DE LA

FORMATION DU DROIT ADMIMSTRATIF FRANW

DEPUIS L'AN Vlir

Comme toutes les créations sociales douées de vie, le droit administratif français a été le produit de l'activité de beaucoup de volontés inconscientes. Nous entendons par là que, parmi ceux qui J'onl fondé au lendemain de la Révolution, administrateurs, auditeurs, maîtres des requêtes, conseillers d'État, beaucoup, allant au plus pressé, se décidaient d'après les besoins de l'administration et d'après un certain instinct; que quelques-uns seulement réfléchissaient sur l'origine, la valeur, la portée des règles qu'ils élaboraient.

Ce qui est vraiment frappant, c'est que, dans la pensée de tous, ce droit était complètement nouveau, qu'il ne procédait en rien de Tancien régime, et qu'il se développait d'une façon tout originale.

Cette opinion, qui, chez la plupart, était latente, est exprimée, dès le début, par de Gérando, Cormenin, et plus tard par Boulatignier. On la formulait d'une façon très plausible et qui devait lui donner beaucoup de crédit. On faisait remarquer que le droit administratif ne pouvait existera part et se distinguer du droit ordinaire, que si les juridictions chargées de l'appliquer étaient elles-mêmes séparées des juridictions ordinaires; en d'autres termes, qu'il ne pouvait y avoir de droit administratif sans séparation des pouvoirs. Or le principe de la séparation des pouvoirs n'avait été introduit que par l'Assemblée constituante ; le

1. V. Boulatignier, Revue étrangère et française, année 1839, De rorigîne, des progrès et de renseignement du droit administratif en France. — De Cormenin, Droit administratify 5» édition, 1840, préface. — R. , de Molli, Die Gesehischte und Literatur der Staals wissenschaften, 1858 , 3» volume, p. 192-290. — F. Laferrière, De renseignement administratif dans les Facultés de Droit et d'une école spéciale d'administration ; Revue de Législation^ t. XXXI V; Tables de la Thémis, etc., préface, 1860. — Ancoc, Le Conseil d'État, 1876. — E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative, 1887.

droit administratif ne pouvait donc pas remonter plus haut que le début delà Révolution. Encore convenait-il de remarquer que, pendant toute la durée de la Révolution, il n'avait pu exister qu'en germe, le contentieux étant confié aux corps administratifs eux-mêmes, aux municipalités, aux directoires, au conseil des ministres, et le droit, dans ces conditions, ne pouvant pas aisément se dégager de l'administration. C'était donc vraiment la réforme de pluviôse et nivôse an VIII qui, en organisant les conseils de préfecture et en transportant au conseil d'État les attributions contentieuses des ministres, avait créé le contentieux administratif, et par suite le droit administratif.

Ce qui frappait surtout dans Tancien régime, et ce qui faisait qu on le voyait comme séparé par un abîme du nouvel état de choses, c'était la confusion qui y régnait entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir administratif : les parlements faisant des règlements de police et citant les administrateurs à comparaître devant eux; le conseil d'État cumulant la connaissance des affaires civiles et celle des affaires administratives: les justices locales ayant presque partout la petite voirie; les juridictions incontestablement administratives, comme les tables de marbre, les cours de Tamirauté, des trésoriers de France, des aides, des comptes, organisées tout comme les juridictions civiles ^

Il y avait beaucoup de vrai dans cette manière devoir, et nous nous en rendrons mieux compte à la fin de notre étude. Il est certain que la Révolution et la séparation des pouvoirs ont produit quelque chose de nouveau, qui est le groupement des règles administratives en un corps de droit distinct. Beaucoup de ces règles existaient sous l'ancien régime, mais elles étaient éparses et confondues avec les règles du droit ordinaire. Leur agencement, leur coordination en un corps de droit unique, a été Tœuvre des temps nouveaux.

Quoi qu'il en soit, d'ailleurs, l'idée qu'on se fait des choses a plus d'action que la réalité vraie. Tout le monde a cru, a dit, que le droit administratif était un droit nouveau, et il s'est comporté comme tel. Il s'est développé d'une façon exclusivement nationale, et il a passé par toutes les phases d'un droit qui s'organise, spectacle curieux pour un historien. A la vérité, il a parcouru ces phases avec une rapidité telle qu'à l'heure actuelle, alors qu'un siècle n'est pas encore écoulé, son évolution peut être considérée comme presque terminée. Il y a eu des raccourcis. Cela tient à ce que, si le droit était jeune, le peuple au sein duquel il évoluait n'était rien moins que primitif. Ce ne sont pas

1. V. de Gérando, Leçon d'ouverture^ Thémis, I, 67. — Cormeuiu, pré/ace^ 2e partie. — Buulatignier, article cité, Revue étrangère et française, 1839, p. 81. BoQoin, Principes dC administration publique, I, p. vu.

des pontifes mystérieux, ni des prudents encore frustes, qui ont présidé à son élaboration première, ce sont de véritables jurisconsultes.

Le droit administratif a présenté, dans son évolution, les phénomènes suivants :

1° Il s'est formé surtout par le contentieux, c'est-à-dire par la jurisprudence du conseil d'État. Le conseil d'État s'est trouvé dans une situation exceptionnelle ; juge définitif de tout le contentieux administratif grâce à Tappel et à la cassation qui lui subordonnaient toutes les autres juridictions administratives, il était en même temps juge prétorien grâce à l'absence de codification. D'un autre côté, bien ^ue ce fût un corps gouvernemental^ heureusement pour lui peut-être, il a été pendant plusieurs années discuté, critiqué, attaqué ; ces tribulations l'ont incliné au culte du droit plus que ne Teût fait sans doute si elle eût duré, la faveur dont il jouissait sous le premier empire. Sauf de rares écarts, sa jurisprudence s'est montrée très juridique, et Ton peut dire que la substance du di oit administratif est sortie de ses arrêts et de ses avis.

2° Le droit administratif a passé par les périodes suivantes :

Une période d'élaboration secrète ; non pas que le secret ait été voulu ni jalousement gardé comme celui des formules des actions de la loi à Rome par le collège des pontifes; mais, en fait, il y a eu un certain nombre d'années pendant lesquelles ni les procédés de l'administration ni les décisions du conseil d'État n'étaient connues ;

Une période de divulgation ;

Une période d'organisation.

Il est difficile d'arrêter par des dates ces différentes périodes^ dans la vie, tout s'enchevêtre ; il y a eu, dès le début, un peu d'organisation; il y a encore actuellement une part de divulgation ; ces divisions ne doivent donc pas être considérées comme nettes et tranchées ; toutefois on peut fixer à l'année 1818 le commencement de la divulgation, et à Tannée 1860 le début de l'ère d'organisation.

a) Période d'élaboration secrète (1800-1818)

Aussitôt que le conseil d'État eut été réorganisé par la constitution du 22 frimaire an VIII, art. 52, et que, par l'arrêt du 5 nivôse an VIII, il eut été chargé des conflits et des affaires contentieuses dont la décision était précédemment remise aux ministres, il commença d'y avoir une jurisprudence administrative. Toutefois, il faut remarquer qu'il n'y eut de suite dans cette jurisprudence et qu'il ne se créa des traditions qu'à partir du décret du 22 juillet 1806, qui organisa au sein du conseil d'État un comité spécial du contentieux et donna aux affaires contentieuses une procédure différente de celle des affaires administratives.

Mais, jusqu'en 1818, époque où Macarel publia ses Essais de jurisprudence administrative, cette jurisprudence ne fut pas connue. Non seulement elle était ignorée du grand public, mais elle Tétait de Tadminislration, des avocats au conseil et des conseillers d'État eux-mêmes, à Texception de quelques membres du comité du contentieux qui avaient fait un effort personnel pour se tenir au courant. La procédure, toute secrète, ne pouvait être suivie que des parties. Les arrêts s'entassaient dans les archives du conseil sans être recueillis ni publiés.

D'ailleurs, cette jurisprudence inspirait quelque suspicion et Ton pouvait se demander si elle fondait un droit bien sérieux. On voyait surtout dans le conseil d'État un corps politique, et, dans les premières années de la Restauration, ce fut un prétexte à des attaques violentes contre sa juridiction*. Plusieurs des affaires dont il était alors chargé présentaient, en effet, un caractère politique en même temps que juridique; ce furent des contestations relatives aux domaines nationaux^ à des déchéances imposées aux créanciers et fournisseurs de l'État, à l'indemnité des colons de Saint-Domingue; plus tard, aux fournitures faites pendant l'occupation militaire de 1814 et de 1815, à la réintégration des émigrés dans les biens non vendus, au milliard des émigrés, aux majorats, etc., toutes choses qui irritaient et passionnaient dans des sens divers des intéressés nombreux. De plus, le gouvernement de la Restauration, jusqu'à l'ordonnance du 1®"^ juin 1828, fit un abus du conflit, et, en évoquant devant le conseil d'État des affaires qui n'avaient rien d'administratif, lui donna quelques-unes des allures de l'ancien conseil du roi ; de sorte que, bien que pardessous celte agitation superficielle il se créât des règles de droit intéressantes, pendant les premières années personne ne fut tenté d'aller à leur recherche.

Enfin, il faut bien le dire aussi, pour faire cette espèce de découverte, il fallait des esprits supérieurs à la moyenne ; or, soit pendant l'empire, soit pendant les années d'invasion qui suivirent, tous les hommes de quelque valeur étaient tournés vers l'action.

Il a cependant été publié quelques ouvrages pendant cette période ; mais, ou bien ce sont de pures compilations indigestes, ou bien des traités sans valeur *.

1. V. dans CormenîD, Droit administratif, 5« édition, I, 216, la liste des brochures, pamphlets, discours auxquels adoDDélieu la question du maintien ou de la suppression du conseil d'État et de la juridiction administrative.

2. Fleurigeon, Code administratif; la première édition, antérieure à 4812, la seconde, de 1820, 6 vol. in-S®, sorte de dictionnaire. — Lalouette, 1817, Classificati<m des lois administratives, i Yo\. in^i'^.—DapiUj Lois sur /ots, 1817,1 Yol.in-12.

Deux de ces traités sont particulièrement fantaisistes, et ce sont pourtant les seuls qu'on puisse citer. C'est d'abord celui de Portiez de rOise, directeur de Técole de Droit de Paris et charjçé du cours de droit administratif créé par la loi du 22 ventôse an VllI, ait. 2 *. Cet ouvrage porte le titre pompeux de Cours de législation administrative dans V ordre correspondant à V harmonie du corps social*. L'auteur y adopte le plan suivant: il envisage l'homme depuis sa naissance jusqu'à sa mort, en le faisant passer par tous les rapports qu'il peut avoir avec l'administration tant qu'il existe. Cela eût pu faire un pamphlet spirituel, cela ne fait qu'un ouvrage bizarre. R. de Mohl, qui a eu le tort de le prendre au sérieux, le déclare « bien faible » (sehr schwache *).

Le second traité, avec plus de prétentions, est tout aussi mauvais. Ce sont les Principes d'administration publique de Charles-Jean Bonnin *. L'auteur est de l'espèce redoutable des idéologues qui réduisent tout en idées abstraites et mettent ces idées au service de la force pure. Pour lui, la Révolution a fait table rase de tout. Le droit n'existe pas, il n'y a que la loi. On devrait dire non pas jurisconsulte, mais légisconsulte. Tous les droits sont des facultés de l'homme qui découlent de la loi. Quant à la loi elle-même, inutile d'ajouter qu'elle est l'œuvre d'un gouvernement à poigne. Il n'y a que trois pouvoirs dans la société, le gouvernement d'abord, puis l'administration et la justice qui sont des formes du gouvernement. Montesquieu est arrangé de la belle façon pour avoir pu imaginer qu'il y en eût d'autres. Rousseau n'est pas mieux traité, ni le? jurisconsultes du droit des gens, ni le droit romain. Avant Bonnin, d'ailleurs, il n'y a eu personne, si ce n'est Lavoisier qui a fondé la science positive en même temps que la chimie M Presque point de détails précis dans le corps de l'ouvrage, ils sont noyés dans le flot des idées générales.

Pourtant, dans tout ce fatras, on peut relever une idée juste et qui servira plus tard, c'est que, en administration^ l'État doit être considéré comme une volonté agissante*. Cela est important; plus lard, on s'apercevra qu'en effet l'acte d'administration doit être considéré comme une manifestation de volonté.

En somme, dans ces ouvrages, rien ou très peu de chose; et il faut

1. Ce cours n'avait été organisé qu'à Paris et semble n'avoir été fait que pendant une année. Thémis, I, 67.

2. Portiez deVO'isef Cours de législation administrative, etc. 2 vol. Paris, 1808.