ne sont assujetties à aucune forme particulière, la simple déclaration faite par l'huissier audiencier, qu'il a fait la signification, esl suffisante.

(^) F. la note précédente.

TRAITÉ DE LA PROCÉDURE CIVILE, l'* PARTIE.

§ II. De la présenlation. »

33. Le défendeur doit aussi satisfaire dans quinzaine pour les Cours, huitaine pour les autres juridictions ordinaires, et trois jours pour les matières sommaires, à la formalité de la présentation, lorqu'il y a un greffe des présenlaiions dans la justice où il est assigné (') ; lit. 4, art. 1".

§ III. De la signification des défenses.

34. En constituant procureur, le défendeur doit signifier par acte de son procureur, au procureur du demandeur, les défenses qu'il a à opposer coiilre la demande C*); tii. 5, art. l^"". — Il peut attendre pour cela l'expiration des délais de l'assignation ; mais comme le délai n'est établi qu'en faveur du défendeur, il peut aussi le prévenir.

L'ordonnance ne parle que des justices royales ; dans les justices des seigneurs, il n'esl pas nécessaire de signifier les défenses par écrit, il suffit de les plaider à l'audience. Arg. de l'art. 15, au tit. 14.

Même dans les justices royales, dans les affaires sommaires ('), les défen>es se plaident à l'audience, et il n'est pas nécessaire de les signifier par écrit j tit. 17, art. 7.

§ IV. Des différentes espèces de défenses.

Î55. Le terme de défenses est général et comprend tout ce qu'on peut opjioser contre une demande ; il paraît qu'il est pris en ce sens en l'article premier du tit. 5.

Cela paraît encore plus par l'art. 5 du même titre, où il est dit que, « dans « les défenses seront employées les fins de non-recevoir, nullité des exploits <( ou autres exceptions péremptoires,si aucunes y a, pour y être préalablement « fait droit. »

Dans une signification plus spéciale, on entend par défenses, les moyens qui attaquent le fond de la demande j qui tendent à soutenir qu'elle n'est pas juste, qu'elle n'est pas (ondée.

On appelle cxcepiions ou fins de non-recevoir, les moyens qui, sans attaquer le iond de la demande, tendent à prouver que le demandeur ne doit pas cire écouté à la proposer.

Il y a deux espèces pimcipales d'exceptions, les péremptoires et les dilatoires ; ceWes- cl se subdivisent en dechnatoires et en dilatoires simplement dites (*).

(*) L'avoué du défendeur doit se présenter au greffe pour y faire inscrire sa constitution, et retirer le placet.

F. ci-dessus, p. 18, note 2.

(^) Les défenses ne doivent plus être nécessairement signifiées en même temps que la constitution. F. art. 77, C. proc.

Art. 77 : « Dans la quinzaine du jour « de la constitution, le défendeur fera <( signifier ses délenses signées de son «f avoué : elles contiendront offre de « communiquer les pièces à l'appui ou « à l'amiable, d'avoué à avoué, ou par « la voie du greffe. »

(-) F. an. 405, C. proc.

Art. 405 : « Les matières sommaires « seront jugées à l'audience, après les « délais de la citation échus, sur un « simple acte, sans aulres procédures « ni formalités. »

(*) Le Code de procédure n*a pas conservé celle division des exceptions péremptoires et des exceptions dilatoires. Sous le tilre des Exceptions, {V^ part., liv, 2, lit. 9), il mentionne ; — 1" la caution à fournir par les étrangers ;— 2' les demandes en renvois; — 3° les nullités ; — 4'" les exceptions dilatoires siinplemctit dites; — 5° les demandes en communications de pièces.

Parmi ces excepiions, les demandes

CHAP. II. SECT. II. DES EXCEPTIONS PÉREMPTOinES. 21

SECT. II. — Des exceptions féremptoires.

30. Les exceptions pèrcmptoires sont celles qui tendent à exclure la demande.

Les unes concernent la forme, les autres le droit,

ART. T'. — Des exceptions qui concernent la forme.

37. Ces exceptions sont celles qui tendent h faire renvoyer le défendeur de la demande contre lui donnée, à cause de quelques nullités qui se trouvent dans la forme de l'exploit de demande : par exemple, parce queTexploit de demande n'est pas libellé, parce que l'huissier n'a pas exprimé la demeure ou la juridiction oii il est immatriculé; til. 2, art. 1 et 2.

Ces sortes d'exceplions doivent se proposer à limine litis.

Lorsque le défendeur a défendu au fond, il n'est plus recevable à proposer ces exceptions, et toutes les nullités sont couvertes (').

Si le juge trouve que les moyens de nullité, proposés par le défendeur, ne méritent pas de considération, il ordonne que, sans y avoir égard, les parties instruiront au fond {^); s'il trouve valables les moyens de nullité, il déclare

en renvois pour imcompétence , soit matérielle, soit personnelle, et les demandes en nullité, constituent seules des exceptions péremploires, toutes les autres sont purement dilatoires.

(') V. art. 173, C. proc.

Art. 173 : « Toute nullité d'exploit « ou d'acte de procédure est couverte, « si elle n'est proposée avant toute dé- « fense ou exception autre que les ex- K ceptions d'incompétence. »

(^) Cette marche est certainement la plus rationnelle ; il est même naturel d'admettre que le défendeur qui oppose une exception péremploire, peut s'en tenir à cette seule conclusion, sauf à préciser ensuite les exceptions dilatoires, il pourrait même craindre qu'en les opposant simultanément, on n'objeciAi qu'il abandonne lui-même l'exception péremptoire, en présentant concurremment d'autres moyens de défense. Toutefois, comme la jprésentalion successive des exceptions pourrait entraîner des longueurs interminables, le juge, lorsqu'il pense qu'elles sont invoquées dans le seul but de retarder le jugement, peut faire injonction à la partie de les présenter à ia fois par des conclusions principales et subsidiaires, saut à les joindre au fond, tous droits réservés; cependant, il n'y a de disposition légale à cet égard que relativement aux exceptions

dilatoires proprement dites, qui doivent être proposées aux termes de l'art. 1b6, C. \iïQQ,., conjointement et avant toutes défenses au fond.

On n'est pas d'accord sur l'ordre qui doit être suivi dans la présentation des exceptions , il semblerait naturel de suivre l'ordre indiqué par le Code de procédure, qui met en première ligne la caution à fournir par les étrangers; en deuxième, les demandes en renvoi pour incompétence, soit matérielle, soit personnelle ; en troisième, les demandes en nullité; et, en quatrième, les exceptions dilatoires proprement dites; mais cet ordre n'est pas absolument logique. On voit bien , par l'art. 173 , que les exceptions d'incompétence peuvent être présentées avant les nullités d'exploit , mais il semble naturel toutefois de .s'occuper avant tout de la validité matérielle de l'acte d'ajournement, qui est la base fondamentale de l'instance; car si cet acte est nul , s'il ne peut produire aucun effet , pourquoi s'occuper de la compétence ou de toute autre question , puisque la juridiction, devant laquell(; on se présente, ne peut pas être régulièrement saisie par un acte nul; viendrait ensuite la demande de caution à fournir par les étrangers , que divers auteurs mettent en première ligne , parce qu'ils soutiennent que, vis à-yis

Vcxploil nul, et renvoie^ en conséquence, le défendeur de la demande^ sauf à se pourvoir, s'il y échei, par nouvelle demande; car il faut bien observer que ces exceptions, résultant de la forme, ne sont péremptoires que de l'instance ou procès introduit par l'exploit de demande, qui se trouve nul : elles ne sont pas péremptoires du droit du demandeur, qui peut l'exercer en donnant une nouvelle demande ; cela résulte de la nature de ces exceptions : comme elles ne concernent que la forme de l'exploit, elles ne peuvent opérer, contre le demandeur, que la déchéance de son exploit de demande el de toute la procédure qui a suivi, dont cet exploit est le fondement; mais elle ne doit pas opérer la déchéance du fond de son droit (^).

8S. Il y a néanmoins une espèce d'action, qui se périme même pour le fond du droil> par ces exceptions résultant de la forme, c'est la demande en retrait lignager {^) ; car, lorsqu'elle a été déclarée nulle, le lignager n'est plus reçu à en donner une nouvelle. Arrêt du 31 mars 1609.

Les moyens de nuilité ne tendant qu'à détruire la demande, et non le fond du droit du demandeur, il s'ensuit que le demandeur, sans attendre qu'il soit statué sur les nullités que le défendeur lui oppose, ou pourrait lui opposer, peut donner au défendeur un nouvel exploit de demande , en déclarant qu'il se désiste du premier, et qu'il offre au déiendeur les dépens faits sur le premier, si aucuns ont été faits (^).

En matière de retrait lignager, le demandeur n'a pas celte faculté, parce qu'en cette matière les nullités de la demande emportent non-seulement la déchéance de la demande, mais du fond de l'action.

d'un étranger, il n'y a pas même à s'occuper de la validité de l'acte iniroduclif d'instance tant que la caution n'a pas été fournie ; puis , en troisième ligne, se place l'exception d'incompétence à raison de la personne ; car, pour l'exception d'incompétence à raison de la matière , elle est tellement péremptoire de sa nature qu'elle peut être présentée en tout état de cause , même en appel, et en Cour de cassation après toutes défenses au fond, et qu'elle doit même être supplée d'office par le juge.

Il est d'ailleurs encore d'autres exceptions qui doivent prendre rang avant les exceptions dilatoires simplement dites, telle que l'exception tirée du défaut de qualité du demandeur, ce qui est consacré par la maxime primo de qualilale disputandum ; mais, en cela, le défaut de qualité tient de la nature de Tincompétence matérielle ; le vice n'en peut être couvert par les défenses au fond.

(M Cette déchéance, quant au fond du droit , est le véritable caracièi^e de l'exccpiion péremptoire absolue qui emporte extinction de l'action ; généralement elle peut être présentée en tout étal de cause.

(^) Les demandes en retrait lignager étant abolies, cette application ne peut plus être invoquée comme exemple ; maison peut citer comme justification du principe : — l°la nullité de l'acte d'appel qui entraîne, par voie de conséquence, la confirmation irrévocable du jugement, si l'on n'est plusdans les délais pour interjeter un nouvel appel ; — 2° la nullité d'un acte introductif d'instance signifié avant que la prescription soit acquise, qui a pour effet de permettre au déiendeur d'opposer au fond,surla seconde demande, la prescription qui s'est accomplie dans l'intervalle écoulé entre la première et la seconde instance.

On peut citer enfin , comme application plus directe de la règle, la disposition relative aux recours en cassation en matière civile , qui ne permet pas de former un second pourvoi contre le même arrêt , après que le premier a été rejeté, même pour vice de forme, encore bien que le demandeur soit encore dans les délais pour déclarer un pourvoi en cassai ion régulier.

(^) Mais il faut , même dans ce cas, que le désistement soit accepté par le défendeur, ou à défaut, admis par jugement.

ClIAP. H.