HISTORIQUE DU DIVORCE

1° Dans la Rome payenne, le divorce était admis d'une maniére absolue comme cause de rupture du mariage; il pouvait se faire par consentement mutuel (divortium proprement dit) ou par la volonté unilatérale d'un époux (repudium)); une juste cause de divorce était inutile. A la vérité, si le mari projetait un divorce, il avait l'habitude de convoquer les parents de la femme, du moins sous la république(®); mais cette intervention des parents n'était pas une condition de la validité du divorce; le mari n'était pas lié par l'avis des parents; ceux-ci ne formaient pas un tribunal (%), — L'époux qui divorçait sans une juste cause{1), comme celui qui fournissait à son conjoint un motif légitime de divorce, encourait seulement des pénalités pécuniaires. Si la femme était en faute, le mari pouvait retenir, d'abord un sixième de la dot par enfant jusqu'à concurrence de la moitié, puis un sixième de la dot dans le cas d'adulière de la femme ou un huitième pour d'autres faits d'inconduite(); s'il avait omis de faire ces retenues ou que celles-ci fussent exclues parce que le constituant avait stipulé que la dot lui serait restituée à la dissolution du mariage, le mari exerçait contre la femme un judicium de moribus, afin d'obtenir des payements équivalents aux retenues susdites(f). Si c'était le mari qui était en faute, les trois délais d'un an dont il jouissait pour la restitution

(1) Pucara, Instit. IL, $ 291 initio.

(2) Les traces de cet usage se perdent après Néron; RiviER, cité, n° 49, p. 163.

(3) CE Riviere, loc. cit. Seul l'ancien mariage par confarreatio était, à l'origine, indissoluble par le divorce; AuLu-GELLe, X, 15, 8 23. “ Matrimonium flaminis nisi morte dirimi jus non est ,: Denys n'HauicC. Il, 25. Mais plus tard on reconput le divorce par diffarreatio; Fesrus, vo DiFFARREATIO: T. V,S 613 i. f. Puonra, Instit. IL, S 291, p.403. — Mavynz, ILE, $ 338 1. f. Of. RiviER, cité, ne 62, p. 223.

(4) D. 49, 15, de captie., L. 8 i. f. — (5) Cf. $ 548, 1°.

(6) La théorie de cette action reste très obscure; Gaius, IV, 102 i. f.; D. 23, 4, de part. dotal., L. 5 pr.; C. Tbéod. 3, 13, de dot., L. 1. Cf, LeNer, Ædictum perpefuum, $ 116, RUDORFF, zu Pucara's Instit. II, $ 292, note b ji. {., RIvIER, cité, n° 65, p. 238, et GIRARD, p. 957-058.

des choses fongibles comprises dans la dot, étaient réduits à des délais semestriels et, quant aux choses non fongibles sujettes en principe à une restitution immédiate, il devait rendre eu fruits l'équivalent de la perte qui le frappait à l’occasion de la dot fongible (7), — Du moins depuis la loi Julia de adulteriis (8), la renonciation au mariage était soumise à une certaine forme (9); cie devait être notifiée au conjoint en présence de sept témoins (0), par l’époux en personne, par un messager (1l) ou par un écrit (Zibelius, repudii libellus)(?). Le dernier mode de notification constituait la règle; les lettres de divorce étaient inscrites dans des registres publics(3). Dans le.cas d'un mariage avec Mmanuws acquise par confarreatio, le divorce exigeait une cérémonie religieuse conçue en sens opposé(d4); la manus acquise par mancipation ou par usucapion était dissoute par l'émancipation de la femme(l5). — Malgré cette liberté extrème du divorce, pendant les cinq premiers siècles de Rome les divorces en général furent rares et les divorces non fondés sur une juste cause à peu près inconnus. Vers l’année 520 de Rome, Spurius Carvilius Ruga répudia sa femme sous le prétexte qu'il avait juré devant les censeurs qu'il se mariait pour avoir des enfants et que sa femme était incapable de lui en donner. Il fut frappé d’une réprobation générale à cause de son divorce arbitraire(6). Mais, à la fin de la

(7) Ucpiew, VI, 13. Cf. S 551. Le mari encourait en outre anciennement la nota censoria (T. I, S 53, I, B); AuLu-GELLE, X, 23, S 4 “ Vir, inquit (scil. Marcus “ Cato), cum divortium fecit, mulieri judex pro censore est...

(8) D. 38, 11, unde wir et uxor, L. un.S$ 1 i. f. Sous la république, la seule renonciation unilatérale rompait le mariage; encore à l’époque de Cicéron (de orat. T, 40 et 56), on discutait la question de savoir si elle devait être notifiée au conjoint. Le mari renvoyait la femme de chez lui, Heat la femme quittait la maison conjugale, divertebat ou divortebat; MAywz, III, $ 320, p. 69.

(9) CF. C. h. t., LL. 8 pr. “ Consensu licita Rte es posse contrahi, contracta “ non nisi misso repudio solvi praecipimus. Solutionem etenim matrimonii “ difficiorem debere esse favor imperat liberorum ,. — (10) D. h.#., L. 9.

(11) arg. C. k. t., L. 6, ordinairement un affranchi; JUVÉNAL, Sat. VI, v. 146; DAT 0 fe (12) Dh ei initio: Ch ANT 0.

(13) du moins au 1er siècle de l'ère chrétienne; SuÉTONE, Caligula 36 “ Quibus- “ dam absentium maritorum nomine repudium ipse (Caligula) misit, jussitque in “ acta referri ,. La formule usuelle de la répudiation était : Tuas res tibi habeto ou agito;, D. h.t., L.2$ 1.

(14) FESTUS, v° DIFFARREATIO. Dans le principe un tel mariage était même indissoluble (note 3); pour le mariage des flamines de Jupiter, cette règle se maintint jusqu'à Domitien; AuLu-GELLE, X, 15, S 233. FESTUS, vo FLAMMEO; PLUTARQUE, Romulus 22, Quaest. rom. 50. — (15) Gaius, I, 137a. Cf. T. V, S 613. (16) AuLu-GELLE, IV, #, $ 2 “ Spurius Carvilius, cui Ruga cognomentum fuit, vir nobilis, divortium cum uxore fecit, quia liberi ex ea corporis vitio non “ gignerentur, anno urbis Conditae quingentesimo vicesimo tertio (M. Atilio, “ P. Valerio consulibus). Atque is Carvilius traditur uxorem, quam dimisit,

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république et sous l'empire, les divorces étaient d'une fréquence extrême; la persistance du mariage jusqu'au décès de l’un des époux était devenue une exception(1?),

2° L'avènement du christianisme amena une réaction. Les empereurs chrétiens maintinrent le principe de la rupture du mariage par le divorce; ils admirent à la fois un divorce pour une cause légalement déterminée, un divorce indépendant d'une pareille cause et un divorce par consentement mutuel(#), Mais ils frappérent de peines draconiennes les deux derniers divorces, de manière que, de fait, on ne devait plus guère y recourir(l®, L'ancien judicium de moribus qui, dans le cas d'un divorce imputable à la femme, servait à poursuivre contre elle certaines peines pécuniaires(?0), fut aboli par Justinien (21).

“ egregie dilexisse carissimamque morum ejus gratin habuisse, set jurisjurandi * religionem animo atque amori praevertisse, quod jurare a censoribus conctus “ erat, uxorem se liberum quaerundum gratia habiturum ,, et XVII, 21, # 44. D'autres auteurs placent ce divorce en 519, 620 ou 527. Il est certain qu'il y eut un divorce antérieur, en l'année 447 de Rome: VaALËRE-Maxime, II, 9, $ 2. Tout ce qu'on peut admettre c'est que le divorce de Spurius Carvilius fut l'un des rares divorces de la période ancienne. Cf. SaviGnY, Zeitschrift f. gesch. Rechtairiss. V (1825), p. 269-270, Pucara, Anstit. II, S 201, p. 404, Maywz, LIL, 8 320, p. 68-69, et GtRARD, p. 160 et note 4.

(17) Laudatio dite de Turia (BRUNS, Fontes L, p. 323), entre l'au 8 avant J. C. et l'an 2 de l'ère chrétienne, “ Rara sunt tam diuturna matrimonia, finita morte, “ non divertio interrupta : nam contigit nobis, ut ad annum XXXXI sine offensa “ perduceretur . Le père de famille de la femme avait également le droit de dissoudre le mariage contre le gré de su fille; ce droit lui fut seulement enlevé par Antonin le Pieux; Paus, V, 6, $ 16; II, 19, $ 2; D. 43, 30, de lib. erub., L. 1 $ 5; C. k. t., L. 5 pr. La barrière résultant de l'intervention des parents de la femme qu'on voulait répudier disparut aussi; RIvIER, cité, n° 62, p. 222. On essaya d'en créer une autre, en ajoutant à la constitution de dot une convention de ne pas divorcer et la stipulation d'une peine à payer par l'époux qui divorcerait; mais ces conventions furent considérées comme immorales, parce qu'elles tendaient à imposer à quelqu'un contre son gré le maintien d'un mariage avec une personne déterminée: C.8, 38 (39), de inut. stipul., L. 2: D. 46, 1, de V. O., L. 19, L. 134 pr. i. f. CL T. II, $ 873, IL, 5°, a i. f.

(18) Justinien représente le mariage comme une institution humaine fondée sur l'affection mutuelle et partant dissoluble; Nov. 22, c. 8 “ Atque nuptias “ quidem affectus facit mutuus… Cum autem semel contractse sint.. ex mero “ conjugali affectu.…, etiam solutionem rursus rem sequi omnino par est aut “ impunitam aut cum poena: quoniam ex jis quae inter homines eveniunt, “ « ligatum omne dissolubile *.

(19) L'empereur Justin II (Nov. 140) rétablit le divorce par consentement mutuel; vers l'an 740 l'Éclogue de Léon et Constantin le repoussa de nouveau en règle générale. — (20) note 6 du présent paragraphe.

(21) Comme le constate l'empereur, cette sbolition ne faisait que consacrer une désuétude déjà accomplie; C. À. #., L. 11 8 26.