S 621. DE LA TUTELLE LÉGITIME

L 1, 15, de legilima adgnatorum tutela, — D. 26, 4, de legitimis tuloribus. C. 5, 30, de legitima tutela.

La tutelle légitime de l'impubère est déférée à ses parents, à cause de leur affection présumée pour l'impubère(l), En général, les parents sont appelés dans l'ordre où ils arrivent à l'hérédité ab intestat; cet

(16) D. À. £., L. 15 « Si tamen tutor detur rei Africanae vel rei Syriaticae, utilis « datio est : hoc enim jure utimur +.

(18) Cf. Pornier, Pawd. Justin. 26, 2, n° 13, note f.

(17) encore sous condition résolutoire ou avec un terme résolutoire; D. h.#., L. 8 2 « Tutorem autem et a certo tempore dare et usque ad certum tempus licet et sub conditione et usque ad condicionem r, et pr; L 4. 4, $ 3; L 1, 22, quib. mod. fut. fin., $ 2.

(18) L h. 4, $2 « Furiosus vel minor viginti quinque annis tutor testamento « datus tutor erit, cum compos mentis aut major viginti quinque annis fuerit “ factus =; D. 26, 1, de dut., L. 11: D. h.14., L. 32 $ 2; D. 27, 1, de excus., L. 10 $ 7 initio. — Le tuteur testamentaire peut être révoqué par le même mode {D. à. £., L. 8 pr.); mais la nomination d'un nouveau tuteur n'implique pas la révocation de l'ancien; celui-ci est maintenu à côté du nouveau tuteur: C. h. 1. L. 2; D. h. £., L. 84. Si le testateur modifie la nomination antérieure de la même personne, on s'en tient à ces modifications; D. h. 4, L. 8 $ 3, L. 108$ 1. Cf. C. 6, 86, de condic., L. 3. — (19) L. 1, 13, de tut., $ 3 initio.

(20) D. à. £., L. 3 pr. La nomination par un codicile testamentaire non confirmé on par un codicille ab intestat exige la confirmation du magistrat; D. 26, 3, de confirm. fut, L. 1 $ 1. f. Cette confirmation est même possible pour une nomination faite par simple lettre: C. 5, 29, de confirm. tut., L. 2.

(21) Urriex, XI, 16; D. 4. £., L. 21. Mais le magistrat peut confirmer la nomination de l'incapable; arg. C. 5, 29, de confirm. tut., L. 2. — Si la personne désignée

- pour la tutelle testamentaire se fait excuser, les libéralités que le testateur a

faites à elle ou à ses enfants sous puissance en considération de la tutelle, leur sont enlevées pour cause d'indignité; D. 27, 1, de exceus., L. 28 $ 1, L. 32-35; D. 34, 9, de his quae ut indign. aufer., L. 6 $ 2; C. 6, 37, de leg., L. 26 $ 1 i. f.; cf. D. 27, 1, de excus., L. 27. — D. h. t., L. 28 pr.

(1) Arg. Vatic. fragm. 304 “ tutores quasi perentes proprii pupillorum sunt.. ..

ordre est fixé d’après l'affection présumée du de cujus pour ses parents (). D’après cela :

1° Anciennement, l’impubère non émancipé avait pour tuteurs légitimes ses agnats les plus proches(# et subsidiairement les gentils(#. En ce qui concerne l’impubère émancipé, son père était son tuteur légitime, s’il avait lui-même affranchi l’enfant du m#mancipium et était ainsi devenu son quasi-patron 6) ; après le décès du père, ses fils acquéraient la tutelle sur leur frère ou sœur émancipée (6). Si l’impubère avait été libéré du mancipium par un tiers, la tutelle appartenait à ce tiers(?) et, après son décès, à ses fils). Mais le tiers émancipateur et les fils d’un émancipateur quelconque

(2) Cf. Pucura, Znstit. IL, $ 298, p. 418. C'est la parenté qui donne lieu à la tutelle et à l'hérédité; la tutelle n'est pas une conséquence de l'hérédité. Si Galus, L 165, la représente comme telle quand il dit: * Eo enim ipso, quod hereditates liber- “ torum libertarumque, si intestati decessissent, jusserat lex ad patronos libe-

rosve eorum pertinere, crediderunt veteres voluisse legem etiam tutelas ad eos “ pertinere, quia et agnatos quos ad hereditatem vocavit, eosdem et tutores esse “ jusserat ,, (= I. 1, 17, de legit. patron. tut..), en sens opposé Mucius Scaevola, au D. 50, 17, de R. J., L. 73 pr., fait résulter l'hérédité de la tutelle : “ Quo tutela “ redit, eo et hereditas pervenit, nisi cum feminae heredes intercedunt ,.. Kar- LOWA, IL p. 272. — Nous avons admis comme base de la tutelle légitime l'affection présumée des parents pour l’impubère. On ne peut objecter l'exclusion des cognats dans l'ancien droit romain; les cognats n'étant pas des parents selon la loi civile, il était impossible de leur confier la charge de la tutelle. On ne peut pas davantage opposer les I. 1, 17, de legit. patr. tut. “ quia plerumque ubi succes- “ sionis est emolumentum, ibi et tutelae onus esse debet.. ,. Ce motif invoqué par Justinien pour justifier la tutelle légitime n’a pas force de loi; il résulte du mot plerumque que Justirien lui-même y attache seulement une valeur relative: il l’ajoute d'ailleurs au texte de Gaius, I, 165, qu'il reproduit ici. Il faut en dire autant d’une considération analogue d'ULPIEN, D. h. #., L. 1 pr. “ hoc summa “ providentia, ut qui sperarent hanc successionem, idem tuerentur bona, ne “ dilapidarentur ,.

(GNGAIUS LCL el ULPIEN EXT ES Ur Ep Dr bpree (CET AMENPE

(4) Laudatio Turiae, lignes 21-24. Il résulte de ce texte que la tutelle des gentils existait encore au début du 1er siècle de l'ère chrétienne, du moins pour les femmes; Gaius ne la mentionne plus. — Si les agnats les plus proches se faisaient excuser de la tutelle, celle-ci était déférée aux agnats subséquents et non aux gentils; la tutelle s’écartait ici de l'hérédité ($ 672, 30). Rivier, cité, n° 87, note 1.

(5) Garus, I, 166; ULPIEN, XI, 5; I. 1, 18, de legit. pent. tut.; D. 26, 4, de legit. tut., L. 3 $ 10.

(6) Si quelqu'un émancipait un petit-enfant né d'un fils en maintenant ce fils sous sa puissance, après le décès de l’aïeul émancipateur la tutelle appartenait au père de l'émancipé; Galus, I, 166; I. 1, 19, de fiduc. tut.; D. 26, 4, de legit. tut., L:4. — (7) ULPIEN, XI, 5:

(8) Arg. Gaius, I, 1662, ULpiex, XI, 5, et L. 1, 19, de fiduc. tut., cbn. avec GAIUS, I, 165, et I. 1, 17, de legit. patron. tut.

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(père ou tiers) s'appelaient tuteurs fiduciaires(®), à cause du contrat de fiducie qui accompagnait l'émancipation des enfants sous puissance (10); le respect dû au père lui avait fait donner le nom de tuteur légitime(H),

2° Sous Justinien, la tutelle légitime d'un impubère, émancipé ou non émancipé, appartient à tous ses parents, agnals ou cognats, dans l'ordre où ils sont appelés à l'hérédité ab intestat de l'impubère(?), Toutefois les père, mère, frères germains et neveux ger-

(9) Garus, L 1608; Urrien, XI, 6; L 1, 19, de fidue, fut; D. 26, 4, de legit. tut., L. 4. — (10) T. IX, $ 695, II, A initio.

(11) Arg. Gaivus, I, 172 * cum is (scil. parens) et legitimus tutor habeatur, et non # mious huic quam patronis honor praestandus sit . Maynz, III, & 342 et note 8, — GIRARD, p. 206. Justinien (I. 1, 19, de fiduc. tut.) donne une autre explication; à défaut d'émancipation, dit-il, le fils émancipé serait devenu au décès de son père sui juris, tandis que, sans l'affranchissement, l'esclave serait tombé au décès de son maître sous la puissance des enfants du maître; voilà pourquoi les fils du patron auraient été appelés tuteurs légitimes et les fils du père émancipateur tuteurs fiduciaires. L'explication ne prouve rien et, de plus, elle est inexacte: si un aïeul émancipe un petit-enfant né d'un fils qui reste sous puissance, le petit-enfant, à défaut d'émancipation, fût tombé sous la puissance de son père; cela n'empêche pas ce dernier d'être un tuteur fiduciaire. — La tutelle légitime ou fiduciaire de l’impubère émancipé fut admise par imitation de la tutelle légitime de l'esclave impubère affranchi (Gaius, I, 166; ULP1EN, XI, 6; L 1, 18, de legit. parent. tut.); l'impubère sffranchi avait pour tuteurs légitimes

“ son patron et, au décès de celui-ci, ses fils qui héritaient du patronat; Gaius, I,

165; Uuriex, XI, 3; L 1, 17, de legit. patron. tut.; D. h. t., L. 3 pr.et $ 1.

(12) Nov. 118, c. 5 “ Sancimus enim, ut quo quisque gradu et ordine ad here- “ ditatem vel solus vel cum aliis vocatur, etiam munus tutelae suscipiat, neve * ulla differentia ne hac quidem in parte per agnationis aut coguationis jura * introducatur, sed omnes similiter ad tutelam vocentur tam qui ex masculina “ progenie quam qui ex feminina impuberi conjugantur..… Dès le début du II: siècle de l'ère chrétienne, les empereurs accordaient à la mère, sur sa demande, la tutelle de son enfant: D. 26, 1, de tut., L, 18; ef. D. 26, 2, de leslam. tut., L. 26 pr. Valentinien IL Théodose 17 et Arcadius admirent la mère à la tutelle à défaut de tuteurs testamentaires ou légitimes (C. Théod. 3, 17, de fut. et eurat. creand., L. 4: C. J. 5, 35, quando mul. tut. off. fungi pot., L. 2) et Justinien confirma cette règle par une constitution de l'an 530 antérieure à la Nov. 118 de l'an 543; C. cod. L. 3. Tandis que cet empereur préfère encore à la mère tous les agnats de l'impubère, la loi romaine des Burgondes (XXX VI, 4, dans Pertz, Leges III, p. 617), qui, datant des années 602 à 516 (T. I, $ 23 et note 12), est antérieure à la Nov. 118, admet la mère avant les agnats à la tutelle de son enfant impubère devenu sui juris par le décès de sou père. « Si vero mater tutorem filio intra “ annum non petat,.. successionem filii, qui intra pubertatem moritur, pro cul} a “ non petiti tutoris amittit; que agnatis. adquiratur.. … Il est probable qu'elle se borne à reproduire une coutume conforme du territoire burgonde. Cf. RIvVIER, cité, n° 89, note 1. — D’sutre part, l'empereur Anastase appela à la tutelle le frère émancipé: C. h. 4, L .4, En ce qui concerne les femmes impubères, sous Claude une loi Claudia abolit la tutelle agnatique (T. V, $ 636, 2e initio); mais Constantin 1er la rétablit: C. Théod. 3, 17, de tutor., L. 2; voyez encore CALE

mains ne concourent pas au point de vue de la tutelle légitime, comme au point de vue de l’hérédité ab intestat; le premier rang appartient au pére, dont la gestion inspire le plus de confiance (3) le second à la mère à cause de son affection particulière pour son enfant(4), le troisième aux frères et neveux germains (5). Si plusieurs parents sont héritiers présomptifs ab intestat de l'impubère, ils arrivent ensemble à la tutelle (6), Dans le cas où l'héritier présomptif est incapable d’être tuteur, la tutelle est déférée à l’héritier présomptif subséquent, de manière que souvent elle est exercée par un parent qui n’a pas un droit éventuel de succession (7),

(13) I. 1, 18, de legit. parent. tut., I. 1, 19, de fiduc. tut., initio, et arg. de ces textes. Abstraction faite du cas d'émancipation, le père l’emportera sur la mère s'il a donné l'enfant impubère en adoption et que l'adoptant décède avant que l’adopté soit arrivé à la puberté.

(14) A défaut de la mère, vient l’aïeule; Nov. 118, c. 5 “ secundum ordinem “ hereditatis.. omnibus ex latere cognatis ad tutelam praeponentur (sl. mater “ et avia), ut soli testamentarii tutores eas praecedant.. ,.

(15) Même texte. Dans le cas d'émancipation, les Institutes de Justinien (1, 18, de legit. parent. tut.; 1, 19/de fiduc. tut.; THÉOPHILE, eisdem locis) attribuaient la tutelle légitime au père de famille émancipateur. Après le décès de celui-ci, si l'émancipateur était l'aïeul, elles accordaient la tuteile fiduciaire au père de l’impubère et, subsidiairement, à son onele paternel; si l'émancipateur était le père, après son décès les frères de l'impubère obtenaient la tutelle fiduciaire. Plus tard, par la Nov. 118, c. 5, Justinien appela à la tutelle tous les parents mâles, agnats ou cognats de l’impubère, dans l'ordre où ils héritent de lui ab intestat; la mère et l'aïeule de l'impubère y arrivent avant tous les collatéraux. L'empereur ne distingue pas entre l'impubère non émancipé et l’impubère émancipé; dès lors ses prescriptions valent pour le second comme pour le premier; même s1 l'on admet qu'il a eu spécialement en vue le premier, les règles qu'il édicte doivent être étendues par analogie au second. La tutelle légitime s’écarte seulement de l'hérédité légitime en ce qui concerne les père, mère, frères et neveux germains, comme il a été dit. Il n y a plus de tutelle fiduciaire. Voyez en ce sens, du moins en général, PucarTa, Instit. II, $ 298, p. 417-418, Pand., $ 338 et note m, ORTOLAN, I, n° 223, note 5, Maywz, III, $ 342, p. 151, et Winpsouuip, LIL, $ 433 et notes 20-21. Contra THiBaUT, Civil. Abhandl., p. 296-202, System IT, $ 793 et note b, VANGEROw, I, $ 267, Anm. i. f., DEMANGEAT, 1, p. 369, et ACCARIAS, I, n° 134 ï. f, Cf. RUDORFF, cité, I, $ 32, p. 243-244.

(16) Nov. 118, c. 5 i. f.

(17) Il en est notamment ainsi lorsque l'héritier présomptif est une femme (arg. Nov. 118, c. 5), a subi une grande diminution de tête (arg. D. h. #., L. 3S 9, et Nov. 118, c..5) ou bien est frappé d’une autre incapacité d’un caractère permanent; arg. Nov. 118, c. 5. Si l’incapacité est seulement momentanée, par exemple si le parent est prisonnier de guerre, mineur ou aliéné, un tuteur datif le remplace provisoirement; I. 1, 20, de Atil. tut., $ 2; D. h. t., L. 1 $ 2. — D. 27, 1, de ercus., L. 10 $ 7 ï. f. (si ce texte parle d'un curateur provisoire, c'est que, d’après le droit des Pandectes, le parent mineur n'était pas incapable d'être tuteur; la minorité n’était qu'une cause d'excuse; Justinien en a fait une incapacité; $ 623, note 12; cf. POTHIER, Pand. Justin. 27, 1, n° 54, notes f et g). — D. 26, 1, de tut. L.17; cf. D. 27, 1, de excus., L. 10 $ 8 i. £. cbn. avec l’initium, L. 12 pr. i. f., où l’on

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