CHAPITRE PREMIER

301. Le fonctionnaire est celui qui exerce une fonction publique ; la fonction publique est fout mandat conféré par une personne administrative, qui ne donne pas le droit de décision^ par conséquent qui ne donne pas le pouvoir de faire des actes d'administration. (V. p. 270.) 11 n'y a pas à noire avis de distinction juridique à faire entre la fonction publique et l'emploi, ni par conséquent entre le fonctionnaire et l'employé. S'il existe une différence, elle est créée par les mœurs, et réside dans une dignité sociale plus ou moins élevée*.

Il y a au contraire une différence entre la fonction publique ou l'emploi qui ont quelque chose de stable ou de permanent et les missions temporaires ou provisoires ; par conséquent, il y a une différence entre les fonctionnaires en titre et les stagiaires, surnuméraires chargés de mission, etc.

Il ne sera traité ici que des fonctionnaires en titre.

U n'existe pas de statistique complète des fonctionnaires ou employés.

Rien que pour les fonctionnaires de l'État, les ministères interrogés ea i886 ont déclaré quatre cent soixante-deux mille, ce cbilfre est certainement au-dessous de la vérité. Il est certain d'ailleurs qu'il ne compremi que les fonctionnaires directement salariés, car il est accompagné du chiffre des traitements, 510 millions. Il ne comprend pas, dès lors, les fonctionnaires rétribués par une remise sur le produit d'un objet de vente, comme les débitants de tabac ; or, en 1886, on en comptait plus de quarante-trois mille.

Il ne comprend pas non plus les fonctionnaires rétribués direclemeui par le public à Toccasion des services qu'ils rendent, comme les offîcier> ministériels.

1. Bibliographie, Perriquet, État des fonctionnaires^ 1 vol., <885.

2. D*Bprê8 Loypean, Traité des offices, cl : « L'office est dignité avec fouotion publique. » Cf. I. 14, D. de Muner. et honor. L. 4 : « Honor est admioi?tratio reipublicœ cum dignitatis gradu ».

Quant aux employés ou fonctionnaires des départements et des corn* mimes, il n*y a point de statistique.

302. Caractère général de la situation du fonctionnaire. — Nous avons vu, en faisant la théorie de la fonction publique (p. 271), que le pouvoircontenu dans la fonction devaitêtreconsidéré comme confié au fonctionnaire par un mandat.

Certains auteurs en ont conclu qu'au point de vue de sa situation personnelle et des avantages pécuniaires ou autres résultant de sa fonction, le fonctionnaire était lié à la personne administrative par un contrat privé soit de mandat, soit de louage d'ouvrage; que par suite, en cas de contestation, la compétence devrait être judiciaire, que le fonctionnaire arbitrairement révoqué devrait obtenir des dommages-intérêts, etc..

Tout cela est exagéré ; s'il y a mandat, c'est un mandat public et dont la notion doit être restreinte à la délégation de pouvoirs. Les droits que la personne administrative a sur le fontionnaire participent beaucoup plus des droits de police que des droits contractuels.

Non seulement, le fonctionnaire peut être révoqué ou déplacé d'une façon intempestive pour lui, sans avoir droit à aucune indemnité, mais encore, le traitement sur lequel il a pu compter, et qui lui était assuré au moment où il a accepté la fonction, par les lois et règlements en vigueur, peut être réduit par des dispositions postérieures, qui rétroagissent contre lui parce qu'il n'est point considéré comme ayant des droits acquis. De même, son droite une pension de retraite est purement éventuel. Certains fonctionnaires, par exemple les inamovibles et les officiers, ont des garanties sérieuses contre la révocation et le déplacement arbitraires; mais, chose curieuse, ces garanties ne sont pas considérées par le Droit comme ayant un caractère contractuel, on les explique plutôt par la théorie des droits réels; la fonction est considérée comme une chose, comme une dépendance du domaine public inaliénable et imprescriptible en soi, mais sur laquelle le fonctionnaire peut avoir des droits de possession plus ou moins forts ; quelquefois même certains des avantages attachés à la fonction sont érigés en objets de propriété. (V. infrà^ n^ 304). Cette théorie a l'avantage de donner de la sécurité à certains fonctionnaires sans lier l'État vis-à-vis de tous.

Il en résulte que, en soi, et si Ton met à part la question de propriété du grade, de l'office ou de la chaire, l'opération intervenue entre la personne administrative et le fonctionnaire est une opération de puissance publique qui entraîne compétence des tribunaux administratifs. (Confl. 27 déc. 1879 ; 7 août 1880 ; Cons. d'Ét . 1 3 décembre 1889. )

303. Nomination ou collation d'emploi. — L'emploi ou fonction est conféré par un acte unilatéral, la nomination. Il y a ensuite acceptation du fonctionnaire ; souvent elle est constatée solennellement par une prestation de serment professionnel ; quand il n*y a pas de serment, elle est tacite.

Mais ce que le fonctionnaire accepte, c'est dans une formule va^e, les devoirs et les avantages de sa chaîne, la situation telle que dans le moment même, elle résulte des lois et règlements.

La nomination est un acte d'aministration discrétionnaire ; elle ne peut que très difficilement être attaquée par recours pour excès de pouvoir ; seulement en cas de violation des formes et des conditions exigées par la loi. Et encore faut-il avoir qualité, ce qui ne se présente guère que pour les concurrents évincés après un concours irrégulier à une école du gouvernement.

Le refus de nomination ne donne lieu à aucun recours ; ainsi les candidats qui ont subi victorieusement un concours, n'ont pas droit à être nommés. Cependant d'après l'art. 84 de la loi du 15 juillet 1889 sur le recrutement, et d'après la loi du 18 mars 1889 sur le rengagement des sous-ofûciers, certains emplois de l'État et du département, qui seront déterminés par règlement, seront réservés aux hommes ayant cinq ans de service, dont deux ans de grade de caporal ou de sous-ofQcier, et il a été entendu que la violation de cette règle donnerait lieu à recours pour excès de pouvoir ^

Une complication intéressante peut se produire ; il peut y avoir une convention privée se rattachant à une collation d'emploi. Il y a alors deux opérations distinctes : l*' la collation de l'emploi, qui est un acte de puissance publique essentiellement révocable ; 2<> le contrat passé, qui se résoudra s'il y a lieu en dommages et intérêts.

304. État des fonctionnaires. — On appelle état des fonctionnaires, l'ensemble des garanties qui leur sont données au point de vue de l'action disciplinaire exercée sur eux, surtout au point de vue de la révocation et du changement de résidence. Les fonctionnaires qui ont un état, sont ceux qui ont des garanties sérieuses contre ces deux éventualités. Le principe est que les fonctionnaires sont révocables à volonté et peuvent être arbitrairement déplacés, soit par mesure disciplinaire, soit pour les besoins du service ; les fonctionnaires qui ont un état sont donc une exception.

Nous savons que le droit n'explique point les garanties dont jouissent les fonctionnaires par des engagements que l'État aurait pris vis-à-