S 677. DU SECOND ORDRE

1° Le second ordre comprend les ascendants et les frères, sœurs, neveux et nièces germains(); les descendants ultérieurs de frères et sœurs germains appartiennent au quatrième ordre(?). Font

(14) Nov. 118, c. 1; C. 6, 56, ad sctum Tertull., L. 7 $ 2 initio. l’ancien jus peculii qui attribuait au père de famille du de cujus la pleine propriété des pécules castrens et quasi-castrens du de cujus, fut aboli; Nov. 118, e. 1 x Licet enim qui » defunctus est in alterius potestate fuerit, tamen ejus liberos, cujuscumque « sint sexus aut gradus, eliam ipsis parentibus, quorum in potestate erat is qui « defunctus est, praeponi jubemus, in illis scilicet rebus quae secundum alias

« leges nostras patribus non adquiruntur. De usufructu enim harum rerum qui

« iis adquini vel servari debet leges nostras de his latas parentibus servamus.. ».

(1) Nov. 118,-c. 2 et 3, pr. initio.

(2) Nov. 118, c. 8, pr., vis Hujusmodi autem privilegium..…. concedimus. La Novelle 118, c. 2 initio et ©. 3 pr., admettait seulement les neveux et nièces germains dans le second ordre, si le concours s'établissait entre eux et des frères ou sœurs germains; elle les excluait si, à côté d'eux, il y avait, soit des ascendants et des frères ou sœurs germains, soit des ascendants seulement. Par la Novelle 127, praef et c. 1, Justinien revint sur cette exclusion, pour le cas où les neveux eb nièces germains concouraient avec des ascendants et des frères ou sœurs germains; il ne déroge pas expressément à la Novelle 118 si, à côté des

neveux ou nièces germains, il ne se rencontre que des ascendants. Mais c'est

certainement par inadvertance; l'esprit de la Novelle 127 n'est pas douteux; Justinien a voulu que les neveux et nièces germains arrivent toujours à la succession à défaut de descendants. En ce sens HUAGER, cité, p.417 etss., MüHLEN- BRUCH, LIL, $ 634, Pucura, Vorles. IL, $ 457 i. f., Sinrenis, IL, $ 163, note {1 initio, Maynz, III, $ 377, note 48, Winpscxe10, IIT, $ 572, note {1 1. f., et DERNBURG, II, $ 132, note 6. Contra THiBauT, IL, $ 878 i. f., SCHIRMER, cité, p. 250-291 et note 22, VANGEROW, IT, $ 416, Anim. 1, p. 54, et ARNDTS, S 477, Anm. 5. Ces interprètes créent en définitive un ordre nouveau de successibles ab intestat; cet ordre comprendrait les neveux et nièces germains; il se placerait entre le deuxième et le troisième ordres habituellement admis,

Ne

partie du second ordre le père adoptif et ses ascendants agnats, du moins s'il s'agit d'un adrogé(®), mais non des frères, sœurs, neveux ou nièces par adoption, car l'adoption crée seulement une parenté collatérale du côté de l'adoptant, donc consanguine. — Appartiennent aussi à la seconde classe la mère illégitime et ses ascendants(f)}, mais non le père illégitime et ses ascendants, qui n'existent pas légalement(®), sauf que, dans le cas d'un concubinat, le père illégitime a un certain droit de succession vis-à-vis de ses enfants naturels proprement dits(6). Les frères, sœurs, neveux ou nièces germains font défaut dans la parenté illégitime ; celle-ci donne seulement des frères, sœurs, neveux ou nièces utérins, 2° En ce qui concerne la délation de l'hérédité dans cette classe, l'ascendant le plus proche exclut le plus éloigné dans sa propre ligne et dans la ligne opposée(®); le concours peut done s'établir seulement, soit entre les père et mère, soit entre des aieuls, soit entre des bisaieuls, ete. Les frères et sœurs germains sont appelés d'une manière absolue(S), les neveux et nièces germains ne le sont que si leur père ou leur mère, frère ou sœur du défunt, est prédécédée (*). 3° Lorsque plusieurs membres du second ordre arrivent ensemble à la succession, il faut distinguer. S'il y a seulement des ascendants et qu'ils appartiennent à la même ligne, ils partagent par tête; s'ils sont de lignes différentes, ils partagent par ligne (0), En dehors de ce cas, on forme autant de parts qu'il y a d'ascendants et de souches de frères ou sœurs germains, encore en vie ou décédés. Chaque ascendant, sans égard aux lignes, et chaque frère germain ou sœur germaine encore en vie prennent une part; les neveux ou nièces germains nés d’un méme frère germain ou d'une même sœur germaine décédée recueillent ensemble la part attribuée à la souche de leur parent prédécédé(l), Quelqu'un laisse intestat un aïeul

(3) Donc l'adrogeant concourt avec le père naturel et avec la mère naturelle. Si un enfant est donné en adoption à un ascendant (adoptio plena), l'adoptant et Ses ascendants sont déjà des ascendants naturels de l'adopté. Cf. T. V, $ 678, 1e.

(4) à moins qu'il ne s'agisse d'enfants incestueux; T. V, $ 570 et note 7.

(5) Il y a donc un droit de succession ab intestat pour le père de la mère d'un enfant naturel, mais non pour le père du père d'un enfant naturel.

(6) $ 880, 2°, — (7) Nov. 118, ce. ? initio.

(8) Nov. 118, e. 2, vit Si autem cum ascendentibus.….…. etiamsi pater aut mater sint. — (9) Arg. Nov. 118, c. 3, pr.

(10) Nov. 118, ©. ? « Si autem eundem gradum obtinent (soil. ascendentes), ex # aequo inter eos hereditas dividetur, ut dimidiam partem omnes paterpi * ascendentes accipiant, quoteumque sint, reliquam autem dimidiam materni «“ ascen lentes, quoteumque forte inventi sunt.. ».

(11) Nos. 118, c. 2 « Si autem cum ascendentibus inveniantur fratres vel “ sorores defuncto per utrumque parentem conjuneti, cum propioribus gradu « ascendentibus vocsbuntur, etiamsi pater aut mater sint; hereditate soilicet inter

paternel, deux aieuls maternels, un frère germain et deux neveux germains nés d'un frère germain prédécédé; chaque aïeul et le frère germain obtiendront un cinquième, chaque neveu germain un dixième de l'hérédité(?). Si, par application de ces règles, des

“ e0S pro numero personarum dividenda, ut tam ex ascendentibus quam ex « fratribus aequalem quisque partem habeat.…, c. 3, pr. Quodsi defuncto fratres « extent et alterius jam defuncti fratris sororisve filii, hi cum thiis (oncles ou « tantes) paternis et maternis, tam masculis quam feminis, ad hereditatem « vocabuntur, et quoteumque sint, tantam ex hereditate partem capiant quantam “ parens eorum accepturus erat, si viveret ».

(12) Le partage par souche doit être admis pour les neveux ou niècess germains dans tous les cas, qu'ils concourent, soit avec des ascendants et des” frères ou sœurs germains, soit avec des ascendants seulement, soit avec des frères ou sœurs germains seulement, ou bien quils concourent exclusivement entre eux, en formant plusieurs souches. Étant donnés trois neveux germains dont deux sont nés d'un frère germain prédécédé, et le troisième est né d'un autre frère germain prédécédé, les deux premiers neveux obtiendront chacun un quart et le troisième la moitié de l'hérédité. Le dernier cas n’est pas prévu expressément par la Novelle 118. Il n’en est pas moins certain. Justinien… veut que les neveux ou nièces geumains recueillent la part qui fût échue à leur parent prédécédé, si celui-ci avait survécu; il veut qu'ils succèdent aux droits dem ce parent « tantam ex hereditate partem capiant quantam parens eorum « accepturus erat, si viveret. ut in parentum Suorum jura succedant.. ». Il est impossible que l'empereur se soit placé à un point de vue diamétralement opposé dans le cas où des neveux ou nièces germains concourent entre eux, qu ici il ait voulu que les neveux ou nièces germains héritassent par tête, sans égard à la part et aux droits qu'aurait eus leur parent prédécédé, s’il avait survécu. Il y a d'autant moins de doute sur ce point que Justinien établit incontestablement le partage par souche dans le premier ordre, entre les descendants qui sont tous du second degré et appartiennent à des souches différentes, et qu'à cette occasion il se sert de termes presque identiques Nov. 118, ce. 1 « ut in parentis sui « locum succedant...tantam ex hereditate defuncti partem accepturi, quotquot “sint, quantam parens ipsorum si superstes essebt accepturus esset, quam « successionem in stirpes antiquitas vocavit.. ». Ainsi tombe l'argument qu'on voudrait tirer du droit antérieur à la Novelle 118 ($ 674, IT, Second ordre); ce droit est abrogé par le principe nouveau d’après lequel les neveux ou nièces germains ont la part et les droits qu'aurait eus leur parent prédécédé, s’il avait survécu: La question provoqua une controverse fameuse parmi les glossateurs ; Accurse tenait pour le partage par souche, Azon pour les parts viriles. En 1529, un recès de la Diète de Spire ($ 31) se prononça dans le dernier sens, au point de vue du droit commun allemand; le Parlement de Paris consacra la même doctrines Les romanistes modernes sont d'accord sur le partage par souche. MüHLENBRUCH:; III, $ 634, note 8. — Pucura, Fand.,$ 460, note b. — VAnGEROwW, I, $ 416, Anm. 2; mo 3. — SiNTENIS, II, $ 164, note 10 initio. — Maynz, III, $ 377 et notes 45-47. Rivier, cité, $ 26 et note 7. — BRINz, II, $ 384, note 12. — Winpsonen, III, $ 572, note 15. Cf. GIRARD, p. 847.

On doit reconnaître que le mode de partage établi par Justinien dans la seconde classe est défectueux; il aurait fallu attribuer aux ascendants une quotité fixe de la succession à partager par ligne. Faute de l’avoir fait, la Nov. 118 arrive à des résultats singuliers :

1° Le frère germain en concours avec les père et mère du défunt obtient un

enfants sous puissance héritent à côté de leur père de famille, celui-ci n'a pas l'usufruit de la part héréditaire de ses enfants sous uissance ; c'est la consécration de la répartition que, dans l'espèce, la loi fait de l'hérédité 1),