S 689. DES ACTIONS DES LÉGITIMAIRES

Pour faire valoir leurs droits, les légitimaires ont quatre actions : la pétition d'hérédité fondée sur la Novelle 115, la guerela inofliciosi tlestamenti de l'ancien droit romain, l'action supplétoire, une autre création de Justinien(), et la querela inofliciosae donalionis vel dotis, qui date du troisième siècle de l'ère chrétienne(?). Les trois premières actions se donnent contre les héritiers tostamentaires, la quatrième contre les donataires entre-vifs. Si les

(3) La donstion entre-vifs faite en partie avec la légitime est donc seulement réductible à la quotité disponible et non annulable pour le tout; C. 3, 29, de inoff. donat., L. 2, L. 7, L. 8 pr.; OC. 3, 30, de inof. dot., L. un.; Nov. 02, e. 1, pr. i. {. Contra D. 31, de leg. 2, L 87 $ 3; ce passage, qui reproduit le rescrit d'Alexandre Sévère accueillant, à notre connaissance, la première querela inofficiosae donationis, contient aussi la première doctrine du droit romuin sur ce point; il doit céder devant la doctrine subséquente, consacrée catégoriquement par des décisions multiples. Non obstat C. 4, 38, de contr. empt., L. 4, cbn. avec Vatic.

» fragm. 293. GLücr, VIL, & 5650, p. 158-173. — FRAXOKE, cité, $ 44, p. 521-533. — Moncexsrucs, cité, XXX VI, & 14216, p. 97-117. — Taisaur, I $ 493 et note h. — Pucara, Pand., & 491 et note f., Vorles. IL, & 491, p. 413. — ARNDTS, cité, p. 164-165. — VAxXGEROW, IL, $ 482, Anm., n° II. — Sixrenis, IL, & 200 et note 14. — Scnrorper, cité, p. 691-541. — Mavaz, IT, $ 393 et note 9. — Brinz, IL, $ 405 et note b4, — Wixpscaein, II, $ 686 et note 13. — DERN&URG, III, K 166 et note 11.

. Voyez encore Firrinx6, cité, p. 63-64. Contra ZIMMKRN, ZIMMERN's und NEUSTETEL'S, rômischrechtliche Untersuchungen für Wissenschaft und Ausübang, p. 68-75, Heidelberg, 1821,et HiLue, cité, p. 41-59. — L'iutention de léser le légitimaire n'est pas plus nécessaire au point de vue des donations entre-vifs qu'au point de vue du testament; C. 3, 29, de inoff. donat., L. 2, L. 3, L. 4, L. 6, L. T; Vatic. fragm. 271, 280 et 282. Les textes qui la mentionvent (D. 31, de leg. 2°, L. 87 $ 3; C.3, 29, de inof. donat., L. 1, L.8$ 1 i. f.; Valic. fragm. 270), ne l'exigent point. En ce sens GLÜCK, VII, $ 660, p. 167, FranCKke, cité, & 43, p. 605-508, ThinauT, 1, $ 493 et note g, Pucuta, Portes. II, $ 491, p. 412-413, ARnDTS, cité, p. 165-106, VANGEROW, I, $ 482, Anm., n° I, 3, SixTenis, IL, $ 200 et note 11, Maynz, LIL, $ 393 et note 6, et Wixoscurip, IL, $ 686 et note 10. Contra MüLexBRUCH, cité, XXXVI, $ 14216, p. 74-97, Scarozper, cité, p. 615-521, Brinz, IL, $ 406 et note 45, et DERNBURG, IL, $ 156 et note 7. -

(4) Cf. Fraxoke, cité, & 43, p. 608-517, VaAxGRROW, IT, $ 482, Anm., n° ME À Scnrorper, cité, p. 621-527, WinpsCHæiD, IL, $ 586, notes 6-8, et DERNBURG, U, 8 156, n° ],aet c.

® (1) C. 4 1.,L. 80 pr; Lh.t,$ 3.—(2) Cf. $ G84 et note 17 initio.

légitimaires n'ont rien reçu du de cujus, ils disposent de la pétition d’hérédité de la Novelle 115 ou de la querela inofficiost testamenti, selon que ce sont des descendants ou des ascendants ou bien que ce sont des frères et sœurs germaius ou consanguins(). Si un légitimaire quelconque à reçu moins que sa légitime, il recourt à l’action supplétoire(#). Si ces trois actions accordées contre les héritiers testamentaires ne procurent pas au légitimaire l'intégralité de sa réserve, il dispose contre les donataires entre-vifs de la querela inofjiciosae donationis vel dotis.

1° Dela pétition d'hérédité de la Novelle 115. Cette action tend à la rescision du testament et à l'obtention de toute la part ab intestat (5); le légitimaire obtient ainsi plus que sa légitime. C’est à l'héritier institué, défendeur à l’action, d'établir l'existence de la juste cause d’exhérédation, qui doit être insérée dans le testament 9). Mais le testament n'est annulé que pour les institutions d’héritier et les substitutions vulgaires ; les autres dispositions testamentaires sont maintenues(6), pourvu qu'elles ne restreignent pas la légitime. 2° De la querela inofficiosi testamenti. Dans le droit anté-

justinien, cette action appartenait à un légitimaire quelconque (?), soit qu’il n'eût rien reçu du de cujus, soit qu'il eût reçu une libéralité inférieure à sa légitime(S). Depuis Justinien, elle est limitée aux frères et sœurs germains ou consanguins(?) qui n’ont rien reçu du de cujus(0), C’est en définitive une pétition d'hérédité qui, elle aussi, tend à la rescision du testament et à l'obtention de toute la part ab intestat(l), Mais, comme l’action se fonde sur l’insanité d’esprit du testateur(l?), le testament est rescindé d’une manière . absolue; aucune de ses dispositions n’est maintenue(l3). Pour le

(3) Les descendants ou ascendants qui n'ont rien du de cujus, ne peuvent recourir à la querela inofficiosi testamenti; ils disposent alors de la pétition d'hérédité de la Novelle 115, parce qu'ils n’ont pas été institués héritiers. Cette action exclut la querela inofficiosi testamenti, qui est subsidiaire à toute autre voie de droit; L. h. £., K 2. Cela est vrai même si les descendants ou ascendants, héritiers présomptifs ab intestat, sont régulièrement exclus de la succession .et.que les héritiers ab intestat subséquents prennent leur place comme légitimaires; arg. D. h.t., L. 31 pr. Prenant leur place, ils doivent avoir la même action; il est d’ailleurs impossible qu'ils succèdent à la quereta inofficiosi testamenti des parents qui les précédaient, puisque ces derniers n'avaient pas ladite querela; MüHLEN- BRUCH, Continuation de Grück XXX VII $ 1425c, p. 3866, note 30 i. f. Contra VANGBROW, Il, S 486, Anm., n° IT initio.

(4) Justinien ue ici Rae la querela SRE testamenti; ©. h. tes L. 30 pr.; L. A. 1, S 3. — (5) Nov. 115, c. 8, 8 15 initio, etc. 4, S 9 initio.

(ba) Cf. S 683, 10. — (6) Nov. 116, c. 3,S 15 if. etc. 4,S$ 9 i. f. Cf. $& 683, 20,

(7) Lh.t., pr. etS 1. — (8) Arg. L h.t.,S 3.

(9) Voyez notes 3 et 4 du présent paragraphe.

(10) Voyez note 4 du présent paragraphe.

(11) D. A. £., L. 8 $ 16 initio, L. 19 initio, L. 20 i.f. — (12) Cf. 8 684, 20 initio.

(13) D. }. t., L. 8 8 16 “ Si ex causa de inofficiosi cognoverit judex et pronun-

même motif, la querela inofficiosi testamenti est subsidiaire à toute autre voie de droit(M), elle se prescrit par l'expiration de cinq ans(15) après que l'héritier institué a acquis l'hérédité(6), le demandeur doit établir l'insanité d'esprit qui est la base de son action, c'est-à-dire sa bonne conduite vis-à-vis du testateur (17), et l'action est intransmissible aux héritiers du légitimaire(®) ; celui-ci est censé poursuivre une réparation morale plutôt que pécuniaire (1%),

“ tiaverit contra testamentum nec fuerit provocatum, ipso jure (conformément “ au droit) rescissum est: et suus heres erit secundum quem judicatum est et * bonorum possessor, si hoc se contendit : et libertates ipso jure non valent: nec # Jegata debentur.. -, L. 13: D. 32, de leg. 8", L. 36. Toutefois les legs sont maintenus : 1° si le testateur a institué un étranger, parce qu'il croyait à tort avoir perdu son fils, ce qui écarte l'insanité d'esprit (D. h. £., L. 28), 20 si l'institué a fait défant, auquel cas le jugement est censé fondé sur la contumace plutôt que sur le vice du testament: D. k. #., L. 178 1, L. 18; D, 40, 1, de appell., L. 14 8 1. Noyez encore D. À. £., L. 8 & 17, L. 9, L. 11, L. 26, et ©. h. £., L. 4,

(14) I. h. £., 8 2 * ita demum de inofficioso testamento agere possunt, si nullo * alio jure ad bona defuncti venire possunt. Nam qui alio jure veniunt ad totam “ hereditatem vel partem ejus, de inofficioso agere non possuut. ,; C. 6, 28, de lib. practer., L. 4 $ 4 (pr.)* Nam cum ultimum adjutorium (Krüger supprime ici * Je mot de) inofficiosi querella positum est et nemo ex alio ortus praesidio ad * hanc decurrere possit.. .; D, k. £, L. 8 $ 15 initio. Cf. la note 3 du présent paragraphe. La quercla inofficios: testamenti ne peut pas même être exercée par un légitimaire qui dispose d'une voie de droit fondée sur une cause autre que l'obligation du testateur de le prendre en considération dans son testament. Non obstant D. à. 1., L. 8 S 12, et C. à. £., L. 14, L. 16; il résulte seulement de ces passages que la querela inofficiosi testamenti n'est pas exclue par une autre action non fondée; les deux derniers textes supposent d'une manière expresse que le légitimaire

avait commencé par succomber à l'autre action, et le premier admet que l'autre | action pouvait être mal fondée, puisqu'il prévoit la possibilité de l'exercice subséquent de la querela inofficiosi testament. Le D. 37, 12, si a parente quis manum. sit, L. 1$ 6, accorde au père émancipateur, après la bonorum possessio contra tabulas, la querela inofficiosi testamenti. Mais le pére obtient ces deux voies de droit en vertu de qualités différentes, la première comme patson, la seconde comme père ; Uipien invoque même cette duplicité de personnes à l'appui de sa décision. Voyez encore D. k. 4, L. 8 $ 15 i. f. cbo. avec l'initium. En ce sens MüÜHLENBRUCH, cité, XXXV,S 1421e, p. 358 et note 37, VANGEROW, IL, $ 481, Anm., ne 3, et SCHROEDER, cité, p. 481-483. Cf. GLücr, cité, VII, & 559, p. 401-462, Contra WixpsCAED, Ill, $ 686 et note 10. Par dérogation à la règle, l'action supplétoire est elle-même subsidiaire à la querela inofficiosi testamenti; C. h. t., L. 30 pr.; L h.4,, 8 3.

(15) C. h. t., L. 348 1 i f.; arg. D. h. t., L. 9; cf. Prin, Epist. V, 1. La règle cesse pour des causes graves (D. 4 #., L. 8 8 17; C. h. £., L. 16) et pour les mineurs (C. 2, 40 (41), ün quib. caus. in integr. restit., L. 2); il en était déjà ainsi avant la mesure générale de Justinien; ©. eod., L. 5. — (16) C. h. £., L. 36 $ 2.

(17) C. à. t., L. 28 pr.: D. h. t., L. 3, L. 6. Cf. C. h. t., L. 28 $ 1-2.

(18) sauf si le légitimaire a préparé l'action, ce qui n'exige pas la litis contestatio; D. h. t., L. 6 $S 2, L. 7; C. h. t., L. 84 pr. et $ 1 initio.

(19) L'indignité qui, à l'époque classique, frappait le légitimaire vis-à-vis de la succession du testateur, s'il succombait à la querela inofficiosi testamenti (D. À. 4,

3° De l'action supplétoire. Cette action appartient à un légitimaire quelconque qui a reçu moins que sa légitime, dans le but de faire compléter célle-ci(0). C'est une action personnelle, une condictio ex lege (30 C. de inofficioso testamento)®Y).

4° De la querela inofficiosae donalionis vel dotis. Cette action compète à un légitimaire quelconque (2?) qui a reçu moins que sa légitime, afin de faire réduire les donations entre-vifs dans les limites de la quotité disponible(23), Comme la querela inofficiosi

L. 8S$ 14, L. 22 S 2-3), n'a plus d'objet dans le droit de Justinien, où le demandeur à la querela est nécessairement un légitimaire qui n’a rien reçu du de cujus. Justinien (C. À. £., L. 34) avait admis exceptionnellement la transmissibilité de la querelainofficiosi testamenti aux héritiers du légitimaire, qui ne l'avait pas préparée, si le légitimaire était un descendant et que celui-ci fût venu à décéder avant l'acceptation de l’hérédité par l'institué; VANGEROW, IT, $ 478, Anm., n° 3; cf. WiNpsCHEID, III, S 585 et note 9. Cette exception a disparu depuis que la Novelle 115 a restreint la querela inofficiosi testamenti aux frères et sœurs germains ou consanguins; voyez la note 3 du présent paragraphe.

(20) C. h. t., L: 80 pr.; I. 4. t., S 3; Nov. 115, c. 5, pr. initio.

(21) MüHLENBRUCH, cité, XXX VI, S 1421, p. 2 -29. Elle est soumise à la prescription trentenaire. Non obstat C. % t., L. 34 S 1 « nisi pater adhuc superstes « vel repudiavit querellam vel quinquennium pe scilicet post aditam here- « ditatem ». Ce passage se rapporte à la querela inofficiosi testamenti, comme le prouvent les mots « repudiavit querellam », et non à la phrase incidente « nisi certa quantitas...…...… competebat », où il s’agit de l’action supplétoire. MüHLEN- BRUCH, cité, XXX VI, S 1421f, p. 33-35 et note 69. — WixpsCHE!D, III, S 584 et note 5.— La querela inofficiosi testamenti est également transmissible aux héritiers du légitimaire; MüaLexBrucx et WiNpsoHeip, loc. cit. — Si le légitimaire est évincé d'une chose faisant partie de la légitime, il dispose encore de l’action supplétoire; C. h. t., L. 36 $ 1-1a (pr.).

(22) Ars. C. 3, 29, de inoff. donat., L. 9 « Non convenit dubitari, quod Fmmod « carum donationum omnis querella ad similitudinem inofficiosi testamenti legi- - bus fuerit introducta et sit in hoc actionis utriusque vel una causa vel similis - aestimanda vel idem et temporibus et moribus ». (C. Théod. 2, 19, de enoff. testam , L. 4, et 2, 20, de inoff. donat., L. un.) Elle appartient donc aux frères et sœurs germains ou consanguins, si le donataire est un infâme (Pour : FRANOKE, cité, $ 44, p. 517-519. — MünLENBRUOH, cité, XXXVI, S 14218, p. 55, note 20, — ARNDTS, cité, p. 164 — VanGEeRow, II, $ 482, Anm., n° I, 4. — SinTenis, III, $ 200, note 13 initio.— SCHROEDER, Cité, p. 509. — WinpsoHEID, III, $ 586, note 8, a. — DERNBURG, III, $ 156. 2, a. Contra : PucxrTA, Pand., $ 491, note c initio et Vurles. II, $ 491, p. 383, et ARNDTS, cité, p. 163), ainsi qu'aux posthumes; arg. C. 3, 29, de inoff. donat., L. 8. Cette loi permet au donateur à qui un enfant survient après la donation, de la faire réduire dans les limites de la quotité disponible (T. IV,S$ 410 et note 40); elle le lui permet dans l'intérêt du posthume « ut “ filii vel nepotes.. debitum bonorum subsidium consequantur.. ,. À fortiori le posthume doit-il avoir le même droit de son propre chef. En ce sens FRANCKE, oité, $ 44, p. 519, ARNDTS, cité, p. 163 et note 377, p. 168-169, SCHROEDER, cité, p. 509-513, UNGER, cité, $ 86, note 3, VANGEROW, II, $ 482, Anm., n° I, 4. et WinpscHElD, IIT, $ 586, note 3, b. Contra HILLE, cité, p. 35-41, et MüHLENBRUCH, cité, XXX VI,S 14218, p. 69-70. — (23) Cf. le paragraphe précédent note 3.

destamenti, elle se fonde sur l'insanité d'esprit du de cujus et elle présente les mêmes particularités(2#); elle est subsidiaire à toute autre voie de droit, elle se prescrit par cinq ans(?%), le demandeur doit établir l'insanité d'esprit du donateur, done sa propre bonne conduite à l'égard du de cujus(?9), et l'action est intransmissible aux héritiers du légitimaire. Mais la querela inofficiosae donationis vel dotis est une action personnelle, une condictio eæ

lege®?), qui se donne exclusivement contre le donataire et ses héritiers (29).

5° Dans le cas d'une pluralité d'héritiers institués ou de légitimaires, quel est l'effet d'un jugement qui reconnait, soit le droit du légitimaire unique vis-à-vis de l'un des héritiers institués seulement, soit le droit de l'un des légitimaires vis-à-vis de l'unique héritier institué? (2%), En principe, le jugement n'a d'effet qu'entre les plaideurs entre lesquels il est intervenu, et non à l'égard des autres héritiers institués ou légitimaires; le testament est seulement invalidé en partie(®), Pour l'application du principe, nous séparons les deux hypothèses susdites.

Première hypothèse. Primus et Secundus sont institués héritiers chacun pour moitié; il y a un seul légitimaire, qui réussit

(24) C. 3, 29, de inoff. donat., L. 9 (note 22 initio). — (26) L. 9 cit. i. f.

(26) C£. L. 9 cit. i. f. et Nov. 92, c. 1, $ 1.

(27) à ce point de vue, elle se sépare complètement de la querela inofficiosi testamenti; on ne saurait y voir une pétition d'hérédité

(28) et non contre les tiers détenteurs de la chose donnée; même la querela inofficiosi testamenti se donnait seulement contre l'héritier institué, FRANCKE, cité, $S 44, p. 520-521. — Mumrksruos, cité XX XVI, S$ 14216, p. 70-74. — ARNDTS, cité, p. 164. — VanGerow, LI, & 482, Anm., n° I, 4 initio. — SixTenis, IL, & 200, note 13, n° 2 initio. -- Mavyxz, III, $ 393 et note 7. — SCHRORDER, Cité, p. 504. — Winpscnen, III, 8 586 et note 12. — DerxaurG, II, $ 156 et note 10. Contra GLück, VII, $ 550, p. 175-178, et Brixz, III, & 405 et note 62,

(29) La solutiun de ces deux questions doit être étendue d'abord au cas où, étant donnés plusieurs héritiers institués et plusieurs légitimaires, le jugement qui reconnaît le droit à la légitime, intervient seulement entre l'un des héritiers institués et l'un des légitimaires, ensuite à la querela inofficiosae donationis vel dotis. Pour simplifier encore davantage notre exposé, nous nous en tiendrons à la querela inofficiosi testamenti; ce que nous en dirons vaudra sussi pour la pétition d'hérédité de la Novelle 115 et pour l'action supplétoire.

(30) L'hérédité testameutaire subsiste en partie, à côté de l'hérédité ab intestat résultant de l'infirmation partielle du testament, par dérogation à la règle nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest: D. h. 1, L. 19 * Secundum “ quod non in totum testamentum infirmatur, sed pro parte intestata (scil. “ mater) efficitur, licet quasi furiosae judicium ultimum ejus damnetur.. », L. 24 “ Quid enim si fratre agente heredes scripti diversi juris fuerunt (certains “ d'entre eux seulement étaient infâmes)? Quod si fuerit, pro parte testatus, pro “ parte intestatus decessisse videbitur ,, L. 15 S2 i.f.

vis-à-vis de Primus(@l). Secundus restera héritier testamentaire pour moitié et le légitimaire deviendra seulement héritier ab intestat pour l’autre moitié (%?); l’un et l’autre succéderont aussi pour moitié ‘aux droits et aux charges héréditaires à l'égard des tiers (33).

(31) Cela arrive si le légitimaire ne veut pas agir contre Secundus (arg. D.h. #,, L. 25 $ 1), s’il succombe vis-à-vis de lui par suite d'une divergence d'opinions des juges (D. À. t., L. 15 $S 2; ©. h. t., L. 13) ou bien s'il ne peut agir contre Secundus, surtout parce que celui-ci est lui-même héritier ab intestat et institué seulement pour sa quote-part ab intestat; D. L. #., L. 19; voyez encore D. h.t., 24°

(32) 19 D. k. £., L. 15 $ 2 “ Filius, qui de inofficiosi actione adversus duos “ heredes expertus diversas sententias judicum tulit et unum vicit, ab altero “ superatus est, et debitores convenire et ipse a creditoribus conveniri pro parte “ potest et corpora vindicare et hereditatem dividere : verum enim est familiae “ erciscundae judicium competere, quia credimus eum legitimum heredem pro “ parte esse factum : et ideo pars hereditatis in testamento remansit, nec absur- “ dum videtur pro parte intestatum videri -.

20 D. h.t., L. 19. Paul suppose iei l'espèce suivante. Une mère a deux filles; elle en exhérède une iojustement, institue l’autre héritière pour un quart (done pour une quotité supérieure à la légitime, quoique inférieure à la part ab intestat) et institue un étranger héritier pour trois quarts. La fille injustement exhérédée exerce avec succès la querela inofficiosi testamenti contre l'étranger institué; elle n'aurait pas pu l'exercer contre sa sœur instituée héritière pour une part inférieure à sa part ab intestat. Paul décide que la fille exhérédée enlève seulement à l'étranger la moitié qui forme la part ab intestat de la demanderesse; l'étranger reste institué pour un quartet l’autre fille aussi pour un quart « dicendum est. « ab extraneo semissem vindicandum et defendendum totum semissem esse “ auferendum, quasi semis totus ad hanc pertineat.. ». Par ces mots, Paul rejette l’idée contenue dans les mots : itaque dici potest.…… legitimam hereditatem ; dans cette dernière phrase, les mots et optineat semblent étre une interpolation maladroite d'un glossateur et le mot efiam s’est peut-être substitué au mot testamento. En ce sens WinpsoHE1D, III, S 5S4, note 27. La loi 19 cit. a été rangée parmi les leges damnatae.

(33) D. L. t., L. 15 S 2 (note précédente n° 1°. Quid dans le cas suivant ? Primus est héritier ab intestat primo loco et légitimaire, Secundus héritier ab intestat secundo loco et partant non légitimaire. Le testateur exhérède sans motif ses héritiers ab intestat et institue héritiers Tertius et Quartus, chacun pour moitié. Secundus agit par la querela inofficiosi testamenti contre Tertius pour moitié; Tertius néglige d’opposer à Secundus son défaut de qualité de légitimaire et il succombe. Le jugement ne saurait profiter définitivement à Secundus. Sans doute, Tertius devra lui restituer la moitié de la succession; mais Primus n'en exercera pas moins la pétition®.d'hérédité contre Secundus, qui ne pourra, en aucune façon, lui opposer le jugement obtenu contre Tertius, ni un droit d’hérédité ab intestat. En outre, Primus aura la querela inofficiosi testamenti contre Quartus pour moitié.

D. à. t., L. 25 $ 1, ULPIEN, “ Si quis, cum non possit de inofficioso queri, ad “ querellam admissus pro parte rescindere testamentum temptet et unum sibi “ heredem eligat, contra quem inofficiosi querellam instituat, dicendum est, “ quia testamentum pro parte valet et praecedentes eum personae exclusae sunt, “ cum effectu eum querellam instituisse ,. Ulpien prévoit un cas analogue au

* DE L'HÉREDITÉ. — & 689. 369

Seconde hypothèse. Primus et Secundus sont légitimaires ; tous les deux sont exhérédés sans motif et un étranger est institué héritier pour le tout; Primus seul réussit contre l'institué: Secundus n’agit pas ou échoue. L'étranger restera encore héritier testamentaire pour moitié. Primus deviendra héritier ab intestat pour l’autre

moitié et Secundus sera exclu (M), précédent, avec la différence suivante : après que Secundus avait intenté ln “querela, les personnes qui le précédaient dans la succession ab intestat, avaient “perdu leur querela par le prescription ou par la répudiation de l'hérédité Mpraecedentes eum personae exclusne sunt). Pour ce motif, le jugement qui “infirme pour partie le testament entre Secundus et Tertius, continue de produire tous ses effets, comme si les personnes qui précédaient Seeundus dans l'hérédité ab intestat, n'avaient pas existé. Le cas est ainsi ramené au précédent. “Voyez en ce sens la Glose et SINTENIS, Trad. allemande du Corpus juris ad h, L. Sonrokper (cité, p. 436-438) et Winpsowmip (LIT, $ BS4, note 26 initio, dernières éditions) supposent que les héritiers présomptifs ab intestat qui précéduient le “demandeur à la querela, avaient été exhérédés pour de justes motifs; c'est ainsi “qu'ils entendent les mots “ praecedentes eum personne exclusne sunt . Mais, “dans ce cas, Ulpien n'aurait pas pu dire que le demandeur, au moment où il intentait la querela, n'avait aucun motif de se plaindre du testament (cum non “possit de inofficiosi queri); car, déjà alors, il aurait succédé à la querela : D. h. t., L: 31 pr. La décision de la loi 26 & 1 citée n'en est pas moins applicable à l'espèce prévue par Schroeder et Windscheid.

nu (34) 1° D. À.t., L. 16 pr., PAPINIEN, « Filio, qui de inofficioso matris testamento = contra fratrem institutum de ériente (leçon proposée par Mommsen, au lieu de : = de parte ante) egit et optinuit, filia, quae non egit aut non optinuit, in heredi- = tate legitima (fraftri?) non coneurrit ». Une mère qui avait deux fils et upe fille, avait institué l'un de ses fils héritier pour le tout, en exhérédant ses deux “autres enfants. Le fils exhérédé avait agi par la querela inofficiosi testamenti, en obtehtion du tiers qui constituait sa part ab intestat, et il avait réussi; la Æille n'avait pas agi ou avait été déboutée. Le fils victorieux à la querela obtient seulement un tiers, le fils institué est réduit aux deux tiers et la fille reste exclue “de la succession. En disant qu'elle ne concourt pas avec son frère victorieux K(Filio.. in hereditate legitima non concurrit), Papinien pe veut pas dire seule- "ment que le fils victorieux ne doit pas partager son tiers avec sa Sœur, Ce que “personne ne pouvait songer à contester, mais surtout que la fille ne pouvait tendre à son propre tiers ab intestat; ce tiers devait lui être incontestablet refusé, si elle avait succombé à la querela (quae.. non optinuit); il devait être également si la fille n'avait pas agi (quae non egit). u2e D. 44, 2, de ercept. rei judie., L. 29 pr., PAPINIEX, = nam et cum #lterum ex . coheredibus inofficiosi quaestio tenuit (si quelqu'un a réussi contre l'un de ses deux cohéritiers présomptifs ab intestat par la querela inofficiosi testamenti, en s'abstenant vis-à-vis de l'autre) aut etiam duobus separatim agentibus alter # optinuit {ou bien si les deux cohéritiers ont agi séparément contre l'institué par “ladite querela et que l'un deux seulement ait réussi), libertates competere = placuit (on a admis que les affranchissements testamentaires subsistent, car le ‘a testament subsiste pour la part de l'héritier qui a succombé), ita tamen, ut “officio judicis indemnitati victoris futurique manumissoris consulatur (de telle msorte que le juge devra veiller à l'indemnité due au demandeur victorieux, qui,

« 370 DU DROIT HÉRÉDITAIRE. — $ 689a.