I. Sont incapables d’hériter

1° celui qui n’est pas encore conçu au décès du de cujus ; comme il n’a aucune existence à ce moment, il n’y a jamais eu aucun lien

— HorMmaNN, Krit. Studien im rüm. Recht, p.106 etss., Vienne, 1885. — WINDSCHEID, III, $ 537, note 2. — DernBurG, IL, $ 57. Il est vraisemblable que la règle avait déjà des racines dans la coutume antérieure à la loi des Douze tables. Lorsqu'un Romain instituait deux héritiers devant le peuple, qui sanctionnait cette institution, de manière à exclure complètement les agnats, on était naturellement amené à les exclure aussi dans le cas où l’un des institués faisait défaut. Après la loi des Douze tables, on généralisa la règle par l'interprétation littérale indiquée ci-dessus. Cf. Maywz, IT, $ 359, p. 198 et Observ., n° 2.

(7) $ 681-690. — (8) T. III, $ 378, I, 60 i. f.

(9) $ 657, 20. La convention (vente, donation, etc.) que le successible fait avec un tiers au suiet d'une hérédité simplement déférée implique une acceptation tacite de cette hérédité; elle à donc pour objet une hérédité acquise ($ 698 et note 12);il ne peut être question ici d’une délation de l'hérédité par convention; cf. T. I, $ 373, IT, 60 initio.

(1) à part les esclaves (D. 34, 8, de his quae pro non script. hab., L. 3 pr.; D. 37, 1, de bonor. poss., L. 13), qui d’ailleurs sont tacitement affranchis dans le droit de Justinien, s'ils sont institués héritiers par leur maître [C. 6, 27, de necess. et serv. hered. instit., L. 5 $ 14 ($ 1); I. 2, 14, de hered. instit., pr. Droit antéjustinien : Gaius, IT, 186-187; C. 6, 27, de necess. et serv. hered. instit., L. 2 (1)] et l'institution de l’esclave d'autrui profite à son maître; Gaius, II, 185 et 189: UcPien, XXIL 7 et 13; L. 2, 14, de hered. instit., $ 1 ï. f., 2 et 3.

entre lui et le de cujus; il ne saurait donc lui succéder à cause de mort. Mais, pour pouvoir hériter, il suflit qu'on soit conçu au décès du de cujus et qu'on naisse plus tard dans les conditions requises; on est alors, conformément à son intérêt, réputé né le jour de la conception, done au décés du de cujus();

2° les étrangers(#); le droit d'hériter est fondé sur le jus civile et les étrangers ne jouissent pas du bénéfice de ce droit;

3° les enfants et le père illégitimes ainsi que la concubine, d'après les distinctions suivantes. S'il s'agit d'enfants naturels proprement dits, le père ne peut instituer héritiers ces enfants ni la concubine ; réciproquement, l'enfant naturel ne peut instituer héritier son père que dans les limites indiquées ailleurs(®), Les enfants incestueux sont absolument incapables d'être institués héritiers par leur père(), Mais les bâtards ordinaires, les enfants adultérins et les enfants nés d'un mariage nul pour une cause autre que l'inceste, sont pleinement capables d'être institués héritiers par leur père; en droit, celui-ci n'existe pas(6). Seuls les enfants naturels proprement dits et leur père ont un droit réciproque ab intestat et la concubine hérite ab intestat de l'homme avec lequel elle a vécu, comme il sera expliqué plus loin(?), — Entre la mère et ses enfants illégitimes il existe en général un droit réciproque de succession ab intestat et une pleine capacité de recevoir par testament. Toutefois les enfants incestueux sont frappés d'incapacité à ces deux points de vue);

4° les personnes juridiques(®), sauf qu'il y a un droit de succession ab intestat pour l'État, pour les collèges des décurions, des employés des magistrats (cohortales), des armuriers, des bateliers et des soldats, ainsi que pour les églises (19), On institue aussi valablement

{2} L. 3, 1, de héred. quae ab intest. defer., $S * Et licet post mortem avi natus 2 sit, tamen avo viro conceptus, mortuo patre ejus posteaque deserto avi “ testamento suus heres efficitur. Plane si et conceptus et natus fuerit post = mortem avi, mortuo patre suo desertoque postea avi testamento suus heres = avo non existit, quia nullo jure cognationis patrem sui patris tetigit…. ,, ebn. avec $ 7. Au point de vue de l'hérédité ab intestat, Justinien dit avec raison qu'il n'existe aucun lieu de parenté entre Primus et l'enfant que la femme du fils dé Primus conçoit wprès le décès de Primus.

(8) D. 1,5, de statu hom., L. 26 initio; L 5, 20, de leg., $ 28 initio. Of. T. I, $ 40, I, 1°.

(4) C. 6, 24, de hered, instit., L. 1 * Qui deportantur, si heredes seribantur, tam- * quam peregrini capere non possunt, sed hereditas in ea causa est, in qua esset, » si seripti non fuissent ,: D. 28, 5, cod., L. 6 $2 initio; Uipiex, X VII, 1 i.f., XXII, 2, 6) T. V, $ 572, 19. — (6) $ 570, note 12. — 17) $ 680, 29. (8) T. V, 8 570 et note 7. Voyez encore K 563, 29, et $ 564, 20, (9) C. 6, 24, de hered, instit., L. 8 * Collegium, si nullo speciali privilegio sub- # nixum sit, hereditatem capere non posse dubium non est ,; ULP1EN, XXII, 8-6. (10) & 680, %e.

l'État(), les villes (2), les hôpitaux et les hospices (3), les églises

et les couvents(3); 5° au point de vue de l’hérédité testamentaire, les personnes

incertaines, c’est-à-dire celles que le testateur désigne d’une manière si vague que l'institution d'héritier pourrait s'appliquer à une personne quelconque; par exemple le testateur institue celui qui viendra le premier à ses funérailles, ou donnera sa fille en mariage au fils du disposant, ou bien ceux qui seront les premiers consuls après le décès du testateur (4). Une pareille institution d’héritier n’accuse pas une volonté sérieuse de gratifier (5). Mais l'institution devient valable dès qu'on institue héritier le membre d’un certain groupe qui réunira une condition déterminée, par exemple le parent qui viendra le premier aux funérailles (16).

(11) Cio., de Lege agr. IT, 16 initio. — (12) C. 6, 24, de hered. instit., L. 12.

(13) C. 1, 2, de sacros. eccl., L. 23 pr. (L. 23 pr. initio). Ces exceptions n’existaient guère dans l'ancien droit civil (PLINE, Æpist. V, 7; ULpIEN, XXII, 5-6); les personnes juridiques étaient considérées comme des personnes incertaines et l'institution de celles-ci était frappée de nullité; ULP1EN, XXII, 5: arg. C. 6, 48, de inc. pers., L. un. $ 10, 26 et 29; voyez le n° IF, 19, du présent paragraphe. Cf. KorpPEn, System, p. 311-312 et note 50, VANGEROW, IL, $ 429, Anm. 3, n° 3, et

WinpsoHEID, IE, $ 535, 2.

* (4) ÜcpPien, XXII, 4; Grarus, IT, 287 initio, are. II, 238, vis Incertae personae.….. species sunt; C. 6, 48, de inc. pers., L. un. $ 27.

(15) Uzpiew, XXII, 4 “ quoniam certum consilium debet esse testantis ,.

(16) Graius, IT, 238 ï. f. Autres incapacités : 19 La femme veuve ou divorcée qui se remärie avant l'expiration de l’année, ne peut laisser par testament à son second conjoint que le tiers de ses biens et elle est incapable d'acquérir à cause de mort d'une personne quelconque, si ce n’est ab intestat de ses parents jusqu'au troisième degré; T. V, $ 563, 20.

20 L'époux remarié qui a des enfants du premier lit, ne peut laisser par testament à son second conjoint qu'une part d'enfant du premier lit le moins prenant; $ 564, 20.

30 Les femmes infâmes à cause de leurs mœurs, notamment les prostituées et les actrices (feminae probrosae), sont incapables de recevoir par testament; SUËTONE, Domitien 8; D. 29, 1, de testam. mil., L. 41 $ 1: C.5, 4, de nupt., L. 28 $ 3. KogPPEN, System, p. 316, Lehrb., p. 69, note 1. — VancEROw, IL, $ 429, Anm. 1, n° IT, 3. — Wixpscxern, III, $ 550, note 7, n° 1.

49 les apostats (C. 1, 7, de apost., L. 3 pr.) et certaines catégories d'hérétiques (C: 1,5, de haeret., L. 4 $ 1-2, L. 13, L. 17, L. 18 8 5, 7 et 8; Nov. 118, c. 6 initio) sont incapables d'hériter par testament ou ab intestat.

50 les enfants des condamnés pour haute trahision sont frappés de la même incapacité, en vertu d'une scandaleuse loi d’Arcadius et d'Honorius; C. 9, 8, ad leg. Jul. majest., L. 5 $ 1, cf. $ 3.

On cite à tort les condamnés pour libelle comme incapables d'hériter par testament. Non obstant D. 22, 5, de testib., Li. 21 pr., D. 47, 10, de injur., L. 5 $ 9, D. 28, 1, qui testam. fac. poss., L. 26. Les deux premiers textes sont relatifs à la capacité d'être témoin. Le troisième concerne en même temps la festamenti factio activa*, mais non la testamenti faclio passiva *, du moins au point de vue du droit

Dé Romains appolafent testamenti factio la capacité de l'héri- Uer testamentaire comme celle du testateur(17), parce que le testament primitif per aes et libram aflectait la forme d'une vente de la succession entre le testateur et son héritier (8) ; ceux-ci faisaient le testament entre eux. Pour distinguer les deux capacités, les modernes appellent celle du disposant {es/amenti faclio activa* et celle de l'institué es{amenti faclio passiva”.