L. 2, 10, de lestamentis ordinandis

D. 28, 1, qui testamenta facere possunt et quemadmodum testamenta fiant. C. 6, 23, de testamentis : quemadmodum testamenta ordinantur.

SAVIGNY, Beilrag zur Geschichte der romischen Testamente, dans les Vermischte Schriflen de l'auteur 1, p. 127-150.

…— DERNBURG, Beilräge sur Geschichte der rümischen Testamente, Bonn, 1821.

« HôLper, Beiträge zur Geschichte des rômischen Erbrechts, p: 20-71, Erlangen, 1881.

«Cu. Nouvelle revue historique de droit français et étranger X (1886), p. 533-586.

LAMBERT, La tradition romaine sur la succession des formes du testament, Paris, 1901.

—…APPLETON, Le testament romain, Paris, 1908.

…]° Dans les premiers siècles de Rome, l'on testait devant le, peuple, c'est-à-dire, en temps de paix, devant les comices curiates ralates (1) et, en temps de guerre, devant l'armée, in procincltu?). Il est probable qu'à l'origine du moins l'intervention du peuple dans letestament comitial était plus qu'une simple formalité destinée donner l'authenticité au testament; celui-ci se faisait sous le contrôle du peuple, qui avait le droit de le rejeter; en l'approuwant, il lui donnait force de loil*)., Mais il semble certain que,

2-8. — Lesr, Continuation de GLücr IV, $S 1619, p. 174-187 et 246-259) estiment que La bonorum possessio est toujours sine re. La L. 11 $ 2 cit. est aussi contraire à cette manière de voir.

On a encore soutenu que la bonorum possessio dont il s'agit se restreint au cas lune petite diminution de tête du testateur. Mais Gaius (IL, 147 initio), ULPIEN x (I, 6) et Justinien {[L 2, 17, quib. mod. testam. infirm., $ 6 (6)] l'accordent ussi lorsque le testateur est rederenu citoyen romain au À de son décès ; Moscou, IX, $ 663, note 7, n° 6. — Lust, Continuation de GLück IV, p. 181; <f. Bonorum possessio IL (1), p. 271-272, où l'auteur avait commencé par défendre l'opinion contraire.

(1) de calare, appeler, crier, parce que, pour certains comices exceptionnels comme ceux dont il s'agit ici, on convoquait les citoyens, non pas individuellement, mais en masse; le grand pontife les présidait; AuLu-GeLLe, XV, 27. Les comices curiates calates se réunissaient deux fois par an pour la confection des testaments: Gaius, II, 101 initio. On a supposé (GirARD, p. 797-798; contra KarLowA, Il, p. 847-848) qu'ils se réunissaient le 24 murs et le 24 mai. Of. Mavxz, , Introduction, n° 10 i. f. et 48 i. f.

(2) Garus, IT, 101; Ucpien, XX, 2 initio; L h, 4, S 1 initio, et THÉOPHILE, cod; SERVIUS, in Æneidem X, v. 241.

(3) L'argument le plus puissant en faveur de cette opinion semble être qu'il

Lei à Le 250 DU DROIT HÉRÉDITAIRE. — $ 667.

depuis la loi des Douze tables, le peuple ne remplissait plus qu’un rôle de témoin; car cette loi proclamait la liberté testamentaire (4), Le testament comitial et le testament fait devant l’armée se maintinrent encore après la loi des Douze tables. Mais ils présentaient de graves inconvénients; ils avaient une trop grande publicité et les comices curiates se réunissaient seulement deux fois par an pour la confection des testaments@®). Ces formes de tester tombèrent en désuétude(6) sous la république(”),

29 La loi des Douze tables, en posant la règle « wii legassit

super pecunia lutelave suae rer, ia jus esto »(S), consacrait

la liberté de tester. D'autre part, elle reconnaissait la maneipation

comme mode de transfert de la propriété entre-vifs et elle validait M

toutes les conventions verbales faites à l’occasion de la mancipation : « Cum nexzum faciet mancipiumque, uli lingua nuncupassit, n'aurait guère été raisonnable de faire appel au concours de tous les citoyens

romains pour l’accomplissement d'une pure formalité; la présence du peuple entier dépasse absolument ce but; elle prouve qu'il s'agissait de faire une loi

exigeant le consentement du peuple. D'ailleurs le testament dérogeait à la 1

loi qui attribue l'hérédité à la famille civile et il implique, pour le testateur, le droit exorbitant de disposer de ses biens après son décès; on comprend que,

pour un acte d'une importance aussi capitale, on ait exigé le concours effectif

ou le consentement du peuple. Au point de vue des textes, la formule du testament per «es et libram de la loi des Douze tables « ITA DO ITA LEGO ITA TESTOR ITAQUE VOS QUIRITES TESTIMONIUM NIHI PERHIBÆTOTE » (Gaius, IT, 104 ï. f) porte les traces d’un consentement primitif devenu un simple témoignage. D'autre part, la règle si énergique de la loi des Douze tables « Uti legassit super

pecunia tutelave suce rei, da jus esto , Se présente comme une innovation des

décemvirs, destinée à réagir contre un système antérieur.

Voyez en ce sens MOMMSEN, Sfaatsrecht IIT (1), p. 21 et 319 etss., IHBRING, Geist des rüm, Rechts III, S 53 1. f., RiIvier, cité, S 10, n° 1 et note 1, PERNICE, Festqabe

zu GNEIST, p. 129, Berlin, 1888, et GIRARD, p. 798-800. Contra HôLDER, cité, p. 35-38, KarLOWA, IL, p. 848-851, et, en principe aussi, May, II, S 365, À, 1°.

Dans le testament fait devant l’armée, celle-ci n’a jamais pu remplir que le: |

rôle de témoin; peut-être ce testament commença-t-il seulement à être connu après que la loi des Douze tables eut réduit le peuple à ce rôle dans le testament comitial. GIRARD, p. 802.

(4) Table V, fr. 3 « Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto », ULPIEN, XL, 14; D. 50, 16, de V. S;, L. 53 pr.

(5) Gairus, IT, 101 initio. — (6) Gaius, IT, 103 initio.

(7) Cette désuétude était probablement accomplie, pour le testament comitial,. à l’époque de Cicéron (de orat. I, 53; ce passage se borne à citer le testament in

procinctu à côté du testament per «es et libram) et, pour le testament in procinctu, avant la fin de la république; Cio., loc. cit. et de natura deor. II, 3, $ 9. (8) Ucpren, XI, 14; D. 50, 16, de V. S., L. 538 pr. où il faut lire avec Mommsen

« super pecunia tutelave suxe rei ». Cf. Cio., de invent. IT, 50, Rhetor ad Herennium- FE, 13, Grarus, IE, 224, TL. 2,22, de lege Fale., pr., D. 50, 16, de V.S., L. 120, et Nov. 22”

c. 2, pr., où l’on trouve des variantes.

« ta jus esto >(?). Sur le fondement de ces deux règles, la jurisprudence créa le testament per aes et libram(U), sans doute peu de temps après la loi des Douze tables(1), —— Dans le principe, le testateur vendait ses biens pour la forme à la personne même à laquelle il voulait les laisser (2); de là le nom de familiae emptor donné à l’héritier(3); le testateur qui voulait faire des legs à d'autres personnes, chargeait l'héritier de vive voix de les exécuter quand lui, testateur, serait mort(l4); la vente se faisait par une mancipation (5), devant cinq témoins et un Zébripens(6), L'emploi de la mancipation validait les legs imposés à l'héritier. Par sa nature, la mancipation des biens constituait une aliénation immédiate et irrévocable(17), Mais il était possible de remédier à. l'inconvénient qui résultait d’une pareille aliénation, en ajoutant à la mancipation une clause de fiducie, par laquelle le familiae emptor s engageait à retransférer les biens au disposant si celui-ci en faisait la demande ou s’il revenait à la santé(18), Rien n’empéchait non plus le testateur de mänciper ses biens pour la forme, non pas à celui qu'il avait choisi comme héritier, mais à une autre personne de confiance, en la chargeant de transmettre le patrimoine à l'héritier; ce procédé s’imposait même si le disposant voulait instituer héritier un absent; le familiae emptor devenait alors en réalité un simple exécuteur testamentaire(®), Un pareil testament

9) Table VI, fr. 1; Fesrus, vo NuNcuPATA. — (10) GalusM TI, 102. 11) CE KarLOwWA, IT, p. 853-855, et GIRARD, p. 802. — (12) Garus, IL, 102. 13) Garus, II, 103. — (14) Garvs, IE, 102 i. f. et 103. — (15) Gaius, IL, 102.

(HO)ACEMTEANESE163/0107

(17) Aussi, d'après Gaius, II, 102, le Romain y recourait-il pour tester ix extremis : « si subita morte urguebatur ».

(18) Arg. Garus, IT, 60 « Sed fiducia cohtrahitur.. cum amico, quo tutius «“ nostrae res apud eum sint: ». |

(19) A notre avis Gaius, IT, 102-104, a en vue le premier procédé plutôt que le second. Les expressions “ heredis locum optinebat (II, 103) , et “ heredis loco “ erat (LI, 105) ,, ne conviennent guère à un simple exécuteur testamentaire:; elles S’adaptent parfaitement à un acheteur fictif assimilé à un héritier. Le familiae emptor, dit Gaius, IT, 102 i. f. et 103, était chargé de remettre à des tiers “ quid “ cuique post mortem suam dari vellet , ; le juriste ne parle pas de la transmission de l'hérédité à un tiers, mais seulement du payement: de legs particuliers. Gaius considère si bien le familiae emptor comme l'héritier de fait qu'il l'oppose au familine emptor purement formel, qui intervenait dans le testament per aes et libram écrit de la période subséquente, où le véritable héritier était inscrit sur les tablettes testamentaires: II, 103 * oL1M familiae emptor, id est qui a testatore “familiam accipiebat mancipio, heredis locum Optinebat, et ob id ei mandabat “ testator, quid cuique post mortem suam dari vellet; NUNC vero alius heres “ testamento instituitur, a-quo etiam legata relinquuntur, alius dicis gratia “ propter veteris juris imitationem familiae emptor adhibetur.. . Dans ce passage, Gaius assimile même le familiae emptor originaire chargé de legs à l'héritier

exigeait que le disposant désignät son héritier (/amrliae emptor ou tiers à qui le familine emptor devait transmettre le patrimoine) devant cinq témoins et un bripens(@0). — Pour éviter cette publicité, déjà à l’époque de Cicéron), on avait transformé le testament oral per aes et libram en ur testament écrit per aes et hbram ; le familiae emptor n’y était plus qu'un personnage de M pure forme, un figurant, et tout l'appareil de la mancipation était

devenu une simple solennité; un écrit, non communiqué aux personnes présentes à la mancipation, contenait l'institution d’héritier et toutes les autres dispositions de dernière volonté. Le testateur commençait par rédiger ses volontés dernières d’une facon tout à fait privée; puis, en présence de cinq témoins et d’un lbripens, il mancipait son patrimoine pour la forme à une septième personne, qui n’était pas son héritier(2?). A cette mancipation se joignait l’acte essentiel des opérations testamentaires : le disposant, tenant à la main les tablettes testamentaires, sans en faire connaître le con-

institué dans les tablettes du testament écrit de la période postérieure et chargé aussi de legs. THéopuirs, I. 2, 10, S'1 i. f., représente catégoriquement le familiae emptor comme le propriétaire des biens du testateur. Si cette interprétation est exacte, Graius n’envisage pas l'hypothèse où le familiae emptor serait réduit au rôle d'un exécuteur testamentaire qui devrait transmettre le patrimoine à l'héritier. On ne peut invoquer ici les mots « endo mandatelam custodelamque meam , (LE, 104), que prononçait le famailiae emptor purement formel à l’occasion du testament écrit de formation subséquente. Au contraire Gaius dit de l'ancien familiwe emptor qu'il recevait le patrimoine sous son mancipium : # familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat (IX, 102), familiam acci- © piebat mancipio (IT, 103), familiam testatoris mancipio accipiebat (IT, 105) ,. Mais le silence de Gaius ne prouve pas que le familiac emptor primitif n'ait pas pu être chargé par le disposant de transmettre l’hérédité à un tiers et que ce procédé n'ait pas été utilisé. Il s'imposait si on voulait instituer héritier un absent et il est rendu vraisemblable par le procédé analogue qui, plus tard, caractérisa le testament écrit per aes et libram; il aura passé du testament oral dans le testament écrit. RIVIER, cité, S 10, 2 et 3 initio, admet que le familiae emptor de l'ancien testament oral per aes et libram était l'héritier véritable, à moins que le testateur n'eût voulu instituer un absent. Mayw, IL, S 365, À, 30 initio, estime que ledit familiae emptor a pu être primitivement l'héritier, mais qu'il devint un intermédiaire. L'opinion dominante le considère plutôt comme un intermédiaire; CuQ, (20) Taéopxise, L. 2, 10, $ 1 i. f., y voit un danger pour la vie du disposant. (21) de orat. I, 53 “tanquam in procinctu testamentum faceret, sine libra « atque tabulis ,.

(22) Gaius, IE, 103 ï. f. et 104 initio. Les paroles prononcées par le familiae emptor à l'occasion de cette mancipation indiquent que celle-ci étaitde pure forme et que le familiae emptor n'était ni un héritier ni un exécuteur testamentaire, mais un personnage dapparat “ FAMILIA PECUNIAQUE TUA ENDO (— i#) MANDATELAM “ CUSTODELAMQUE MEAM, QUO TU JURE TESTAMENTUM FACERE POSSIS SECUNDUM “ LEGEM PUBLICAM, HOC AERE,.. AENEAQUE LIBRA ESTO MIHI EMPTA , ; GrAIUS, II, 104.

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u, sans les ouvrir, déclarait qu'il testait conformément à ces tablettes (2%). Les cinq témoins apposaient leur sceau sur les tablettes, de manière à les fermer (%), en ajoutant une déclaration correspondante, superscriplio, adscriplio, sous la forme suivante « Titius testamentum Maerii testis signarvi » (29). Si le testateur désirait se passer de l'écrit, il lui était loisible de faire connaitre de vive voix ses volontés dernières, à l'occasion d'une mancipation où le familiae emplor était encore un simple figurant (20),

3° Dans le dernier testament civil, il y avait un élément de pure forme, complètement étranger au testament lui-même; c'était la mancipation fictive du patrimoine. Le préteur dispensa de cette vaine formalité et, comme conséquence, remplaça l'acheteur fictif de la succession et le libripens par deux nouveaux témoins ; le nombre des témoins fut ainsi élevé à sept. Si le testament était écrit, il était extérieurement scellé (signatum) et signé (superscriplio) par sept témoins, {estamentum seplem signis signalum(?T). Le disposant pouvait aussi tester de vive voix devant sept témoins, sans autre solennité("), — A un pareil testament, écrit ou oral, le préteur attacha une bonorum possessio secundum labulas®2®) ou secundum nuncupalionem (9). Cette bonorum possessio fut d'abord sine re dans tous les cas, de sorte qu'elle avait seulement une pleine efficacité à défaut d'héritiers civils, testamentaires ou ab intestat(31l), Mais, à partir de Marc-Aurèle, elle devint cum re vis-à-vis des héritiers civils ab intestat (#2); depuis lors, l'eflicacité du testament prétorien était assurée par cela seul qu'il n'y avait pas de testament civil. Celui-ci continuait de l'emporter sur le testament prétorien, méme s'il lui était antérieur (3),

(23) Garvs, IL, 104 “ HARC ITA UT IN HIS TABULIS CER SQUE SCRIPTA SUNT ITA DO ITA LEGO ITA TESTOR ITAQUE VOS QUIRITES TESTIMONIUM MIHI PERHIBETOTE .…

(24) Cf. Pau, IV, 6,8 1 initio, et Chc., in Verrem IL, lib. 1, c.45.

(25) D. k. #.. L. 30, L. 22 $ 4 SaviGny.Geschichte des rôm. Rechts im Mittelalter IT, $ 67 et notes c, d et e. — (26) Nov. de Théodose IT, tit. 16,8 6.

(27) ULPIEN, XX VIIL, 6; L 4. 4, 8 2; D. À. £., L. 30, L. 22 8 4; D. 28, 3, de in. testam., L. 12 pr. i. £. — (28) C. 6, 11, de bon. poss. sec. tab. L.2S$ 1.

(29) Uzrtex, XX VIIL, 6 “ Etiaun si jure civili non valeat testamentum, forte # quod familiae mancipatio vel nuncupatio defuit, si signatum testamentum sit # non mious quam septem civium Romanorum signis, bonorum possessio datur ,; Gauss. II, 119 i.£ cho. avec l'initium, 147 initio; C.6,11, de bon. poss, sec. tab., L. 2 pr.

(30) L. 2 cit. S 1 * Verum si eundem numerum adfuisse sine scriptis testamento “econdito doceri potest, jure civili testamentum factum videri ac secundum # puncupationem bonorum possessionem deferri explorati juris est ..

(31) Gaius, II, 148-149, 119 i. f. chn. avec 118 et 119 initio.

(32) Garus, Il, 120, cf. 121-122 chu. avec 118.

(83) Arg. Gaius, II, 120 cbn. avee 119. D'après le D. 2%, 3, de inj. testam., L. 2,

4° D'après l'exposé qui précède, le testament civil et le testament prétorien ne comportaient qu'une signature des témoins à côté leur sceau (superscriplio); le testateur et les témoins ne devaient passigner le testamentà l’intérieur, au bas del’écriture(subscriptio}, Mais, à une époque qu'il est impossible de préciser, les témoins: aussi commencèrent à apposer la dernière espèce de signature sum le testament civil et sur le testament prétorien, indépendamment de leur signature extérieure. Peut-être cet usage fut-il dû à I# circonstance que le testateur donnait assez souvent volontairement lecture de son testament aux témoins(54); ceux-ci finirent par exiger cette lecture(%) et ils signaient au bas du testament. Une consti tution d’Arcadius et d'Honorius de l’an 396 (?) rendit cette signa ture obligatoire (86); les témoins signaient comme suit: « Totius ete testamento Maevii testis subscripsi » UT). De leur côté Théo dose II et Vatentinien III par une Novelle de l’an 439 exigèrent la signature du éestateur (5) à l'intérieur du testament, sous une forme analogue : « Maevius etc. subscripsti » 8%). Ges solennités nouvelles ajoutées au testament prétorien donnèrent naissance at

: .d'Ulpien, un testament valablement fait est infirmé par un éestamentum non rite perfectum, si ce dernier contient l'institution de l'héritier présomptif ab intestat: ou s'il s’agit d'un testament militaire : “ si forte posterius vel jure militari sit “ factum velin eo seriptus est qui ab intestato venire potest ,. Mais les mots vel.. vel in eo scriptus est qui ab intestato venire potest ont été intercalés par Tribo= nien, conformément à une constitütion de Théodose IT et Valentinien IT (C. A. 64 L. 21 $ 5-54); LENeL,, Palingenesia. Ulpien, n° 2439. La loi 2 cit. est donc étrangère à notre question. : 1 Dans le D. 37, 4, de bon. poss. contra lab., L. 12 $ 1, Gaius admet l'infirmation, d'un testamentum jure factum par un festamentum posterius inperfectum. 11 doit se référer à un second testament fait d’après le droit militaire, comme Ulpien a D. 28, 3, de inj. testam., L. 2, et, dans la pensée de Tribonien. il se réfère aussk à un second testament imparfait où sont institués des héritiers présomptifs, ab intestat; POTHIER. Pand. Justin. 37, 4, n° 16, note «. Voyez en ce sens Pucra, Instit. IL, $ 318 initio, RIVIER, cité, S 10, 4, et appam remment aussi GIRARD, p. 808. — Maywz, IT, S 365 et notes 42-43, estime ques depuis Marc-Aurèle, la bonorum possessio attachée au testament prétorien, devint cum re même vis-à-vis de l'héritier civil institué dans un testament antérieur. (34) D'après Horace, Sût. [, 5, v. 51-69, c'était un acte de politesse de proposer aux témoins cle leur lire les tablettes; le refus de cette proposition était de convenance. Mais l’auteur conseille aux témoins, tout en refusant l'offre, de jeter un coup d'œil rapide sur les tablettes pour connaître le nom de l'institué. 4 (35) Nov. de Théodose II, tit. 16, L. un., S 1 “ Testes exigent omnimodo quaëm -“ testamento continentur agnoscere. ,. F (36) C. Théod. 4, 4, de testam., L. 3 S 1.

(37) SAVIGNY, Gesch. des R. R. im M. IL S 67 et notes c et d. (38) Arg. Nov. de Théodose II, tit. 16, L. un., $ 2-3. :(39) GIRARD, p. 810, note 1 i. f.

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estament privé de la législation de Justinien; l'ancien testament civil per aes et libram avait disparu sous le Bas-Empire avec la mancipation(#). 11 existe encore, en droit nouveau, deux espèces de testaments publics et plusieurs testaments soumis à des règles particulières; $ 658-660,