LIVRE QUATRIÈME

TITRE T

Du mariage, |

* ‘ + 18 À - 1. 1, 10, de nuptiis. — D. 23, 2, de ritu nuptiarum. — C. 5, 4, de nuptéis. à

RIvVIER, Précis du droit de famille romain, Paris, 1SÈE. ‘.

SR ee .

RossBacH, Untersuchungen über die rümische Ehe, Stuttgart, |

HôLDER, Die rômische Ehe, Zurich, 1874.

Brit, Matrimonio e divorzio nel dirillo romano, 3 vol., Bologne, 1886-1889.

LABBÉ, Du mariage romain el de la manus, dans la Nouvelle revue historique XI (1887), p. 1-20.

{1) Dans son acception la plus générale, le mot familia comprend tout ce qui est soumis au pouvoir du paferfamilias, donc tous les êtres libres (descendants, femme, méme si le mariage est contracté sans manus, ainsi que les affranchis), ses esclaves et tous ses autres biens immeubles ou meubles; D. 60, 16, de F. S., L. 195 & L et 2, vis Familiae appellatio.……. et deinceps, L. 40 & 2. On y fait aussi rentrer le chef de famille; D. cod., L. 196 pr. Mais le mot est souvent restreint à À certains de ces êtres ou de ces choses, notamment :

1° aux êtres libres: D. cod., L. 195 & 2, vis Familine appellatio….… et deinceps,

2° aux esclaves; D. 48, 16, de vi, L. 1 pr., $ 11 initio et 16 initio; D. 50, 16, de V.S., L. 195$ 3,

3» au patrimoine: L. 195 cit. $ 1 initio; Gaivs, II, 104 initio; D. 10, 2, fam. ercise., L. 2 pr. initio. Dans ce cas, on se servait encore de l'expression familia pecuniaque (Gaius, loc. cit.); le premier mot se référait à la fortune immobihère et le second à la fortune mobilière: Rivier, cité, n° ] i. f.,

4° au patron et à ses affranchis; D. 60, 16, de V. S.. L. 195 & 1 i.f. d'

D'autre part le mot familia embrasse fréquemment tous les agnats (L. 195 cit, . $ 2, vis Communi jure... ) et même tous les parents agnats ou cognats, L. 195 cit. $ 4.

S b32, NOTION ET ESPECES.

1° Le mariage (#uptiaz, matrimonium) est l'union de l’homme et de la femme, en vuë ‘de créer une communauté d’existence(). Ce qui caractérise le-mrariage, c’est l’association d'existence de deux personnes de sexe différent; les deux existences n’en forment plus qu’une seule (2”.et, dans cette association, la femme est l’égale du mari(8). Par voie de conséquence, le mariage tend à la procréation d’enfants(4). Le mariage comme tel ne confère pas au mari une puissance paternelle proprement dite. Déjà dans l’ancienne Rome, la marus-n'appartenait au mari que s’il l'avait acquise par un acte spécial (confarreatio ou coemptio) ou bien s’il l'avait usucapée - par une cohabitation annale ; la femme interrompait cette usucapion en s’absentant pendant trois nuits consécutives 5). Mais de fait, jusque vers l’époque de Cicéron, le mariage avec manus constituait la règle et alors aux effets du mariage s’ajoutaient ceux de la manus, tels qu'ils seront déterminés plus loin (6). A la fin de la république, la manus commença à perdre de sa fréquence et, dès les premiers temps de l’empire, elle était la plus usuelle (7). Au reste

(1) I. 1, 9, de patr. pot., $ 1 “ Nuptiae autem sive matrimonium est viri et “ mulieris conjunctio, individuam consuetudinem vitae continens . Le mot individua signifie non pas que la communauté d’existence des conjoints est indissoluble, mais qu'elle est complète, que les deux existences n'en forment plus qu’une seule qui est indivisible; cf. Maynz, II, $ 303, note 1. 11 semble certain que les populations primitives du Latium aient connu le matriareat ou le mariage libre avant le mariage proprement dit. Le mot matrimonrum semble faire allusion au matriarcat et les magiciens avaient l'habitude de désigner la personne sur laquelle ils exerçaient leurs charmes, en ajoutant à son nom le seul nom de sa mère. OF. BERNHGET, Sfaat u. Recht der rôm. Koenigszeit im Verhältniss zu verwandten Rechten, p. 138-139, Stuttgart, 1882, Brini, cité, I, p. 111-116, Cosra, I, p 210, et HuveuN, Mélanges Ch. Appleton, p. 463 et note 2, Lyon-Paris, 1903.

(2) conjunctio maris et feminae et consortium omnis vitae (D. h. t., Li. 1), societas vitae (D. 25, 2, de act. rer. amot., Li. 1), vitae eonjunctio (D. 39, 5, de donat., L. 31 pr.), socia (scil. uxor) rei humanae atque divinae domus ; C. 9, 32, de crim. ecpil. hered., L. 4 pr.; C. h. t., L. 20 $ 1 i. f.

(3) Cette égalité résulte des mots prononcés par la femme quand elle entrait le jour du mariage dans la maison conjugale : Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia. Ces mots semblent signifier : Ubi tu dominus et pater familias, ego domina et mater familias: PLUTARQUE, Quacst. Rom. 30. PotHiER, Pund. Justin. 23, 2, Appendice, p. 18, note g. — RoSsBacH, cité, p. 352-356. L'essence du mariage est constituée par l'affectio maritalis (D. 24, 1, de donat. inter V. et U., L. 32 SOA AS S HAE PauL, IL 19, $ Li.f.). par le marilalis honor et affectio (PAPINIEN, D. 39,5, de donüt., L. 31 pr.), par la dignitas: D. 32, de leg. 3°, L. 49 $ 4 ï. f.

(4) Le mariage est même représenté comme étant essentiellement conclu liberorum quaerendorum causa; À. k. t., L. 9; D.50,16, de P. $., L. 220 $ 3 initio; AULU- GELLE, IV, 3, S 2i.f., XVIL, 21, $ 44. — (5) CF. T. V, S 611, 2. — (O)MAVAISIG12 10)

(7) Taoirk, Ann. IV, 16; RossBaCH, cité, p. 42-53. A l'époque de Gaius, l'usucapion de la anus était abrogée par des lois et par Musage; GArus, LAN TADA

la communauté d'existence résultant du mariage ne concerne que les relations personnelles entre époux; elle n'affecte pas leur patrimoine; en principe, chacun conserve la propriété et la jouissance de ses biens. On peut dire que le mariage est un rapport d'ordre moral élevé à la hauteur d'une institution juridique.

2° Dans l'ancien droit romain, le mariage était civil ( justae nupliae, justum matrimonium) où du droit des gens (injus{ae nupliae, injustum où non legitimum matrimonium), selon que les époux jouissaient ou non du conubiumt(S); celui-ci consistait dans la capacité de contracter un mariage civil (%); or, comme les étrangers étaient en principe dépourvus du conubium (0) et n'en jouissaient qu'en vertu d'une concession spéciale(l), de fait le mariage civil était l'union entre Romains et Romaines et le mariage du droit des gens l'union entre pérégrins et pérégrines(12), entre Romains et pérégrines(3) ou bien entre pérégrins(l#) et Romaines(15), Le mariage civil produisait des effets aussi complets que possible ; les enfants qui en naissaient, étaient légitimes et tombaient sous la puissance paternelle (6); le mariage pouvait être accompagné d'une constitution de dot et l'époux survivant succédait ab intestat à son conjoint par la bonorum possessio unde vir el uæor. Le mariage du droit des gens était une union valable (7); la femme devait à son mari la fidélité conjugale et son adultère était punissable(S); les enfants procréés par les époux étaient légitimes(1®).

confarreatio était déjà si rare sous Tibère qu'on trouva difficilement trois patriciens nés d'une pareille union comme candidats pour la dignité de flamine de Jupiter; pour encourager la confarreatio, on porta une loi décidant qu'à l'avenir elle produirait seulement les effets religieux de la manus à l'exclusion des effets civils, du moins pour les femmes des flamines de Jupiter (TAciTk, Ann. IV, 16; Gauss, L, 136): toutefois la confarreatio subsistait à l'époque d'ULPiex, IX. La coemptio matrimoniale est encore citée par Gaivs, I, 113 et 114 initio, la manus maritale en général par PauL et par les Vaticana fragmenta 116 i. f. Mais, à la fin du IVe siècle, Sarvius (in Vergilium ad Aeneid. IV, 214 + Coemptio… apud priscos « peragebatur ») constate la désuétude de la coemptio; la confarreatio a dû tomber avec le paganisme. Cf, GIRARD, p. 150-151.

(8) Use, V, 2 initio et 3. — D. &0, 1, ad munie., L. 37 $ 2: cf. D. 48, 6, ad leg. Jul. de adult., L. 14 (13) $ 1, — (9) Uupiex, V, 3. — (10) ULPIEN, V, 4.

(11) Garus, L 56-57 et 77; Trre-Lave, L, 26 et 49; Denys D'Hazic., VI, 1.

(12) ou entre Latins et Latines. — (13) ou Latines. — (14) ou Latins.

(15) Le mariage entre pérégrins devait être conclu selon les lois et les coutumes des pérégrins qui se mariaient; Gaius, I, 92 « secundum leges moresque « peregrinorum ». À l'origine le mariage entre patriciens et plébéiens était aussi un mariage du droit des gens; mais la loi Canuleia de l'an 445 avant J. C. accorda le conubium aux plébéiens vis-à-vis des patriciens; Cic., de republ. II, 37.

(16) L 1,9, de patr. pot., pr.

(17) Arg. D. 48, 5, ad leg. Jul. de adult, L. 14 (13) $ 1, et Collatio IV, 6

(18) D. 48, 6, ad leg. Jul. de adult., L. 14 (13)$ 1; cf. Collatio IV, 5.

(19) Arg. D. 2, 4, de in jus voc., L. 5 i. f

Mais les effets civils du mariage étaient exclus : pas de puissance paternelle (20), les enfants suivaient la condition de leur mère(#l); pas de dot(?2?) ni de bonorum possessio unde vir et uæor (#3). Cette division du mariage perdit presque toute son importance lorsque Caracalla eut accordé la cité romaine à tous les habitants actuels de l’empire(?#); sous Justinien, le mariage du droit des gens s’est confondu avec le mariage civil '; tout mariage valable produit maintenant les effets de l’ancien mariage civil (26),

3° A côté du mariage se forma le concubinat, concubinatus (262), probablement à la suite de la loi Julia et Papia Poppaeal). Le commerce d’un homme avec une femme honnête était puni comme Sluprum, indépendamment de toute violence et bien que la femme fût majeure (#8). D'autre part, la loi précitée avait créé des empèchements de mariage fondés sur des différences de condition de l’homme et de la femme; par une sorte de compensation, elle admit que l’homme échapperait à la peine du s{uprum s’il entretenait un commerce avec une femme de condition inférieure; elle reconnut ainsi au moins implicitement le concubinat(?), Celui-ci est une union légale où, à la différence du mariage, l’homme ne veut pas établir entre lui et sa concubine une communauté d'existence, mais s’unir à une femme de condition inférieure; c’est un mariage subalterne(30),

(20) ULPIEN, V, 8 initio, cbn. avec Galus, I, 87 initio, — (21) ULP1Een, V,8 initio.

(22) CorNuTus, in Persii Sat. IL, v.14; cf. Cic., Topica 4 initio.

(23) D. 38, 11, unde vir et uxor, Li. un. pr. Voyez encore D. 50, 1, ad munic., L. 37 $ 2. — (24) D. 1,5, de statu hom., L. 17.

(25) Les recueils de Justinien n’ont pas reproduit la prohibition de mariage entre Romains et barbares qu'avaient édictée Valentinien IL Théodose Ier et Arcadius; C. Théod. 3, 17, de nupt. gentil., L. un.

126) Cette règle s'applique au mariage entre Romains et barbares ainsi qu'à celui d'un déporté; D. 48, 5, ad ley. Jul. de adult., L. 14 (13) $ 1. Le D. 38, 11, unde vir el uror, L. un. pr., refuse la bonorum possessio unde vir et uxor dans le cas d'un matrimonium injustum; mais, au point de vue de la législation de Justiuien, ce matrimonium est un mariage nul. Toutefois, si le mari est un étranger, il n’a pas la puissance paternelle sur ses enfants; L 1, 9, de patr, pot., pr., ce qui ne l’empêche pas d’avoir l'autorité paternelle conformément aux règles du droit des gens. — (264) Meyer (P.), Der rômische Konkubinat, Leipzis, 1895.

(27) Arg. D. 25, 7, de concub., L. 8 $ 1 “ concubinatus per LEGES nomen assump- “ sit. ,, D. eod., L. 1-2, rubrique, et D. 50, 16, de V.S., L. 144, rubrique.

(28) On tolérait seulement le commerce avec une esclave ou une affranchie ; PLaurTe, Epidicus IT, 4, 29, 30; Poenulus, prol. 102.

(29) D. 25, 7, de concub., L. 3 $ 1 “ Nec adulterium (i1 est stuprum; POTHIER, “ Pand. Justin. 25, 7, n° 1, note a) per concubinatum ab ipso committitur, Nam “ quia concubinatus per leges (scil. Juliam et Papiam Poppaeam) nomen assumpsit, “ extra legis poenam est, ut et Marcellus libro Septimo digestorum scripsit .. CE ME£YeER, cité, $ 7, eb Maynz, IN, $ 324 et note 9,

(30) Le caractère légal du concubinat est attesté par ce fait qu'il a réçeu un nomen en vertu de la loi (texte transcrit à la note précédente); ce nomen ne peut