S 623, DES CAUSES D'INCAPACITÉ

I. 1, 14, qui dari tutores testamento possunt. C. 5, 34, qui dare tutores vel curatores et qui dari possunt.

L'incapacité d’être tuteur est de deux espèces. Tantôt elle est attachée à la seule qualité de la personne; alors l’incapable est réputé ne pas exister, la tutelle ne peut lui être déférée et d’autres y sont immédiatement appelés; c’est l'incapacité proprement dite. Tantôt l'incapacité ne résulte pas de la qualité de la personne, mais de certaines circonstances de fait qui ont besoin d'être constatées d’une manière spéciale par le magistrat; dans ces cas, l’incapacité n'empêche pas la délation de la tutelle; mais, si elle est reconnue, elle entraîne l’exclusion de la tutelle et le magistrat nomme toujours un tuteur datif. On parle ici d’exeuses nécessaires (l); il y a plutôt une cause d'exclusion.

I. De l'incapacité proprement dite. Sont incapables d’être tuteurs) :

1° les étrangers), car la tutelle constitue une charge publique (4);

2° les femmes pour lemême motif (°). Toutefois la mère etl’aïeule, à cause de leur affection présumée pour l'impubère, sont admises à la tutelle sur leur demande (6), si elles renoncent, en justice, à un nouveau mariage et au bénéfice du sénatus-consulte Velléien(?). On leur impose la première renonciation, parce que, après le convol en nouvelles noces de la mère ou de l’aïeule, son nouveau mari eût, de fait, géré la tutelle, et la loi se défie de sa gestion. D'autre

(1) VANGEROW, I, $ 270, Anm. initio.

(2) à part les esclaves, qui d'ailleurs sont affranchis taeitement dans le droit de Justinien, si leur maître les appelle à la tutelle testamentaire de ses enfants (I. h. £., $ 1 initio et Taéopnirr, eod.; cf. Paur, IV, 13, $ 3), et l’esclave d'autrui peut être nommé sous la condition qu'il deviendra libre; I. h. t#., $S 1i.f.; D. 26, 2, de testam. tut., L. 10 $ 4, L. 22; D. 28, 7, de condic. instit., L. 21-22.

(3) Arg. D. 26, 4, de legit. tut., L. 3 $ 9.

(4) Toutefois les Latins autres que les Latins Juniens étaient capables; arg. Gaius, EL, 23, ULPIEN, XI, 16, et Vatic. fragm. 172 et 193. PucaTa, Instit. IL, $ 301 initio. |

(5) D. X. é., 26, 1, L. 16 pr. « Tutela plerumque (interpolation de Tribonien, « LENEL, Palingenesia, Gaïius, n° 262), virile officium est», L. 18.

(6) Non seulement il n'existe pas pour elles une obligation légale d'accepter la tutelle, mais celle-ci ne leur est pas déférée par la loi: elle doit être demandée par la mère ou par l’aïeule; Nov. 118, c. 5 « tutelam suscipere permittimus.». Pour le droit antérieur à la Nov. 118 voyez $ 621, note 12.

(7) Nov. 118, c. 5 « si actis intervenientibus et nuptiis aliis et beneficio Velleiani SCti renuntiaverint..»; Nov. 94, ce. 2. Ancien droit: C. 5, 35, quando mulier, L. 2 pr., L. 3 pr.

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part, sans la renonciation au sénatus-consulte Velléien, toutes les obligations contractées par la tutrice en vue du pupille auraient été frappées d'inefficacité à titre d'intercessions; dans ces conditiops, les tiers n'eussent pas voulu contracter avec la tutrice et l'exercice de la tutelle eût été impossible, Lorsque, malgré sa renonciation, la mère ou l'aieule veut se remarier, elle doit faire nommer un autre tuteur par le magistrat), Si elle néglige de le faire, elle perd la tutelle de plein droit (® et, dans le cas où elle continue de gérer, non seulement les biens de la mère ou de l'aieule qui étaient déjà hypothéqués de plein droit en süreté de sa gestion de tutrice, restent hypothéqués en garantie de la gestion usurpée, mais en outre cette dernière gestion est garantie par une hypothèque légale sur les biens du nouveau mari(10), car, de fait, celui-ci interviendra dans l'administration des biens pupillaires(1l) ;

3° les mineurs(l?); ils sont incapables de gérer leurs propres affaires (13) ;

4° les soldats (14) ;

5° les évêques, les prêtres, les diacres, les sous-diacres et les moines(15),